Sentencia Penal 193/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 525/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.Como cuestión previa, se propuso nueva prueba documental por la defensa que fue admitida sin perjuicio de su posterior valoración.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación efectuada en conciencia por el tribunal de todos los medios, consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.

SEGUNDO. Prueba practicada y valoración.

A). 1º.El acusado parte relatando que, cuando solicitó el préstamo "tenía entonces un negocio en ciernes muy importante, creyendo que iba a ser súper millonario y esperaba que eso iba a salir"; declara que, "solicitó préstamos a particulares para pagar las arras por la compra de una casa cuyo precio era un millón y medio de euros cuando valía tres millones, casa que luego perdió, perdiendo también cuatrocientos mil euros en ese negocio". Añade que, "todo eso lo sabía el denunciante, a quien solicitó el dinero porque no podía acudir a la financiación pública".

Sobre la situación existente cuando reconoció y renovó el crédito manifiesta que, "tenía el piso de DIRECCION005 alquilado pero los inquilinos se le fueron y le ofreció a James 1.500 euros al mes que no quiso".

Justifica la venta del piso de DIRECCION000 porque "Bankia le embargaba, por eso se vendieron, antes de que le embargasen" y niega que esos pisos estuvieran como garantía del pago del préstamo.

Admite que, "no pagó nada a James, pero sí que pagó a Hacienda, pagó el Ibi, gastos de comunidad etc.", y manifiesta que, "no quiso engañar a James, a quien contó todo", sin que reconozca que se frustrase la ejecución por no tener bienes.

Añade que, "ha ido pagando todo lo que iba cayendo, que en 2019 tenía muchos problemas muy serios (aludiendo también a problemas familiares) y el despacho facturó menos, pero ha vuelto a salir a flote, ha remontado".

2º.Prueba testifical.

1º- Ratifica su querella D. James quien cuenta cómo y cuándo conoció al acusado (en 2010) y enfatiza cuando declara que, "tenían amistad, pensó que sería algo puntual y le creyó por su relación y la confianza existente entre ellos, sin que él sea ningún experto...si llega a saber que los bienes estaban hipotecados, embargados, no le habría dado el préstamo...él prometía y prometía, pero nada...instó la ejecución del préstamo con ningún resultado, no se pudo ejecutar porque todo era mentira y reclama".

También manifestó que, "el acusado abusó de su amistad y no recuerda si le ofreció pagarle 1500 euros al mes, se movió para poder cobrar y también llamó a la suegra del acusado a quien le dijo que le debía dinero".

2º- Declaró otra de las clientas del acusado, Dª Sigrid, quien manifestó que, "entregó al acusado dos pisos en pago por dos minutas pendientes, pero esos pisos tenían problemas de humedades, tenían hipoteca, se vendieron y había muchas deudas pendientes". "Conoció a Dayron, quien le pedía dinero prestado y Dayron le ofreció devolverle diez veces más de lo que le prestaba diciéndole que lo garantizaba con un negocio en Suiza. A Dayron le prestó once mil euros y no ha recuperado nada".

3º- Lisandro.

Manifestó que, "habló con el otro socio del acusado, con Dayron, quien se lo presentó hace unos veinte años y le dijeron que al acusado le iba a llegar una trasferencia de veinte millones de euros y él les dijo que esa operación tenía que documentarse, pero de ese negocio le hablaron hace año y medio y fue un tal Robinson".

4º- Ander.

Hijo de Dayron (fallecido), declaró que, "su padre le propuso un negocio al acusado en 2018/2019, y después le contó que ese negocio estaba muy complicado y que el acusado estaba muy mal porque su despacho estuvo muy afectado por ese negocio".

3º.Prueba documental.

Se adjuntan con la querella, entre otros documentos, el contrato de préstamo, el reconocimiento de deuda elevado a escritura pública y notas registrales de los inmuebles que garantizaron ese préstamo, notas solicitadas el 04/09/2020, 10/05/2021, 21/05/2021 y 07/06/2021, así como el auto de 3 de marzo de 2021 que acuerda el despacho de ejecución por 170.000 euros, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 25.000 euros que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses y costas.

