Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 309/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 31 de los de Madrid, en su Procedimiento Abreviado nº 157/2023, dictó sentencia el 22 de diciembre de 2023, en la que condenó a D. Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave del art.556 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional como árbitro durante el tiempo de un año. La sentencia también le absuelve de un delito de intrusismo del que era también acusado, pronunciamiento absolutorio que no es objeto de discusión.

Frente a dicha condena se alza en apelación la representación procesal del acusado alegando tres motivos esenciales de impugnación: error en la valoración de la prueba al haberse omitido de forma palmaria y arbitraria la consideración de numerosa prueba de descargo, incorrecta subsunción de los hechos en el tipo penal de desobediencia grave, y, de forma subsidiaria, para el caso de estimarse por la Sala que la conducta es típica interesa la parte recurrente la aplicación de la eximente contemplada por el artículo 20.7 del Código Penal, obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio, o cargo y, en su caso, la aplicación del artículo 14.1 del Código Penal, error de tipo que excluye la responsabilidad penal.

Existe una alegación previa referida a la admisión de prueba documental posterior al pronunciamiento de la sentencia impugnada, que no es sino un argumento de refuerzo más a la tesis sostenida al hablar de la preterición de la prueba de descargo.

SEGUNDO.- ADMISIÓN PRUEBA DOCUMENTAL, resolución judicial de fecha posterior a la celebración del juicio oral.

1. El documento aportado con el recurso, cuya admisión se solicita, es la resolución judicial del Tribunal de Apelación de París dictada el 9 de enero de 2024. [doc.2 traducción acompañada al escrito de recurso. F.2276-2283] En el marco de los procesos sobre reconocimiento y ejecución del Laudo de Jurisdicción de 25 de mayo de 2020, aclarado el 30 de julio de 2020 (en lo sucesivo Laudo Preliminar o Laudo de Jurisdicción) y el Laudo Final de 28 de febrero de 20222 (en lo sucesivo Laudo Final), el Estado Soberano de Malasia (en lo sucesivo Estado de Malasia, o Acusación Particular) ha ejercitado sendas y diferenciadas acciones de anulación tanto frente al Laudo Final como frente al Laudo Preliminar.

Por Decisión de 6 de junio de 2023 el Tribunal de Apelación de París revocó y dejó sin efecto la resolución de 29 de septiembre de 2021 que concedía el exequatur del Laudo Preliminar. Dicha decisión está pendiente de resolución ante el Tribunal de Casación de Francia en virtud de recurso interpuesto por los demandantes del arbitraje (en lo sucesivo ciudadanos filipinos).

La resolución que ahora se nos aporta, dictada por el Tribunal de Apelación de Paris en el procedimiento de anulación frente al Laudo Final, es una decisión de carácter estrictamente procesal y no atinente al fondo que por economía procesal decide un aplazamiento para resolver el recurso interpuesto, pospone la decisión y suspende el procedimiento hasta en tanto no se pronuncie el Tribunal de Casación francés en relación con la anulación del exequatur del Laudo Preliminar.

2. Es esclarecedor del sustento argumentativo de todo el recurso recoger las circunstancias que, al entender de la parte recurrente, el documento aportado (y el conjunto del que forma parte y que habría preterido el juez penal) pretende acreditar, cuales son:

"a) Que el Laudo Preliminar de Jurisdicción y el Laudo Final han sido objeto y siguen siendo objeto del control jurisdiccional por parte de los Tribunales jurisdiccionales de la República Francesa, que prima facie y sin perjuicio de su resolución final, han admitido la existencia de una cuestión sometida a arbitraje y la existencia de unas decisiones arbitrales, dictadas por el árbitro en el marco de un arbitraje internacional sometido a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (...) -como ley procedimental aplicable al arbitraje- y también a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras Nueva York, de 10 de julio de 19586 (...).

b) Que el Laudo Preliminar de Jurisdicción y el Laudo Final sólo pueden ser revisados por medio de los procedimientos que se establecen, imperativamente, en la Ley de Arbitraje y en la Convención de Nueva York;

c) Que constituye un acto propio de la parte querellante el ejercicio de la acción jurisdiccional de anulación del Laudo Preliminar de Jurisdicción y del Laudo Final, sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales franceses -como tribunales de control- y articulando su pretensión a través de los mecanismos que contemplan la Ley de Arbitraje y la Convención de Nueva York, como antes se sometió en tales mismas pretensiones, a la jurisdicción de los Tribunales españoles;

d) Que este acto propio de la parte causa estado, pues presupone el reconocimiento de que el auto dictado por el TSJ de Madrid el 29 de junio de 2021 (...) en el proceso de anulación del nombramiento por auxilio jurisdiccional de árbitro en la persona de D. Carlos Francisco, no tiene un efecto automático, ni supone una nulidad ex nunc. Y, además, requiere que se traslade e incorpore al procedimiento arbitral, iniciado casi dos años antes, a través de las normas contempladas por la Ley de Arbitraje -en especial su artículo 19 - y por la Convención de Nueva York;

e) Que la eficacia y el efecto el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 en el nombramiento de árbitro en la persona de D. Carlos Francisco sólo puede tener efecto a partir de que se actúe y, en su caso, se lleve a término en el seno del arbitraje y conforme a las disposiciones legales de la Ley de Arbitraje y de la Convención de Nueva York, que es exactamente lo que está pretendiendo la aquí acusación particular conforme resulta de la resolución del Tribunal de Apelación de París, puesto que pretende la declaración de nulidad de las decisiones arbitrales sobre la base de la nulidad del nombramiento del árbitro dictada por un Tribunal del Estado que le nombre (en concreto, el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 );

f) Que la pendencia ante la jurisdicción de los tribunales franceses de tales cuestiones relativas a la nulidad del Laudo Preliminar de Jurisdicción y del Laudo Final, evidencian que el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 no es susceptible de una ejecución automática en el arbitraje, ni supone la remoción del árbitro D. Carlos Francisco, ni comporta una nulidad ex nunc que afecte per se a las actuaciones y decisiones arbitrales realizadas, debiéndose implementar, trasponer o llevar a efecto a través de las correspondientes acciones de nulidad del Laudo Preliminar de Jurisdicción y del Laudo Final conforme a la disciplina legal que impone la Ley de Arbitraje y la Convención de Nueva York.

Por lo que el árbitro, D. Carlos Francisco, al continuar en sus funciones aun después del dictado de dicho auto y tras acordar la suspensión del arbitraje hasta que recibió el Exequatur por el que las autoridades jurisdiccionales francesas reconocían el Laudo Preliminar de Jurisdicción, no solo no incumplió mandato judicial alguno (que no existía, que nunca existió, ello con independencia de las extralimitaciones del Ilmo. Letrado de la Administración de Justicia (...) que serán objeto de alegación en posteriores motivos) sino que se atuvo escrupulosamente a la ley y obró en el estricto cumplimiento de los deberes que, como árbitro, le imponía la Ley de Arbitraje. Así, de la admisión de la prueba y de su recta valoración sólo cabe concluir la necesaria absolución de D. Carlos Francisco respecto del delito de desobediencia por el que ha sido condenado; y

g) Que habida cuenta de que el reconocimiento y ejecución del Laudo Preliminar de Jurisdicción y del Laudo Final se encontraban y se siguen encontrando en trámite, sometidas a la jurisdicción de los tribunales franceses, la constancia documentada de este hecho, por medio de la resolución que acompañamos, evidencia la extralimitación en el proceder del LAJ, cuando motu proprio indicó a mi mandante que "procede que dé por finalizada su actividad arbitral desde la fecha de dicha resolución"; algo que, desde luego, no habían dicho los Magistrados del TSJ de Madrid en el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021."

3. La aportación de ese documento le sirve a la parte recurrente para reforzar su argumento de que el periplo jurisdiccional en Francia en el marco de los procesos sobre reconocimiento y ejecución del Laudo Preliminar y del Laudo Final, y las consiguientes acciones de anulación ejercidas por el Estado de Malasia, confirman que la decisión de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en lo sucesivo TSJM) en el incidente de nulidad de actuaciones del procedimiento para el nombramiento del árbitro, Auto de 29 de junio de 2021, no era susceptible de ejecución automática, no suponía la remoción del árbitro, y necesitaba ser implementada a través de las previsiones de la Ley de Arbitraje, y por ende, el Letrado de la Administración de Justicia (en lo sucesivo LAJ) del TSJM se extralimitó en sus funciones.[Testimonio del referido Auto aportado como documento nº 5 de la denuncia inicial f.95-102]

Todas dichas resoluciones de los tribunales franceses debidamente traducidas fueron aportadas por la Acusación Particular con su escrito de fecha 4 de diciembre de 2023, doc. nº 10 [f. 1695-1792, siempre referido a la traducción al castellano] doc. nº 11 [f. 1711-1718] doc. nº 12 [f. 1728-145] , y doc. nº 13, [f. 1765 a 1771, todos obrantes al Tomo V].

4. La representación letrada del Estado de Malasia considera, por el contrario, que lo único que acreditan todas esas resoluciones de los Tribunales franceses es que el Estado de Malasia se ha visto obligado a ejercitar todo tipo de acciones en varios países para protegerse de los gravísimos efectos provocados por el acusado al incorporar al tráfico jurídico un fraudulento "Laudo Final" dictado por un no árbitro.