B).Valoración de la prueba practicada.

La tesis de la defensa incide en que no hubo ningún engaño por cuanto creyó cuando pidió el préstamo que "podría pagar de sobra", siendo el impago consecuencia de una situación sobrevenida e imprevisible, y alude a un negocio de Suiza, a temas familiares o a la pandemia, arguyendo que nunca se negó a pagar ni se declaró en concurso.

Del mismo modo alega que no se propició ningún error porque D. James "no es un particular sin conocimientos y firmó el préstamo asesorado por su letrada".

Pues bien, no solo le incrimina la testifical practicada, sino que también su propia declaración le delata, amén de la documental obrante en autos.

En efecto, el acusado refiere un negocio que le iba a reportar pingües beneficios y que radicaba en Suiza, pero cuando firmó el contrato el 19 de noviembre de 2019 y creyendo James en su propio abogado (nada menos), ese negocio no era más que una ensoñación, a lo sumo, una expectativa. Nada tangible se acredita más allá de una fantasía sobre la que no se puede construir la devolución de no menos de 170.000 euros en un plazo corto (desde el 19/11/19 hasta el 20/02/2020). Si a ello sumamos que las fincas descritas y aportadas como garantía tenían elevadas cargas hipotecarias, embargos de la agencia tributaria, o no figuraban solo a su nombre, hay que convenir en que esa garantía también era irrealizable de antemano y, por tanto, solo supuso un elemento más del engaño pues ante tamaño y aparente patrimonio D. James pensó que de un modo u otro cobraría.

Se aúna a todo ello la existencia de dos fincas que se vendieron y cuyo importe no fue destinado a cancelar el préstamo, pese a que se vendieron apenas un mes después de haber percibido la cantidad prestada y pese a que, en la cláusula tercera del contrato de préstamo, en cuanto al plazo de devolución y garantías, se estipula: "Los inmuebles están todos a la venta y con el remanente de cualquiera de ellas se deberácancelar la deuda con preferencia a cualquier otro acreedor. El acreedor podrá exigir el embargo de cualquiera de estos inmuebles si se produjera una demora en el pago".

Si la situación de las fincas no estaba saneada y urgía su venta porque "si no le embargaba el banco", según tesis del acusado, ello solo le inculpa pues siendo esa la catastrófica realidad reconocida por el propio acusado no debió hacer creer al perjudicado que podría disponer de las mismas en caso de impago.

Destacable también que sobre el resto de fincas pesasen elevadas hipotecas sin que nadie, sabiéndolo de antemano, pueda confiar a priori en un patrimonio gravado de tal modo, como así resaltó D. James.

Realcemos del mismo modo la cláusula quinta del contrato sobre la "prórroga" del mismo, en la que se estipula: "Las partes, de común acuerdo, podrán pactar una prórroga al presente contrato en caso de que, llegado el vencimiento, la deuda no se haya reintegrado. Si bien se han puesto en el mercado con urgencia todos los bienes y ello no debe ser preciso". En consecuencia, queda claro que D. James actuó doblemente confiado porque al haber puesto a la venta los bienes no sería precisa dicha prórroga, creyendo el perjudicado por ello que sería inminente la liquidación del patrimonio del acusado en todo o en parte con el que sobradamente podría cobrar sus 170.000 euros, y ese ardid se afianza con un hecho inmediatamente posterior pero ya urdido cuando se firma el contrato pues en menos de un mes se logran vender los pisos de las DIRECCION003 y DIRECCION004, pese a lo cual el perjudicado no cobró, por lo que, repetimos, si la situación era tan calamitosa que tuvo que dársele otro destino al dinero recabado con las ventas de esos dos inmuebles, ¿por qué apenas un mes antes se garantizó la devolución del préstamo también con esas dos viviendas? En ese sentido, también le inculpa su propio escrito presentado el 11 de enero de 2022 en el que se incide en que, "ambos inmuebles estaban en mora de hipoteca y sin atender sus cuotas desde hacía muchos meses y la venta era obligada".