Añade, el escrito de la Acusación Particular, que no hay en las acciones ejercitadas en Francia ningún "acto propio" de Malasia que contradiga la sentencia condenatoria. El hecho de que Malasia haya recurrido, con las reservas oportunas, a los mecanismos que los Tribunales extranjeros ofrecen para revertir los efectos del laudo fraudulento, no es más que el ejercicio del legítimo derecho de Malasia a defenderse e impedir que le ejecuten bienes por importe de 15.000 millones de dólares. Si Malasia recurrió el exequatur de Francia y ejercitó en dicho país una acción de anulación contra el Laudo Final no fue, obviamente, porque el auto de nulidad de 29/6/21 no tuviera efectos inmediatos, sino precisamente porque el Sr. Carlos Francisco lo incumplió flagrantemente, tanto el auto como los mandatos emitidos a causa de su incumplimiento. Esas acciones ejercitadas en Francia nada tienen que ver con que hubiera habido o no remoción del árbitro (remoción imposible, porque no cabe remover a un árbitro que nunca lo fue por haberse anulado judicialmente su nombramiento judicial) o con una supuesta falta de "transposición" del auto de nulidad al arbitraje ("transposición" que no es sino un invento más del recurrente), sino con la necesaria respuesta del Estado de Malasia frente a la grave agresión provocada por la actuación patentemente ilegal del recurrente.

5. El Ministerio Fiscal, igual que hiciera con otros documentos aportados al acto inicial de la vista del juicio oral en el juzgado penal, se ha opuesto por considerar que no es útil, ni pertinente, ni guarda relación con el objeto de este procedimiento.

6. No existe mayor inconveniente en la admisión del documento aportado, al entrar dentro de las previsiones contempladas en el art. 790.3 de la LECrim. para la admisión de prueba en la segunda instancia. También lo autoriza el art. 271.2 de la LEC cuya aplicación supletoria al procedimiento penal es conocida y confirmada por la reciente STS 910/2023 de 13 de diciembre ( roj STS 5579/2023) mencionada en el recurso.

La resolución judicial, adoptada por el Tribunal de Apelación de Paris con fecha 9 de enero de 2024, es de fecha posterior al dictado de la sentencia recurrida, y sin duda, relacionada con el tema debatido, pero, como tendremos ocasión de exponer, carece de toda trascendencia o relevancia decisiva a los efectos contemplados en el presente recurso, dado que, como de forma correcta ha planteado la sentencia del juez penal, nuestra atención prioritaria se tiene que centrar de manera exclusiva en el proceso jurisdiccional seguido en España y en la calificación de la conducta del árbitro una vez es conminado para que cese en su actividad tras ser anulado su nombramiento, sin que ello quiera decir que no haya que tener en cuenta el contexto más amplio en que dicha conducta tuvo lugar.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1. La alegación segunda del recurso esta referida a la que denomina "preterición de la prueba de descargo", lo que determina, según el parecer de la parte recurrente, que el relato de los hechos declarados probados y su constancia en los fundamentos de derecho sean producto de la omisión de la prueba de descargo y de una "valoración errónea, parcial, sesgada y arbitraria de la prueba documental" obrante en las actuaciones que se ha entendido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. El argumento principal de la defensa, recogido como "A. Planteamiento Fundamental" en la conclusión primera de su escrito de conclusiones de fecha 4 de abril de 2023 [f. 1258] pasa por establecer que el procedimiento arbitral es un sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias que dispone de un procedimiento autónomo e independiente. Por este motivo, en virtud del principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, la existencia de un acuerdo arbitral limita la intervención judicial desde el inicio de la tramitación por el árbitro del procedimiento arbitral y durante todo su desarrollo posterior hasta su finalización.

Recuerda a continuación que "Por ello, de conformidad con la propia doctrina constitucional, el arbitraje no es un equivalente jurisdiccional, sino una alternativa jurisdiccional. Su régimen es autónomo y no se rige por las disposiciones que regulan los procedimientos judiciales. El procedimiento arbitral se rige por la Ley 60/2003 de Arbitraje y no por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Y concluye, que con ello no quiere decirse que las resoluciones judiciales no deban ser acatadas o que hayan sido desobedecidas en el caso analizado, sino todo lo contrario, pues por supuesto que deben ser acatadas y el señor Carlos Francisco las acató absolutamente. "Sino que al ser el arbitraje un procedimiento autónomo independiente, las resoluciones judiciales no operan de forma automática en el procedimiento arbitral y estas deben de ser implementadas a través de los diferentes mecanismos previstos en la Ley 60/2003 de Arbitraje."

Luego volveremos de forma repetida sobre esta cuestión, pero la defensa del acusado centra su argumento básico no en negar que los hechos hayan sucedido tal y como se relatan, sino en considerar que el Auto del TSJM de 29 de junio de 2021 no podía tener efecto inmediato en el procedimiento arbitral, y no se implementaron las vías previstas en la Ley 60/2003 de Arbitraje.

3. Dos son las quejas básicas sobre las que se articula la discrepancia del recurso con la valoración probatoria del juez penal. (i) Se ha omitido tomar en consideración el avanzado estado del procedimiento arbitral, en el que ya se había dictado Laudo Preliminar el 25 de mayo de 2020, aclarado el 30 de julio de ese mismo año, y, en consecuencia, no se ha tenido en cuenta el básico principio de no injerencia o mínima intervención jurisdiccional en el procedimiento arbitral y la necesidad de implementar las resoluciones judiciales a través de los diferentes mecanismos previstos en la Ley de Arbitraje, y (ii) ello conduce a una errónea valoración del alcance y contenido de los mandatos emitidos por el LAJ que, a juicio de la parte recurrente, habría incurrido en una evidente extralimitación con emisión de "mandatos a todas luces indebidos por suponer un patente exceso respecto de lo decidido por las Magistrados y contrarios a la Ley".

4. En consecuencia, el extenso motivo segundo del recurso podemos escindirlo en dos bloques argumentativos perfectamente diferenciados, que, a su vez, se corresponden con dos momentos temporales separados por el hito esencial sobre el que pivota toda la cuestión suscitada en la presente causa penal, como es el dictado del Auto del TSJM de 29 de junio de 2021 estimando el incidente de nulidad planteado por el Estado de Malasia en el seno del procedimiento para el nombramiento de árbitro seguido con el número 4/2018. En el primer bloque se habla de omisión o preterición de prueba de descargo, en tanto que el segundo se centra en la que denomina error en la valoración, considerando la parte recurrente que una valoración racional, lógica e imparcial de diversos extremos hubiera debido llevar a conclusiones radicalmente diferentes de las adoptadas.

5. Abordaremos el estudio del extenso motivo segundo diferenciado los dos referidos bloques: a) omisión o preterición de prueba de descarto y b) errónea, ilógica e irracional valoración de la prueba, en el que incluiremos el análisis de mandatos del LAJ de fecha 7 y 12 de julio de 2021, el Decreto 24/2021 de 13 de octubre, el Auto nº 509/2022, de 1 de diciembre y voto particular del Auto 5/2022 de 2 de abril de 2022 remitiendo ya los problemas sobre la acreditación de la notificación personal y requerimiento expreso al juicio de subsunción típica, al ser cuestiones inescindibles de la calificación jurídica de la conducta como un delito de desobediencia grave del art. 556 CP.

A) OMISIÓN o PRETERICIÓN de prueba de descargo.

6. Para sostener su primera batería de argumentos, considera la parte recurrente que el juez penal ha eludido entrar a valorar todos los acontecimientos documentalmente acreditados sucedidos entre el 31 de mayo de 2019, en que el nombramiento como árbitro es aceptado por el acusado, y el 9 de marzo de 2021, fecha en la que el Estado de Malasia promueve ante el TSJM el incidente de nulidad de actuaciones en el juicio verbal seguido para la designación de árbitro, y muy especialmente, la emisión del Laudo Preliminar de Jurisdicción de fecha 25 de mayo de 2020.

En consecuencia, el juez penal tampoco ha tenido en consideración los procedimientos jurisdiccionales seguidos en Francia en pos del reconocimiento y ejecución del referido Laudo Preliminar de Jurisdicción y también del Laudo Final emitido el 28 de febrero de 2022, procedimientos a los que hace referencia el documento nuevo cuya admisión pretendía la alegación primera del recurso.

Al tiempo, esa referencia a la preterición del juez penal de todos los acontecimientos habidos en el proceso arbitral, en ese ínterin de casi dos años desde que es nombrado árbitro el acusado hasta que se inicia el incidente de nulidad de actuaciones, le sirve a la parte recurrente para pretender reabrir la cuestión sobre la "lealtad procesal" de la actuación del Estado de Malasia y la corrección del Auto del TSJM de 29 de junio de 2021.

7. Argumentos del recurso. Tras exponer la jurisprudencia que señala la necesaria ponderación de la prueba de descargo como presupuesto sine que non de la racionalidad de la decisión valorativa, ( STS 74/2016 de 4 de julio), y la relativa al alcance de la revisión de la valoración probatoria en vía de recurso de apelación, el recurso continua afirmando que la "sentencia recurrida contiene un relato de hechos probados sesgado y parcial y, en consecuencia, arbitrario, que se proyecta sobre la fundamentación jurídica, sobre los procedimientos (judiciales y arbitral) en torno a los que se han desarrollado los hechos objeto de la presente causa penal. El Juez a quo se ha limitado a valorar y a considerar únicamente las pruebas documentales de cargo presentadas por la acusación, incurriendo de este modo en un manifiesto error en la valoración de la prueba."