Volviendo a la tesis de la defensa cuando alega que todo fue sobrevenido, recordemos también que el préstamo venció el 20 de febrero de 2020, es decir, antes de que se declarase la pandemia el 11 de marzo de 2020, y en cuanto al desconocido negocio fallido de Suiza, tampoco la prueba practicada le exculpa, sino más bien todo lo contrario.

Así, su clienta, Sra. Sigrid, incide en que, "había muchas deudas pendientes" cuando se refiere a los pisos antes indicados, por lo que debemos repetir que precisamente por eso no tuvo que hacer creer al perjudicado que también formaban parte de la garantía de devolución, como así consta en el documento 5 aportado con la querella.

Tampoco el testimonio del Sr. Lisandro puede valorarse como testimonio de descargo porque de nuevo se alude a una situación intangible cuando manifiesta que, "le dijeron que al acusado le iba a llegar una trasferencia de veinte millones de euros y él les dijo que esa operación tenía que documentarse, pero de ese negocio le hablaron hace año y medio y fue un tal Robinson", y remarcamos: "le dijeron", una referencia no avalada por ningún hecho demostrado más allá de un comentario que alude a una mera hipótesis, llegando a manifestar el testigo que a eso él contestó que, "la operación tenía que documentarse", y es lo que precisamente falta, la documentación de un negocio no acreditado y no acreditado tampoco con la que aportó el acusado de forma sorpresiva con carácter previo a la celebración del juicio, pues la mayoría de documentos, por la fecha de los mismos, ya los tenía a su disposición antes del plenario, y, de todos modos, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, tampoco le favorecen.

Así, amén de no haberse traducido algunos de ellos, carecen de validez documentos privados no ratificados, no sometidos a contradicción. Es el caso, por ejemplo, de una carta que expide un tal Estefano y alude a algo tan genérico como que "hace añosconoció al acusado, a D. Dayron y a otras dos personas para conocer la marcha de un negocio bancario que habían emprendido y en el que se les había garantizado un beneficio multimillonario". De nuevo se trata de algo etéreo, sin que tampoco se pueda valorar como válido otro documento privado titulado "declaración de la fuente de fondos" en el que aparentemente se reseña que unos fondos de 1.000.000 USD (dólares estadounidenses) fueron obtenidos por el acusado de un "préstamo otorgado por institución financiera europea para compra de bienes raíces", sin especificar qué institución financiera ni acreditarse ningún otro dato más de donde inferir a qué tipo de negocio se refiere cuando pensaba que le iba a reportar tan millonarios beneficios.

Es decir, se escuda el acusado en que si no cumplió es porque a él le fallaron otros eventos y todo fue sobrevenido, pero, insistimos, no se acredita la existencia de una oportunidad tangible y cierta basada en un negocio en Suiza que pudiera resultar fallido, ni que esa fuese la causa o una de las causas de su ruina y, en todo caso, el préstamo que le concede el perjudicado se afianza con garantías que también resultaban irrealizables cuando se firmó el contrato.

Siguiendo con la valoración de la documental que aportó el acusado en el acto del juicio, la nota simple sobre la finca de Valdemorillo es de fecha muy anterior, cuando lo relevante es su situación en el momento en que se firma el contrato.

Añadamos que, igualmente se estipuló en el contrato de préstamo: "el acreedor podrá exigir el embargo de cualquiera de estos inmuebles si se produjera una demora en el pago", resultando acreditado que es precisamente cuando el querellante intenta el cobro por esa vía alternativa el motivo que ocasiona que descubra la realidad, a quien no se le puede imputar a modo de exigencia de autoprotección que no efectuase esas mismas indagaciones antes, porque justamente si D. James aceptó prestar su dinero fue basado en la confianza plena que se tiene al ser el prestatario su propio abogado, en cuya dirección técnica confió la resolución de sus anteriores conflictos o quien le asesoró para otros temas, siendo la confianza el pilar básico de ese tipo de contrato de arrendamiento de servicios que se concierta entre abogado y cliente.

Tampoco favorece al acusado el testimonio referencial de Ander, quien relata lo que le contó su padre ya fallecido sobre un negocio que no consta como negocio real, añadiendo también que su padre le contó "que ese negocio estaba muy complicado y que el acusado estaba muy mal porque su despacho estuvo por eso muy afectado", y no le favorece porque resulta que el acusado asimismo garantizó la devolución del préstamo con la facturación de su despacho, siendo el acusado quien reconoce que ya no iba bien, enfatizando por ello en que ya ha podido remontar.