Afirma así el recurso que "el Juzgado de instancia (i) ha preterido la valoración de las pruebas de descargo obrantes en las actuaciones que, de haberse tenido en consideración, habrían desacreditado la tesis acusatoria y desembocado en una conclusión radicalmente distinta a la que se alcanza en la Sentencia Recurrida y (ii) ha llevado a cabo una errónea, ilógica e irracional valoración de aquella prueba obrante en la causa que sí tuvo en cuenta en el factum, en concreto, por ejemplo, respecto de la Orden procedimental nº 42, emitida en fecha 20 de julio de 2021 por el Sr. Carlos Francisco, y las dos comunicaciones remitidas por el LAJ a su mandante en fechas de 7 y 12 de julio de 2021."

Y por ello solicita de esta Sala de apelación, la reparación y corrección de la vulneración producida, acordando, bien la absolución -caso de estimarse el primer motivo de este recurso- y/o la valoración de la prueba indebidamente omitida, bien subsidiariamente la nulidad de la sentencia recurrida y ordenando la celebración de un nuevo Juicio Oral, por distinto Juzgador, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 790.2, párrafo segundo de la LECrim.

Continua afirmando el recurso que "el Juzgador de instancia únicamente recoge en su Sentencia algunas de las resoluciones y algunas de las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos objeto de procedimiento, sin distinguir ni valorar, a la vista de la prueba, si el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 -sobre el que pivota la desobediencia atribuida a su mandante- tenía efectos únicamente procesales o estos se extendían de una manera autónoma y directa a las actuaciones arbitrales, a pesar de solo contener un pronunciamiento mero declarativo."

Afirma así el recurso que la sentencia recurrida plasma "una visión completamente distorsionada y alejada de la realidad material y del régimen procesal de obligada observancia, al tratarse de resoluciones jurisdiccionales que impactan o pueden afectar a un procedimiento arbitral no solo ya iniciado, sino en el que ya se ha dictado el Laudo Preliminar de Jurisdicción en fecha 25 de mayo de 2020; una fecha muy anterior, por tanto, al inicio del Incidente de Nulidad de actuaciones, formulado el 9 de marzo de 2021 (casi un año después de que al Estado de Malasia se le notificara dicho Laudo) y que desembocaría, como veremos, en el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021."

Procede a continuación el recurso a exponer la que considera "fue la realidad de los procedimientos sobre los que ha versado la presente causa y de las actuaciones desarrolladas por las partes" lo que le sirve para atacar la estrategia procesal desplegada por el Estado de Malasia y volver a incidir en los elementos probatorios (enumerados del i al ix en los folios 12 a 15/59 de su escrito de recurso) que, según su parecer, acreditan la personación, participación y conocimiento de la demanda y del procedimiento arbitral por el Estado de Malasia que no han sido tenidos en consideración por la sentencia recurrida y que resultan trascendentes para este procedimiento.

Tras un prolijo análisis de las actuaciones practicadas en el procedimiento arbitral, se detiene en la Orden Procedimental nº 9 de fecha 10 de diciembre de 2019, que también dice omitida por la sentencia recurrida, y que resulta esencial al determinar la bifurcación del procedimiento arbitral encaminada a la emisión del Laudo Preliminar de Jurisdicción de 25 de mayo de 2020 sobre el que pivota gran parte de la argumentación [jurídica, que no fáctica, a nuestro entender] del recurso.

Y sostiene de forma repetida el recurso que el "Laudo Preliminar de Jurisdicción únicamente puede ser anulado por el TSJ de Madrid, de conformidad con lo establecido en los artículos 8.5, 40, 41 y 42.1 c) de la Ley de Arbitraje, previa interposición por la parte interesada de una demanda de acción de anulación, que se sustanciará por los cauces del juicio verbal y se dimirá mediante sentencia judicial, a dictar por el TSJ de Madrid. "

Seguidamente el recurso, partiendo de la premisa que el Laudo Preliminar de Jurisdicción desplegó la plena eficacia de la cosa juzgada, y del conocimiento que, a su entender, tuvo el Estado de Malasia de la demanda de nombramiento del árbitro ante el TSJ de Madrid, centra su atención en la que considera "fraudulenta estrategia procesal del Estado de Malasia para atacar y afectar jurisdiccionalmente el arbitraje en curso", y que ejemplifica en la duplicidad de procedimientos entablados mediante demanda de anulación del Laudo Preliminar de Jurisdicción en fecha 30 de septiembre de 2020, que una vez admitida dio lugar a la incoación de la autos 88/2020, lo que el recurso considera acto propio fundamental de la acusación particular, mediante el que con la interposición de dicha demanda, "la acusación particular reconoce y acepta, por un lado, que el Laudo Preliminar de Jurisdicción, conforme al principio Kompetenz- Kompetenz del artículo 22 de la Ley de Arbitraje , era el título habilitante del cargo del Sr. Carlos Francisco para ejercer como árbitro y, por otro lado, que el único remedio legal previsto, el único cauce válido con arreglo a Derecho que pudiera paliar su eficacia de cosa juzgada, era mediante la obtención de una sentencia judicial estimatoria de una acción específica de anulación, sustanciada por los cauces del juicio verbal y promovida con base en alguno de los motivos establecidos en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje . Es decir, haciendo uso de las vías específicamente establecidas al efecto en la Ley de Arbitraje; concretamente en los artículos 8.5 , 19 , 41 y 42 de dicha norma ." Y como, posteriormente, en paralelo, presentó escrito de 9 de marzo de 2021 en el seno del procedimiento 4/2018, relativo a la designación judicial de árbitro, promoviendo fraudulentamente un incidente de nulidad de todas las actuaciones relacionadas con dicho procedimiento 4/2018".

8. Aunque el recurso extiende su extenso análisis también a las actuaciones del LAJ una vez ya dictado el auto del TSJM de fecha 29 de junio de 2021, y, lógicamente, recoge en extenso los apartados más relevantes del voto particular emitido por uno de los magistrados del referido Tribunal, lo hasta ahora expuesto nos permite ya dar respuesta a la queja del recurrente sobre la supuesta irracionalidad valorativa de la sentencia de instancia por preterición esencial de la prueba de descargo.

La respuesta, sin duda, ha de partir de las consideraciones jurisprudenciales sobre el alcance pleno de la revisión en la apelación de sentencias condenatorias, y sobre la "completitud" de la valoración del cuadro probatorio, pero también del concreto objeto del procedimiento penal y nuestra labor de revisión en apelación

9. Alcance Pleno de nuestra revisión. El recurso devolutivo por excelencia, como es el recurso de apelación penal, confiere, cuando de sentencias condenatorias se trata, plena capacidad de revisión probatoria, potestad que alcanza no solo a revisar la racionalidad del argumento probatorio sino todas las informaciones probatorias resultantes del juicio celebrado en la instancia.

Así lo establecía con rotundidad la STC 184/2013 "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y así lo reivindica la reciente STS 341/2023 del 10 de mayo de 2023 ( roj: STS 2059/2023) que recuerda como el mencionado pronunciamiento del TC vino a salir al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, hasta el punto que puede afirmarse, dice el TS, sin riesgo a equívoco, que coexisten en nuestro ordenamiento procesal penal dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Acomete la sentencia STS 341/2023 del 10 de mayo, a continuación, una severa restricción del uso de la inmediación como medio de blindaje frente a las decisiones valorativas de la prueba, pero ello excede del ámbito de este recurso, en el que solo declaró como testigo el Excmo. Sr. Embajador del Estado de Malasia. La prueba es estrictamente documental y ello facilita aún más el pleno conocimiento y, en su caso, reconstrucción del hecho probado.

10. Ahora bien, establecida esa premisa, no nos debe impedir recordar que salvo supuestos en que se constate error manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad, la revisión no está destinada a suplantar la valoración que hizo el juez a quo del cuadro probatorio, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, sino a verificar un examen en profundidad de la valoración del juez a quo que permita concluir que su actuación es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el juez de la instancia haya obtenido la certeza. En primer lugar habremos de comprobar que haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, presupuesto ineludible para poder desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, y en segundo lugar que ha alcanzado certeza, porque de lo contrario expresaría duda y falta de convicción que conllevaría a la absolución por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control nos corresponde, y que alcanza, en un primer nivel, a comprobar no solo que la certeza no se basa en la mera percepción subjetiva sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Y, en un segundo nivel, la verificación individualizada de que la potestad demostrativa otorgada a la información de cada medio de prueba es consistente y que además el conjunto del cuadro probatorio no presenta fisuras u omisiones.

11. La necesaria valoración de la prueba de descargo como exigencia de la racionalidad del juicio valorativo es un principio básico repetido por nuestra jurisprudencia. Así lo recoge la STS 586/2016 del 04 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3051/2016; que el escrito de recurso menciona como 74/2016 número que se corresponde con el de recurso), si bien conviene mencionar la cita completa:

"La ponderación de la prueba de descargo -decíamos en nuestras SSTS 318/2013, 11 de abril y 258/2010, 12 de marzo - representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

Si bien es cierto que toda omisión valorativa de la prueba de descargo puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y, aún más, introducir una grieta irreparable en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, a continuación nos recuerda la jurisprudencia reiterada y conocida del TS que esa exigencia de motivación del juicio fáctico, ni exige una determinada extensión ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de la parte.

La motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Pero dicha exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

12. El objeto del proceso penal es concreto y técnico. La labor del juez penal debe limitarse, dentro del contorno objetivo y subjetivo predeterminado por el juez instructor y precisado por las acusaciones, a verificar si ha contado con prueba suficiente practicada en el acto del juicio conforme a los principios de contracción, inmediación, publicidad y defensa, a partir de la cual pronunciarse, afirmativa o negativamente, sobre las proposiciones fácticas articuladas por las acusaciones. Y, en segundo término, ya en el juicio propiamente de subsunción, comprobar si se colman los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal propuesto. Consecuencia de ese único objetivo es que ya el interés en la reconstrucción fáctica de lo sucedido, en el establecimiento de la verdad procesal, está condicionado, matizado, al centrarse de manera esencial en la necesaria verificación de los hechos relevantes para la subsunción típica propuesta por las acusaciones. De ahí que, partiendo de la calificación jurídica sostenida por ambas acusaciones, el juez debe centrar su detallado examen, en primer lugar, en delimitar con precisión la concreta conducta sometida a enjuiciamiento y su decantación tras los sucesivos avatares procedimentales, lo que le servirá a continuación para verificar la concurrencia, o no, de los elementos típicos del delito de desobediencia.

Somos conscientes de la trascendencia histórica, económica, incluso geopolítica del litigio material que subyace entre los herederos y sucesores del Sultán de Jolo y el Estado de Malasia, somos conocedores de las fricciones que ha provocado la interacción y coexistencia entre jurisdicción y arbitraje, a la que se refieren los dictámenes jurídicos aportados y a los que la sentencia recurrida ya dio tratamiento acertado, y no podemos sino compartir los acertados argumentos expuestos en la sentencia recurrida sobre el carácter criticable y siempre discutible de toda resolución judicial, administrativa o arbitral emitida en un escenario de litigio, pero ello, no debe desviarnos de nuestro cometido estrictamente técnico de revisión de la sentencia dictada por el juez penal, verificando en profundidad la racionalidad y acierto de las conclusiones fácticas, comprobando si describe los hechos relevantes para su decisión e identifica la fuente de prueba que los sustenta con indicación del valor acreditativo para la reconstrucción del hecho, y, si por otro lado, efectúa una adecuada subsunción jurídica amparada en el detallado análisis de la concurrencia de todos los elementos del tipo.

13. Corolario de lo hasta ahora expuesto es que al apartado de hechos probados solo pueden acceder aquellos que permitan construir una narración asertiva sobre lo objetivamente acontecido que preste sostén lógico y, en su caso, normativo a la decisión que se adopte. Como tendremos ocasión de exponer apenas existe discusión o discrepancia fáctica, más allá de cuestiones de enfoque jurídico, y el juez penal, partiendo de la delimitación del objeto de enjuiciamiento en las conclusiones de las partes procesales elevadas a definitivas, elige y reconstruye lo acontecido partiendo de la concreta conducta objeto de enjuiciamiento. Siempre es posible ampliar el foco y contextualizar los hechos en un escenario más amplio, pero no necesariamente todos dichos aspectos deben tener fiel reflejo en el relato de hechos probados, ni, como expondremos a continuación, los acontecimientos y documentos que menciona el extenso recurso tienen virtualidad para demostrar error o arbitrariedad alguna en el proceder valorativo de la prueba desarrollado por el juez penal, ni para desvirtuar o desacreditar sus conclusiones fácticas ni el enfoque adoptado para su decisión.

14. En realidad el recurso no cuestiona que el acusado no cesó en su labor de Árbitro pese a tener conocimiento de la anulación de su nombramiento por el mismo Tribunal que le había designado y de haber sido conminado para ello. Por eso hemos expuesto de forma cuasi literal la conclusión Primera apartado A, "Planteamiento Fundamental" de su escrito de defensa que destaca que "el procedimiento arbitral es un sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias que dispone de un procedimiento autónomo e independiente" y por ello "las resoluciones judiciales no operan de forma automática en el procedimiento arbitral y estas deben de ser implementadas a través de los diferentes mecanismos previstos en la Ley 60/2003 de Arbitraje."

15. La queja del recurrente radica en que el juez penal no ha incluido en el relato de hechos probados de la sentencia aquellos datos, resoluciones y acontecimientos en los que pretende asentar sus valoraciones jurídicas sobre la correcta actuación de su patrocinado, pero eso no permite afirmar que la sentencia contenga un razonamiento arbitrario, irracional o absurdo en la ponderación de la abundante prueba documental practicada, pues, como expondremos a continuación, el Juez Penal da razón y justifica su decisión, proporcionando además respuesta expresa, desestimatoria, a los argumentos exculpatorios reiterados por la defensa.

Lo que subyace en las manifestaciones repetidas del recurso es una discrepancia radical con el enfoque jurídico dado a la controversia planteada y con la conclusión alcanzada por parte del juez penal. El recurso viene a sostener que no se puede valorar desde un punto de vista jurídico-penal la conducta de su patrocinado si no se tiene especialmente en cuenta el estado real de la tramitación del procedimiento arbitral y sus derivaciones jurisdiccionales en Francia. El recurso insiste una vez más en sus argumentos y pretende desviar nuestra atención poniendo el foco en la trascendencia del dictado del Laudo Preliminar de Jurisdicción y las actuaciones jurisdiccionales seguidas en Francia como argumento de la vida autónoma del Laudo Preliminar de Jurisdicción, solo susceptible de anulación por la vía del art. 41 de la Ley de Arbitraje, lo que, a su vez, en el segundo bloque de su discrepancia valorativa, que abordaremos posteriormente, demostraría la extralimitación de la actuación del LAJ del TSJM. En realidad el debate que suscita el recurso trasciende de lo fáctico (territorio de los medios de prueba y su valoración) a lo jurídico (campo de la argumentación jurídica). No existe discrepancia con los hechos, sino con la argumentación jurídica sobre la interrelación de jurisdicción y arbitraje.

16. Como tendremos ocasión de ir exponiendo, la tesis de la defensa no es atendible, pues la decisión del juez penal pasa por considerar el procedimiento de designación de árbitro como un procedimiento estrictamente jurisdiccional, previo al procedimiento arbitral, sin que pueda "existir intrusión, intromisión o interferencia judicial en el labor de un árbitro si éste carece de tal condición por falta de validez de su nombramiento, lo que a su vez impide que pueda emprender, continuar o finalizar el arbitraje".

En el presente caso, lo podemos anticipar, la Sala no advierte error, arbitrariedad o déficit valorativo alguno en el juicio fáctico de la sentencia recurrida.

El recurso no plantea, en puridad, un error de valoración probatoria. Su discrepancia esencial es de contenido jurídico. El recurso no alega que alguna de las proposiciones fácticas que contempla el relato de hechos probados carezca del suficiente sustento probatorio, no impugna la veracidad, documentalmente incontrovertible, de todas las afirmaciones recogidas en el relato de hechos probados. De hecho, como afirma la sentencia recurrida "no ha se ha planteado controversia entre las partes en torno a la vertiente fáctica del objeto del juicio, y la acreditación documental de los hechos reflejados en el relato fáctico permite alcanzar plena convicción y es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia."

17. El juez penal no ha preterido ni obviado de forma arbitraria prueba alguna de descargo. La razón de su decisión está perfectamente motivada. No le es preciso entrar a valorar ninguna de dichas cuestiones porque, por un lado, (i) ya fueron objeto de consideración por la decisión adoptada por el TSJM y, en consecuencia, el juez penal no puede convertirse en una especie de órgano de revisión de la licitud y legitimidad de lo resuelto previamente por otro órgano jurisdiccional diferente en una resolución judicial firme; en segundo lugar, (ii) porque el proceso jurisdiccional de nombramiento de árbitro es una condición previa del inicio del procedimiento arbitral, y en tercer y último lugar, (iii) porque el carácter claro y palmario de la decisión adoptada, no lo olvidemos, en el seno de un excepcional incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, no admite duda posible sobre el alcance y sentido de la resolución.

18. Es el propio recurso el que afirma que no pretende que esta Sala de apelación penal de la Audiencia Provincial "revoque" el Auto del TSJM de 29 de junio de 2021, pretensión que estaría absolutamente fuera del ordenamiento jurídico, pero sí que valore el substratum de dicha resolución como elemento probatorio, dado que lo allí resuelto no tiene efecto de cosa juzgada positiva ni vincula a esta Ilma. Sala. En parecidos términos, la Acusación Particular afirma que el recurrente ha convertido su recurso en una suerte de apelación, en el orden jurisdiccional penal contra las resoluciones del TSJM, pero este proceso penal no puede convertirse en una vía de apelación o impugnación de lo resuelto por el TSJM.

La sentencia lo expone con rotundidad aportando un conocido precedente jurisprudencial:

" Como planteamiento de principio extensible a toda resolución judicial, puede aceptarse, por supuesto, que el criterio de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ fuera discutible. No en vano, el auto anulatorio incorporaba un voto particular. Por definición, en el plano teórico es susceptible de crítica la fundabilidad o el acierto de toda resolución judicial, administrativa o arbitral emitida en cualquier escenario litigioso. Es consustancial al ámbito jurídico. Ahora bien, lo que no puede aceptarse es que uno de los directamente obligados por las consecuencias de esa nulidad llevara su legítima discrepancia hasta el extremo de contravenir abierta y activamente el mandato judicial basado en esa resolución, impidiendo así su efectividad. El cuestionamiento de la legalidad de la orden, por legítimo que sea en abstracto, no exime al obligado de acatarlo y, por consiguiente, no excluye la comisión del delito de desobediencia. Es más, ni siquiera al tribunal penal competente para enjuiciar dicho delito le es dado revisar la legalidad de la orden judicial que se reputa incumplida. En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 136/2010, de 18 de febrero: "...semejante argumentación no puede tener acogida en modo alguno por esta Sala, habida cuenta de que, sin negar que concurren los elementos externos de dicha infracción, tales como la existencia de la orden, la competencia del órgano del que emanó, su carácter expreso, terminante y claro y la manifiesta oposición al cumplimiento de su destinatario, corrige indebidamente y sin competencia para ello la decisión de un órgano judicial de diferente orden jurisdiccional, que alcanzó firmeza al no ser siquiera objeto de Recurso y a pesar de lo cual el acusado incumplió frontalmente sin acudir a mecanismo jurídico de clase alguna, tras ser formal y debidamente requerido para ello con el apercibimiento expreso correspondiente... "

Insistiremos en la cuestión al abordar que tampoco es de recibo que el destinatario del mandado pueda amparar su conducta en supuestas discrepancias jurídicas con lo dispuesto por la autoridad para llevar a efecto lo acordado en una resolución judicial firme.