TERCERO. Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250. 5 y 6 CP, del que responde el acusado en concepto de autor ( artículo 28 CP) .

Es sabido que los elementos principales que conforman el delito y que concurren en el supuesto enjuiciado, son: un engaño bastante, antecedente y causal, con error y acto de disposición patrimonial, y a ellos se añaden el ánimo de lucro y la relación de causalidad.

Por otro lado, no asumimos la calificación que mantiene la acusación particular, por lo que descartamos el delito de insolvencia punible al formar parte todo ello del mismo plan urdido para que D. James le trasfiriese su dinero sin que lo fuese a recuperar conforme al contrato suscrito, pudiendo ser juzgadas todas las conductas del acusado como una sola acción; solución prevista para casos en los que un primer acto queda encadenado estrictamente a otros, o suponga la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o proceden directamente del precedente. La doctrina también mantiene que ello responde más correctamente a la denominación de "unidad normativa de acción", casos en que, varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, careciendo de sentido descomponerlo en distintos actos delictivos, por cuanto la lesión delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación ( STS 580/2006). En suma, la sanción por el delito de estafa se considera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible.

Como nos recuerda el TS en Sentencias 229/2007 y 691/2016, las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que, no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel".

En ese sentido, el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. Aplicado al caso, debe partirse de una puesta en escena "única" presidida por un engaño bastante y ex ante. Se trata de un engaño "de cierta calidad" que se escenificó de forma adecuada para no despertar sospechas en su cliente y prestamista.

En relación al subtipo agravado, el artículo 250.5.º (mantenido por el Ministerio fiscal) lo contempla cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, y en cuanto al abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador ex art. 250.6.º (mantenido por la acusación particular), es indiscutible que el acusado aprovechó por ello su credibilidad profesional.

Al respecto, nuestro alto tribunal (STS 817/2017), establece: "(...) Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor.Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito;en estos casos, repítase, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológicapor vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo,como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"...La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (...)"

Véase también la STS 146/2023: "...La STS 5/2022, de 12 de enero, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores explica cómo esa agravación encaja con más naturalidad en los delitos de estafa. Su aplicación a la apropiación indebida es más dificultosa dada la morfología de esta segunda infracción a la que es concomitante un inevitable abuso de confianza...La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio)..."

En el supuesto enjuiciado se patentiza un plus añadido, ese "atropello a la fidelidad" claramente se desprende cuando es mi propio abogado quien me pide prestado un dinero y me aporta como garantía un patrimonio que supera el capital prestado, suscribiendo un contrato en el que, además, se pacta la posibilidad de una prórroga para la devolución del capital "si llegado el vencimiento, la deuda no se ha reintegrado", lo que no debe ser preciso porque "se han puesto en el mercado con urgencia todos los bienes" (cláusula quinta del contrato), tratándose de una relación paradigmática del abuso que estamos tratando cuando ya en la cláusula primera del contrato se habla de "favor personal", sin que D. James hubiese prestado 170.000 euros a otra persona de no ser porque se trató de su propio letrado que es precisamente lo que supuso que no hiciese más indagaciones pues le bastó el compromiso del acusado (que no era cualquiera) plasmado en el repetido contrato.

En la línea expuesta, vid. STS 383/2004 en cuanto a la existencia de una relación personal antigua "por ello depositaron mayor confianza en el acusado que en otros letrados", "es decir, no existe en el presente caso infracción del principio "non bis in ídem" puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen sino que son cualitativamente distintos, de lo que se infiere que en el caso de no haber existido esa antigua relación personal sí se hubiera infringido dicho principio..."

Por último, en lo que atañe al subtipo agravado tratado, traemos a colación la STS 261/2022: "(...) También se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información (...)

4.4.- Respecto a la petición subsidiaria de no ser de aplicación el subtipo agravado de aprovechamiento de la credibilidad profesional de la acusada, dado que esa condición de abogado, tratándose de un préstamo de dinero, no comporta por sí misma una credibilidad mayor que la del común de las personas...El motivo deberá ser desestimado.