En definitiva no le corresponde al juez penal revisar la legalidad de la orden incumplida emanada de una resolución judicial firme de un órgano de otra jurisdicción, más allá de una comprobación de los elementos externos necesitados para apreciar el juicio de subsunción del delito de desobediencia: existencia del mandato, competencia, carácter expreso y claro, conocimiento del destinatario y abierta oposición.

19. En consecuencia, en el momento de reconstruir el hecho probado, al juez penal no le correspondía, y ello no comporta preterir elemento alguno de la prueba de descargo, examinar nuevamente los documentos en los que el recurso asienta su crítica a la actuación previa del Estado de Malasia, parte demandada en el procedimiento arbitral, y que a su entender acreditan la participación y conocimiento de la demanda y del procedimiento arbitral por el Estado de Malasia. Todo ello ya fue objeto de debate en el momento de dictar el Auto del TSJM de 29 de junio de 2021, y de la ardua deliberación centrada en los dos elementos determinantes de la resolución, posible extemporaneidad de la acción e indefensión material, da buena cuenta el voto particular. Menos aún nos corresponde valorarlos ahora a nosotros, aunque sí debamos hacer alguna mínima precisión.

* El Auto se basa y menciona vulneradas la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y la trascendental Ley Orgánica 16/2015 sobre Privilegios e Inmunidades de los estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones Internaciones celebradas en España, y subraya con énfasis que los defectos del emplazamiento no se subsanan con la nota verbal con acuse de recibo de la notificación y emplazamiento emitida por la Embajada de Malasia.

* En todas las comunicaciones habidas en nombre de Malasia como las del Fiscal General [de fecha 19 septiembre 2019 f.919-922 (traducción f.2027-2030); o la de 4 diciembre de 2019 f.974-974 (tradicción 2146-21479], se hacía salvaguarda expresa de que "nada de lo expresado en esta carta debe interpretarse en el sentido de que Malasia se somete a la jurisdicción de la legislación española ni bajo su sistema judicial nacional, ni bajo su jurisdicción arbitral, ni ninguna otra". Y ello, como destaca el escrito de impugnación del recurso, porque Malasia "siempre ha negado la validez del arbitraje y el hecho de que no participara en él no se debió a ninguna "fraudulenta estrategia procesal"(...) sino a tres motivos esenciales, perfectamente legítimos: (i) a juicio de Malasia, no existe cláusula arbitral en el acuerdo de 1878 del que deriva la disputa (como vienen confirmando los tribunales de distintos Estados Miembros de la Unión Europea); (ii) le amparaba su inmunidad de jurisdicción, a la que en ningún momento había renunciado; y (iii) no había sido debidamente emplazada para participar en el proceso judicial de designación de árbitro con todas las garantías por no haberse respetado las formas esenciales previstas en el ordenamiento jurídico y en los convenios internacionales. Debe resaltarse que las normas imperativas sobre el emplazamiento a las Estados soberanos que figuran en los convenios internacionales y en el Derecho español no constituyen meras formalidades, sino que tienen como finalidad, entre otros extremos, garantizar la inmunidad de jurisdicción de los Estados, que constituye uno de los elementos esenciales del Derecho Internacional."

En la OP nº 7 el árbitro invitó a que se aportara "carta de representación" acreditativa de la representación del Estado de Malasia, muestra evidente de que nunca fuer parte en el procedimiento arbitral.

* En tercer lugar, aunque insistiremos al analizar el alegado exceso de la actuación del LAJ, la divergencia temporal y similitud parcial del suplico entre la acción de nulidad planteada frente al Laudo Preliminar, y el incidente de nulidad planteado frente a la designación jurisdiccional del árbitro no responde a una meditada estrategia del Estado de Malasia sino a la denegación inicial del testimonio íntegro de las actuaciones para poder ejercer las acciones oportunas.

* Dado la insistencia del recurso en resaltar el contenido de los diversos votos particulares discrepantes y/o concurrentes, es necesario recordar su nulo valor jurídico. Dejando al margen el debate doctrinal sobre los pros y los contras de publicación de los votos particulares, y aun asumiendo opiniones doctrinales que consideran "favorece la formación de una jurisprudencia evolutiva, además de ser instrumento de expresión de valoraciones minoritarias en un órgano colegiado y plural, pudiendo ejercer, en fin, una función de autocrítica y establecer un diálogo más fructífero y variado con la doctrina" [Cascajo Castro: La figura del voto particular en la jurisdicción constitucional española. Revista Española de Derecho Constitucional nº 17. mayo-agosto 1986] por otro lado, es doctrina indiscutida, en tanto que reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Supremo, la de que el voto particular ni forma parte de la sentencia, aun cuando deban publicarse conjuntamente, ni constituye respuesta judicial a las pretensiones de los litigantes, ya que solo representa la respetable opinión de la minoría discrepante frente a la sostenida por la mayoría que es la única que conforma la decisión del Tribunal, sin que vea mermada un ápice su fuerza y carácter vinculante.

Ahora bien, lo que si nos permite sostener es que, al margen de la extensión o solidez de los argumentos de una y otro, es indiscutible que todos los aspectos reiterados por el recurso ( extemporaneidad, conocimiento previo, indefensión material, etc.) fueron objeto de ardua discusión en el Tribunal, único órgano competente para el nombramiento del árbitro y para poder acordar la nulidad de dicho nombramiento, siendo claro el sentido de la decisión del Tribunal sin que el carácter imperativo de la acordado pueda ser objeto de revisión por el órgano penal que enjuicia la posible desobediencia.

20. La respuesta clave a todos los dilemas de interactuación entre el proceso jurisdiccional y arbitral que plantea de forma repetida el recurso los responde con sencillez meridiana la sentencia impugnada, cuando, refiriéndose a los dictámenes jurídicos de uno y otro sentido aportados por las partes, indica que ni siquiera hay ocasión de plantease su aplicación, pues la solución es notoriamente más simple:

" las consideraciones vertidas en esos tres dictámenes ni siquiera tienen ocasión de ser aplicables. Se estima que la solución es notoriamente más simple, incluso en la hipótesis -aquí se descarta- de aceptar que el acusado se enfrentaba a un dilema. En general, no puede existir intrusión, intromisión o interferencia judicial en la labor de un árbitro si éste carece de tal condición por falta de validez de su nombramiento, lo que a su vez impide que pueda emprender, continuar o finalizar el arbitraje. En particular, el mecanismo de remoción del artículo 19 LA sólo puede ser aplicado a quien ejerce como árbitro; condición que no era predicable del acusado tras la resolución judicial que declaraba la nulidad absoluta o de pleno derecho de su designación, lo que implicaba -ésta es la esencia de la cuestión- que no fue árbitro en ningún momento."

21. En consecuencia, dado que la nulidad radical por vulneración de derechos fundamentales acordada por un incorrecto emplazamiento del Estado de Malasia, no es ni puede ser el objeto de discusión en este procedimiento penal, no cabe plantear, tampoco, duda alguna sobre el sentido y alcance de la decisión adoptada: la nulidad inicial del nombramiento que impedía emprender, continuar o finalizar el arbitraje, y la lógica consecuencia de poner fin inmediato y por completo a su actuación arbitral.

" El sentido y alcance de la decisión adoptada no ofrecen la menor duda y no dejan margen alguno para la interpretación. Se declara de forma expresa, terminante e inequívoca, la nulidad de la sentencia de nombramiento de árbitro, entre otros trámites procesales previos. A tenor de la redacción de la parte dispositiva, de los razonamientos del auto (fundamento tercero) y de la clase de incidente de nulidad que se había resuelto (regulado en el artículo 241.1 LOPJ), es palmario que la nulidad declarada era de naturaleza absoluta, de pleno derecho, insubsanable y con efectos ex tunc, que por tanto se debían retrotraer a la actuación o trámite inmediatamente anterior a aquél en el que se incurrió en la infracción generadora de indefensión (el emplazamiento del demandado). ."

22. El juez penal, al delimitar con precisión y acierto el objeto real del enjuiciamiento, prescinde, deja fuera, todos aquellos acontecimientos previos o posteriores que quizá pueden aportar un escenario explicativo de lo sucedido y en alguna medida servir para valorar los motivos últimos de la conducta enjuiciada, pero que en nada afectan al núcleo del objeto de enjuiciamiento que es tan simple como determinar si la conducta del acusado, nombrado árbitro por la decisión jurisdiccional del TSJM, al hacer caso omiso cuando le requieren expresamente para que cese en su actividad arbitral por haber sido anulado su nombramiento por el mismo Tribunal que le designó, como consecuencia de haberse apreciado un vicio de nulidad radical por vulneración de derechos fundamentales por el erróneo emplazamiento de una de las partes, constituye, o no, un delito de desobediencia grave.

De hecho el recurso no cuestiona que el acusado omitió la conducta que le era exigida en los mandatos, que denomina comunicaciones del LAJ, y que no era otra que finalizara de forma inmediata en la actividad de árbitro, cuyo único título habilitante era el nombramiento efectuado por el TSJM que había sido anulado, sino que cuestiona que esa decisión pudiera tener efecto inmediato y automático en el procedimiento arbitral, y por ello considera que hubo una extralimitación del LAJ, cuyo mandatos excedieron lo acordado por el Tribunal.

23. En el caso analizado, ninguno de los tres bloques fácticos que se afirman acreditados y preteridos del relato fáctico privan o afectan la función narrativa reservada al hecho probado. No nos corresponde ni tiene trascendencia alguna valorar, ni mucho menos calificar, la actuación o estrategia procesal de una de las partes en litigio. No nos corresponde revisar ni confirmar la corrección jurídica de la trascendental decisión del TSJM de 29 de junio de 2021 en el incidente de nulidad del que éste procedimiento trae causa, pudiendo de hecho obviar, a los efectos de la reconstrucción de la conducta sometida a enjuiciamiento, todo lo sucedido con anterioridad a ese momento. Y, por último, como ya avanzamos en el FD Primero, no tiene tampoco relevancia alguna a los estrictos efectos del objeto del presente procedimiento y del gravamen del recurso analizar los avatares procedimentales de las múltiples acciones que el Estado de Malasia se ha visto forzada a ejercitar en defensa de sus intereses.

24. El núcleo de la decisión del juez penal considera que, teniendo carácter estrictamente jurisdiccional el nombramiento del árbitro, "es contrario a la legalidad procesal, e incluso a una lógica jurídica básica, defender que, una vez nombrado el árbitro, el propio tribunal que le ha designado se ve desprovisto de competencia para decidir sobre la validez o nulidad de la resolución judicial firme de nombramiento con base en el artículo 241.1 LOPJ, debido a que, tras la declaración en el laudo preliminar por el árbitro de su propia competencia, éste es ya el único que en adelante puede apreciarla. Tan inviable resulta, asimismo, como aceptar que el auto anuló los actos procesales pero no los arbitrales, como se ha mantenido por la defensa, en la medida en que los primeros, en tanto que conducentes al nombramiento del árbitro (que da comienzo a la labor arbitral), actúan como presupuesto de los segundos."

Y, sobre el presupuesto inatacable, que nadie discute, que la resolución jurisdiccional de designación de árbitro, aun no susceptible de recurso ordinario, está sometida como cualquier otra resolución jurisdiccional al posible control que comporta el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241 de la LOPJ encaminado a impedir la efectividad de actuaciones procesales producidas con contrastada vulneración de derechos fundamentales, se llega a la conclusión que, una vez decretada la nulidad radical, de pleno derecho, "no puede existir intrusión, intromisión o interferencia judicial en la labor de un árbitro si éste carece de tal condición por falta de validez de su nombramiento, lo que a su vez impide que pueda emprender, continuar o finalizar el arbitraje"

25. No está de más recordar la naturaleza cuasi constitucional del excepcional incidente de nulidad, que busca reforzar el papel de los tribunales ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, en cuanto permite atacar sentencias o resoluciones que han adquirido firmeza, al margen del recurso de revisión, con el quebranto que ello comporta en el respecto al principio de cosa juzgada, y por ello solo viable cuando se trate de sanar situaciones acreditadas de vulneración de derechos fundamentales que no han podido ser denunciados con anterioridad.

El objeto del incidente de nulidad fue ampliado mediante la modificación del art. 241 de la LOPJ operada por Disposición Adicional primera de la LO 6/2007 de 25 de mayo, permitiendo que se alegue "la vulneración de un derecho fundamental de los descritos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La justificación de la reforma la realiza el legislador en el apartado III de la Exposición de Motivos de la LO 6/ 2007 de 24 de mayo afirmando que "con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base a cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo a amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

Como se expone en la STC 153/2012, de 16 de julio, "el incidente de nulidad de actuaciones asume, tras la configuración del nuevo amparo constitucional, una función esencial de tutela y defensa de los derechos fundamentales que puede y debe ser controlada por este Tribunal cuando las hipotéticas lesiones autónomas que en él se produzcan tengan 'especial trascendencia constitucional'. No puede considerarse como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan 'podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario' ( art. 241.1 LOPJ). En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones, sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales".

26. Pero, volviendo a la supuesta preterición arbitraria de material probatorio de descargo por parte del juez penal, que es el motivo central de esta primera alegación del recurso, debe destacarse que, en todo caso, el juez penal ha tenido presente en todo momento el estado procedimental del procedimiento arbitral, y, en segundo lugar, que la expresa mención en el relato de hechos probados al pronunciamiento del Laudo Preliminar de fecha 25 de mayo de 2020 o a la concreta existencia y estado de las actuaciones jurisdiccionales en Francia en pos de su reconocimiento y ejecución, en nada alterarían la conclusión judicial alcanzada. Frente a lo afirmado en el recurso ambos acontecimientos son especial y específicamente considerados en la resolución del juez penal. De hecho, de forma escueta, dada la premisa de la que parte, la sentencia del juez penal contesta tanto al problema de la remoción vía art. 19 Ley de Arbitraje, precepto solo aplicable a quien ejerce de árbitro condición que no era predicable del acusado tras la anulación de su designación que implicaba que no fue árbitro en ningún momento, como a la inviabilidad de que el Laudo Preliminar puede sanar o validar un nombramiento nulo de pleno derecho.

27. Por las razones expuestas ninguno de los documentos que el recurso dice preteridos tiene suficiente relevancia para alterar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Ninguno de los datos contemplados en los documentos cuya valoración se dice omitida evidencia el error en alguna de las proposiciones fácticas en las que se sustenta el relato de hechos probados. Solo a través de complejas argumentaciones o revalorizaciones del conjunto del cuadro probatorio se alcanzan las conclusiones que plantea la parte recurrente, que son rechazadas de forma argumentada por el juez penal. Tampoco el dato que se considera crucial, como es que ya se había dictado Laudo Preliminar mucho antes de acordarse la nulidad del nombramiento del árbitro, tiene virtualidad para modificar el fallo en la medida que no puede alterar los términos del juicio de subsunción, pues éste toma en consideración sólo la conducta del acusado una vez es requerido para el cese de su actividad arbitral, una vez declarada la nulidad de su nombramiento.

28. Conclusión. Proyectadas las anteriores premisas sobre el asunto debatido en el presente recurso, no podemos sino compartir la afirmación expuesta en el escrito de impugnación del recurso cuando indica que "la sentencia del Juzgado de instancia es de una claridad y sencillez extraordinarias: describe todos los hechos relevantes y los documentos en los que se reflejan tales hechos con total precisión, y fundamenta la subsunción de esos hechos en el delito de desobediencia de forma nítida, justificando uno por uno la concurrencia de cada uno de los requisitos típicos y dando cumplida respuesta a los pretendidos argumentos exculpatorios esgrimidos por la defensa."

Ya lo hemos anticipado. No apreciamos preterición, omisión o arbitrariedad alguna en la valoración del cuadro probatorio, justificando la razón del enfoque adoptado y dando respuesta a todos y cada uno de los argumentos esenciales de la defensa.

No cabe discutir el carácter del procedimiento arbitral como un sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias, pero, utilizando las propias palabras de D. Anibal en el artículo doctrinal aportado "Para evitar equívocos, es preciso partir también de la realidad que el carácter alternativo del arbitraje no lo convierte en un sistema de resolución de controversias "contrario" al judicial o incluso "competitivo" con este . Y es que la Justicia, en un Estado de Derecho, es la pieza última o de cierre del sistema de garantías establecido para salvaguardar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos." [doc. nº 1 acompañado al escrito de la defensa con fecha de entrada 20 de junio de 2022. "El principio de mínima intervención en el arbitraje...", cita al folio f.822)

Porque, es necesario insistir en este dato, la designación judicial de árbitro es un procedimiento jurisdiccional de apoyo a la actividad arbitral, y como afirma la obra conjunta en la que interviene el propio acusado (Principios Generales del Arbitraje, Tirant Lo Blanch, Valencia 2018, en el Capítulo I "Principios delimitadores: arbitraje y jurisdicción", pag. 93), al tratar el principio de plenitud del arbitraje o de intervención mínima de los órganos judiciales, nos indica que a la hora de medir y valorar el alcance del referido principio hay que diferenciar la razón o causa de la intervención judicial "[E]n esencia, el principio de mínima intervención judicial como garantía de la autonomía e integridad del arbitraje, se predica de los supuestos en que dicha intervención se justifica por razones de control.(...) En contrapartida, el principio de intervención judicial, por razones de apoyo o en cooperación con el procedimiento arbitral, no aconseja que dicha intervención sea mínima; puede ser deseable en bien del arbitraje, que tiende a ser más amplia o generosa." [doc. nº 3 acompañado al escrito con fecha de entrada 20 de junio de 2022. Cita obrante al folio 843.]

B) ERRÓNEA, ILÓGICA E IRRACIONAL VALORACIÓN.

29. El recurso procede a continuación, aún dentro de la alegación segunda referida al error en la valoración de la prueba, a exponer aquellos elementos probatorios (resoluciones) de descargo respecto de los cuales, según su apreciación, el juzgador de instancia ha llevado a cabo una errónea, ilógica e irracional valoración de la prueba obrante en la causa.

i) Las que denomina dos comunicaciones remitidas por el LAJ a su mandante, en fechas de 7 y 12 de julio de 2021

ii) Decreto 24/2021 de 13 de octubre.

iii) El Auto núm. 509/2022, de 1 de diciembre.

iv) Voto particular concurrente al auto 5/2022 de 2 de abril de 2022

v) Inexistencia de notificación personal del auto al Árbitro.

vi) Falta de requerimiento.