La jurisprudencia ( STS 377/2017, de 24-5, entre otras) ha señalado que el art. 250.1-6 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada. Y que una de ellas es la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Y también ha dicho ( STS 1090/2010, de 27-11) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias características del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales, harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a la estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4; 813/2009, de 7-7).

La STS 979/2011, de 29-9, incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS 542/2017, de 12-7) ...

Razonando en el fundamento de derecho 2º in fine la concurrencia de tal figura agravada al ser una circunstancia que contribuyó en gran medida a que los acusadores hicieran sus aportaciones a la acusada el que ésta fuera abogada en ejercicio, haciendo valer la acusada dicha condición profesional para granjearse la confianza de los inversores(...)"

CUARTO. Individualización de la pena.

Tratándose de un delito de estafa agravado, se castiga con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. No concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a tenor del art. 66.1. 6ª CP, la pena se impone en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho y en virtud del artículo 72 del mismo texto legal: "Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Nuestro alto tribunal en Sentencia 121/2024 de 7 de febrero establece. "(...) En reiterados precedentes hemos declarado que la función de individualización de la pena es una función autónoma del juez del enjuiciamiento que, atento a las circunstancias del caso, debe fijar el reproche penal y la consecuencia jurídica correspondiente a un hecho delictivo que ha conocido y para el cual han de jugar los parámetros que el Código Penal establece. Así, en primer término, tiene que acudir al marco abstracto fijado por el código a la correspondiente figura delictiva, y en el cual el legislador ha trasladado a la norma penal la retribución correspondiente al hecho delictivo, así como también el mandato preventivo general dirigido a la generalidad de los ciudadanos, a los que se le hace ver el reproche cuantitativo de privación de libertad correspondiente al hecho delictivo. Tras la indagación de ese marco penal el operador jurídico debe realizar una segunda a partir de la lectura del Código Penal, el marco penal concreto, esto es, la aplicación al caso concreto del hecho enjuiciado, atendiendo a los títulos de imputación, al grado de ejecución del hecho delictivo, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, fijando un marco penal concreto ya acomodado a la imputación, al grado de ejecución del delito, así como a las reglas concursales generales y específicas y también a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Lo anterior fija un marco penal concreto en el cual se tiene en cuenta el hecho imputado y las circunstancias concurrentes en la ejecución de ese dicho. Resta, finalmente, un tercer margen temporales el que se corresponde a la individualización penológica. En este margen temporal, corresponde al juez que ha de atender a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, conforme ordena el artículo 72 del Código Penal, teniendo en cuenta además que el margen temporal en el que se mueve, la horquilla penológica ya ha contemplado, en cualquiera de sus extensiones, la pena que corresponde a la culpabilidad por el hecho cometido. En otros términos, si la pena es medida de la culpabilidad, tanto la extensión mínima como la extensión máxima se corresponde a esa medida porque el legislador así ha dispuesto de margen temporal para afirmar que cualquiera que sea la pena, dentro de ese margen, ya se corresponde con la culpabilidad por el hecho. En la función de individualización judicial de la pena van a operar sobre todo los criterios de prevención especial, pues el juez va a tener en cuenta la necesidad de la pena atendiendo a las circunstancias del hecho y también a la gravedad del hecho (...)".

Pues bien, atendiendo a esos parámetros, a la hora de fijar un marco penal concreto y al concurrir más de una circunstancia específica en cuanto a la agravación del tipo (250.5 y 6) no se justifica la imposición de la pena en su umbral mínimo absoluto, resultando ajustado y proporcional sancionar el delito con la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de doce euros cuota día.

QUINTO.Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) , incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

Pues bien, como hemos explicado, D. James prestó 170.000 euros no devueltos, si bien consta que en el procedimiento instado en el Juzgado de 1ª Instancia de Ejecución de títulos no judiciales núm. 191/2020, ha recuperado 6.204,44 euros, cantidad que debe descontarse de la indemnización que se concreta de ese modo en 163.795,56 euros.

SEXTO.Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.