De hecho, aunque el recurso sigue mencionando en diversos apartados que la sentencia recurrida ha omitido valorar elementos probatorios de descargo cruciales para valorar debidamente el conjunto de la prueba, como tendremos ocasiones de ir exponiendo, en realidad, el recurso cuestiona aspectos de discrepancia valorativa, pues, como la propia lectura de sus argumentos refleja, los cuatro primeros documentos referidos en los apartados i) a iii) son expresa y ampliamente analizados en la sentencia, si bien, con una interpretación diferente a la sustentada en el recurso. De hecho, el recurso, partiendo del avanzado estado del procedimiento arbitral y considerando los principios generales del Arbitraje y especialmente el principio de no injerencia jurisdiccional centra sus argumentos en el Laudo Preliminar y en la interpretación del Decreto del LAJ de 23/2021 de 13 de octubre, pero ninguna de esas cuestiones es trascendente dado que la conducta nuclear del delito de desobediencia se centra en la continuación de la actividad arbitral, órdenes procedimentales 41 y siguientes, una vez ha sido anulado su nombramiento y, específicamente, a partir de la OP 42, cuando ya ha sido conminado de forma clara y taxativa para que cese de manera inmediata en su función arbitral, y pese ello, de forma contumaz decidió hacer caso omiso al mandato.

30. Oficio y Diligencia de Ordenación de 7 y 12 de julio. [docs. nº 10 y nº 18 acompañados a la denuncia inicial. f.156 y f. 210]

30.1. Argumentos de la parte recurrente. Respecto de las que denomina "dos comunicaciones" remitidas por el LAJ a su mandante, en fechas de 7 y 12 de julio de 2021 sobre las que la Sentencia recurrida hace pivotar parte de los elementos del delito de desobediencia, el recurso considera que el factum de la sentencia recurrida ha ignorado arbitrariamente que el contenido de los requerimientos efectuados por el LAJ en los referidos Oficio y Diligencia de Ordenación no se ajusta en absoluto a la parte dispositiva del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, del que dichos requerimientos dicen traer causa, sino que, extralimitándose en sus funciones legales y competencias, el LAJ extrae de dicha resolución judicial una conclusión jurídica que no solo no se contiene en modo alguno ni se desprende del referido Auto de 29 de junio sino que, además, no se adecúa en absoluto a Derecho.

El Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 acordó la nulidad de las decisiones judiciales adoptadas en el seno del procedimiento civil 4/2018 sobre designación judicial de árbitro (incluida la Sentencia de nombramiento arbitral); pero nada dijo sobre sobre la validez y eficacia de las actuaciones arbitrales desarrolladas hasta entonces. Y no podía hacerlo, pues el arbitraje -como es pacífico- se trata de un sistema alternativo de resolución de conflictos, autónomo e independiente, que, por lo tanto, no se haya subordinado al sistema judicial. Así lo actuado por el Sr. Carlos Francisco en el seno del proceso arbitral no fue anulado por el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, sino que, por el contrario, permaneció intacto.

Así, afirma el recurso, lo que hizo el LAJ mediante sus comunicaciones en el procedimiento 88/2020 fue extender y ampliar, por si y ante si, a las actuaciones arbitrales una nulidad que había sido declarada en el Auto de 29 de junio de 2021, únicamente respecto de las actuaciones judiciales de los autos 4/2018 y requerir, así, al Sr. Carlos Francisco para que, sin apoyo legal en los preceptos de la Ley de Arbitraje y con quiebra de su artículo 7 (de naturaleza imperativa), pusiera fin, con carácter inmediato al arbitraje, cuando ningún requerimiento semejante contenía el referido Auto. Esta actuación constituye un palmario exceso. El LAJ carece de facultades, ni atribuciones para decidir una cuestión que exclusivamente compete a los Magistrados de la Sala y que, desde luego, éstos no decidieron en su Auto de 29 de junio de 2021; en absoluto.

Dicha extensión del LAJ, además, se correspondía, única y casi textualmente, con lo pretendido por el Estado de Malasia en su escrito de 9 de marzo de 2021 y que no había sido estimado por el TSJ de Madrid en su Auto de 29 de junio de 2021.

De haberse valorado adecuadamente por el Juez a quo los requerimientos librados por el LAJ, se habría constatado que éste incurrió en un exceso manifiesto de jurisdicción, habida cuenta de que sus comunicaciones implicaban, además de un desbordamiento absoluto e indebido en sus funciones -al interpretar erróneamente y complementar la parte dispositiva del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 con un mandato de dar por terminado el proceso arbitral con carácter inmediato- la violación de la legislación aplicable en la materia.

El recurso insiste en que, en ningún caso el Auto de 29 de junio de 2021 acordó ni la nulidad de las actuaciones arbitrales desarrolladas por el Sr. Carlos Francisco hasta entonces, ni mucho menos el fin del proceso arbitral. Únicamente se pronunció y acordó la nulidad de los actos procesales acontecidos en el seno precisamente del proceso civil 4/2018. Y en este sentido le resulta, además, capital, a la parte recurrente, señalar que las comunicaciones del LAJ fueron dictadas en un proceso judicial distinto -autos 88/2020, relativo a la acción de anulación del Laudo de Jurisdicción- y no en el proceso de juicio verbal en cuyo seno se dictó el Auto de 29 de junio de 2021 (autos nº 4/2018, sobre nombramiento de árbitro). Es decir, no sólo las resoluciones del LAJ suponían una suerte de pseudo ejecución de oficio del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, ampliando su parte dispositiva satisfaciendo de facto las pretensiones desestimadas del Estado de Malasia que habían sido desestimadas por los Magistrados y desbordando su ámbito competencial material, sino que, además, pretendía ejecutarlo de una forma manifiestamente extensiva, pues sus requerimientos no se compadecían en absoluto con el contenido y parte dispositiva del Auto dictado -que nada decía sobre la validez de las actuaciones arbitrales desarrolladas por el Sr. Carlos Francisco- ni con la Ley de Arbitraje y, (permítasenos la licencia) para más inri, pretendía llevar a cabo dicha ejecución en el seno de un proceso judicial distinto, diferente e independiente al que se había dictado dicho Auto.

30.2. En la medida que el recurso reitera argumentos que ya han recibido adecuada respuesta en la sentencia impugnada, no procede sino recordar la argumentación expuesta por el juez penal que esta Sala comparte. La sentencia aborda de forma acertada y precisa el detallado estudio de la existencia y contenido inequívoco de la resolución, la emanación insoslayable del mandato de cese en la actividad arbitral, y la corrección y competencia funcional de LAJ como autoridad encargada del impulso y efectividad de lo acordado por la Sala.

La sentencia estudia el detenido análisis de las dos órdenes o mandatos emitidos por el Tribunal en el apartado 3.3 Mandato, si bien, aunque se mencionará al analizar la caracterización jurisprudencial del delito de desobediencia, es necesario recordar, como efectúa con acierto el último párrafo del apartado 3.1 Resolución Judicial, " es de capital importancia tener presente que el mandato que debía ser cumplido, no nacía directamente del auto de anulación, sino que al orden debía ser formalizada por el tribunal en ejecución de dicha resolución mediante la comunicación al árbitro del requerimiento de cumplimiento."

Al explicar cómo toda la argumentación del juez penal, desde el momento mismo de reconstrucción del hecho probado, se estructura a partir (i) de la estricta separación del proceso jurisdiccional de designación de árbitro del procedimiento arbitral y (ii) de la competencia inobjetable de la misma Sala que le nombró árbitro para acordar la nulidad del nombramiento como único remedio de sanar la vulneración de derechos fundamentales acreditada, ya tuvimos ocasión de exponer que el sentido y alcance de la decisión adoptada en el excepcional incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ no deja margen alguno para la interpretación. Y como indica con precisión y acierto la sentencia " Se declara de forma expresa, terminante e inequívoca, la nulidad de la sentencia de nombramiento de árbitro, entre otros trámites procesales previos. A tenor de la redacción de la parte dispositiva, de los razonamientos del auto (fundamento tercero) y de la clase de incidente de nulidad que se había resuelto (regulado en el artículo 241.1 LOPJ), es palmario que la nulidad declarada era de naturaleza absoluta, de pleno derecho, insubsanable y con efectos ex tunc, que por tanto se debían retrotraer a la actuación o trámite inmediatamente anterior a aquél en el que se incurrió en la infracción generadora de indefensión (el emplazamiento del demandado)."

En consecuencia el juez penal infiere que el "Sr. Carlos Francisco no sólo había dejado de tener la condición de arbitro desde que se dictó el auto firme de 29 de junio de 2021, sino incluso que virtualmente nunca había llegado serlo, debido a la nulidad absoluta de la designación efectuada en su día", y, a los efectos de la acusación por desobediencia desde la perspectiva del acusado y en la práctica "la consecuencia de esa nulidad sólo podía ser poner fin de inmediato y pro completo a la actuación arbitral."

En el ámbito de las supuestas deficiencias formales alegadas por la defensa, y ahora reiteradas en el recurso, la conclusión de la sentencia impugnada, que esta parte comparte, es inequívoca: " Se estima que la comunicación del mandato judicial y de sus implicaciones fue ajustada a Derecho y proporcionada a la situación, si se tiene en cuenta que el requerido no era parte en el procedimiento y, sobre todo, que el profesional designado como árbitro era letrado en ejercicio; de quien, en principio y en buena lógica, no cabía esperar una oposición al cumplimiento de la resolución judicial tan tenaz como la que luego demostró. Se resalta fue plenamente correcto que el requerimiento fuera asumido por el letrado de la Sala y no por los propios magistrados del órgano que habían acordado la nulidad de la que emanaba la orden al árbitro de cesar" y, en consecuencia cuando el letrado de la Sala emitió el oficio y dictó la diligencia de ordenación en que se instrumentaron los requerimientos y, a continuación, los comunicó al acusado con el fin de procurar la efectividad del auto de nulidad, el sr. Carlos Francisco estaba siendo requerido en forma, no por dicho letrado, sino por la propia Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el fin de asegurar el cumplimiento de la resolución judicial firme que ésta había pronunciado. "

La anterior conclusión la alcanza a partir de las siguientes premisas: (i) no es concebible un estándar sobre el modo de ejecutar un requerimiento judicial; (ii) la practica forense enseña que son admisibles varias modalidades formales en función de las circunstancias concurrente (iii) considera inapropiada en función de las circunstancias la más rigurosa que hubiera consistido en la citación y conminación personal (iv) y estima que "fue ajustada a Derecho y proporcionada a la situación" la comunicación del mandato judicial y sus implicaciones teniendo en cuenta que el "el requerido no era parte en el procedimiento y, sobre todo, que el profesional designado como árbitro era letrado en ejercicio; de quien, en principio y en buena lógica, no cabía esperar una oposición al cumplimiento de la resolución judicial tan tenaz como la que luego demostró."

Y, por último, considera que fue plenamente correcto que el requerimiento lo efectuara el LAJ puesto que "en general y de conformidad con el artículo 452.2 LOPJ, corresponde a los letrados de la Administración de Justicia, que tienen la condición de autoridad ( artículo 440 LOPJ), cumplir y velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los jueces o tribunales en el ámbito de sus competencias. En concreto, los requerimientos forman parte del catálogo legal de actos de comunicación ( artículo 149.4° LEC) y, tal y como establece el artículo 152.1 LEC, estos actos se realizarán bajo la dirección del letrado de la Administración de Justicia."

30.3. Dada la claridad y contundencia de lo afirmado poco más puede añadir esta Sala. No merece por tanto mucha más atención la afirmación de que el juez penal ha ignorado, nada menos que arbitrariamente, que el contenido de los requerimientos efectuados no se ajusta en absoluto a la parte dispositiva del Auto del TSJM de 29 de junio, cuando todas esas actuaciones son literalmente transcritas en el relato de hechos probados, y se establece que la orden de cesar en su actividad era una emanación lógica e insoslayable de la decisión del Tribunal de acordar la nulidad del nombramiento en un excepcional incidente de nulidad de actuaciones por constatación de flagrante vulneración de derechos fundamentales.

30.4. Tampoco acierta el recurso cuando afirma que el LAJ mediante sus comunicaciones en el procedimiento 88/2020 lo que hizo fue extender y ampliar por sí y ante sí, a las actuaciones arbitrales una nulidad que había sido declarada en el Auto de 29 de junio de 2021, únicamente respecto de las actuaciones judiciales de los autos 4/2018 y requerir, así, al Sr. Carlos Francisco para que pusiera fin, con carácter inmediato al arbitraje, cuando ningún requerimiento semejante contenía el referido auto, pues fue la Sala la que en todo momento tuvo clara la íntima conexión entre ambos procedimientos y así lo estableció en la parte dispositiva de su resolución.

30.4.1. Interrelación entre el procedimiento jurisdiccional de nombramiento de árbitro 4/2018 y el procedimiento de anulación del Laudo Preliminar 88/2020. Es importante destacar la última frase de la parte dispositiva del Auto del TSJM de 29 de junio de 2021, remarcada mediante subrayado en el original, que quizá por estar separada por punto y aparte no fue incluida en la transcripción literal que hace la sentencia de esa parte dispositiva del repetido auto, frase que dice así:

"Llévese testimonio de la presente resolución al procedimiento, NLA 70/2020, (Asunto Civil 88/2020) a los efectos pertinentes."

Remisión de testimonio que se verificó el mismo día 29 de junio 2021, dictándose, ya en sede del procedimiento 88/2020, providencia en la que se adelanta la parte dispositiva del auto y se acuerda la suspensión de la vista señalada en el antedicho procedimiento 88/2020 fijada para el día 5 de julio de 2021. Providencia que ese mismo día fue comunicada al árbitro el día 1 de julio de 2021 como acredita el Acta de Presencia levantada al efecto por el Notario del Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez.

30.4.2 Bifurcación de acciones. Y, por otro, al analizar la bifurcación de acciones del Estado de Malasia, planteando acción de nulidad frente al Laudo Preliminar que dio lugar el procedimiento 88/2020 y, de forma paralela, pero posterior en el tiempo, el incidente de nulidad de actuaciones en el procedimiento de designación de árbitro 4/2018, es necesario tener en cuenta los fechas y actos que motivaron dicha actuación.

El 24 de julio de 2020, Malasia solicitó ante el TSJM testimonio de las actuaciones relacionadas con el procedimiento de nombramiento de Árbitro 4/2018. La pretensión de Malasia fue inicialmente desestimada por Diligencia de Ordenación del LAJ de 15 de septiembre de 2020. Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por Decreto de 15 de noviembre de 2020, y, finalmente, pudo acceder a las actuaciones, una vez dictado Auto de 5 de febrero de 2021 estimando el recurso de revisión interpuesto ante la Sala, entregándosele copia de lo actuado en el procedimiento 4/2018. Por medio de escrito de fecha 9 de marzo 2021, el estado de Malasia promovió el incidente de nulidad de actuaciones, solicitando la nulidad de todas las actuaciones relacionadas con el procedimiento jurisdiccional de nombramiento de Árbitro 4/2018.

El 30 de septiembre de 2020, Malasia, parte demandada en el procedimiento arbitral, interpuso acción de anulación del auto de jurisdicción dictado por el árbitro el 25 de mayo de 2020.

No puede verse en tal actuación desidia alguna, ni la coincidencia de suplico para tener la crucial importancia que quiere hacer ver el recurso.

30.5. Como bien indica el escrito de la Acusación Particular impugnando el recurso, el hecho de que las resoluciones declarativas o constitutivas no requieran de un despacho de ejecución posterior ( art. 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no implica que tales resoluciones no generen el deber de obediencia para los destinatarios o afectadas por tales resoluciones, sino, antes al contrario, que por tratarse de una resolución de nulidad radical produce sus efectos de forma automática.

Conviene comprobar como el propio acusado era del mismo parecer cuando al dictar la Orden Procedimental nº 42 (párrafo 34) indicó de forma expresa: "No obstante, el Artículo 522.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil es de aplicación al Auto de 29 de junio de 2021. El Árbitro y las Partes deben acatar su contenido a pesar del desacuerdo por parte de los Demandantes y el voto particular del Juez Santos Vijande". [doc.21 y 21 bis de la denuncia inicial, obrante la traducción al castellano de la cita al folio 238 vto.]

30.6. No es cierto que el juez penal no valore ni tenga en consideración el hecho nuclear sobre el que la parte recurrente basa toda su queja como es la existencia del Laudo preliminar o Laudo de Jurisdicción y su posible interrelación con los mandatos incumplidos, ni tampoco que no dé respuesta a la pretensión de diferenciar la nulidad de actos procesales y actos arbitrales, ni se planteé la alegación, novedosa hasta el acto del juicio, de que el cese solo podía efectuarse mediante la remoción prevista en el art. 19 de la Ley de Arbitraje. Lo hemos avanzado en el apartado 26 de este mismo FD pero no está de más insistir.

En el apartado 3.5 de la sentencia impugnada, dedicado al Incumplimiento, da escueta y clara respuesta a todos dichos argumentos de la defensa, que ahora dice preteridos. La transcripción recogida en el apartado 24 de este mismo Fundamento ya da respuesta a la pretensión de que el dictado del Laudo Preliminar vedaba la competencia de la Sala para decidir sobre la validez o nulidad de la resolución firme de nombramiento en base al art. 241 LOPJ. También indica que la diferencia entre actos procesales y arbitrales es artificiosa e inconsistente, en tanto los primeros actúan como presupuesto de los segundos. Y en relación al mecanismo de remoción del artículo 19 LA, indica que "sólo puede ser aplicado a quien ejerce como árbitro; condición que no era predicable del acusado tras la resolución judicial que declaraba la nulidad absoluta o de planeo derecho de su designación lo que implica - ésta es la esencia de la cuestión- que un fue arbitro en ningún momento."

Cabe añadir que, en todo caso, el art. 19 prevé dos modalidades de cese: la renuncia del propio árbitro y la remoción. "1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción." En tanto el art. 21 solo habla de responsabilidad en caso de no cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren en responsabilidad " por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo". En contra de la afirmado por el acusado la ley prevé la renuncia y no cabe hablar de dolo o temeridad en quien finaliza su actividad por expresa y directa orden del mismo tribunal que le ha nombrado, al haberse apreciado acreditada vulneración de derechos fundamentales de la parte contraria en el procedimiento de designación judicial de árbitro, presupuesto previo de la existencia de procedimiento arbitral.

31. Decreto 24/2021 de 13 de octubre 2021. [Doc. nº 2 acompañado al escrito de defensa. F. 1505-1507]

31.1. Argumentos del recurso. Dictado de oficio por el LAJ en fecha 13 de octubre de 2021, en el seno del proceso de anulación del Laudo Preliminar de Jurisdicción (autos 88/2020), mediante el cual acuerda "el archivo del presente procedimiento por carencia de objeto". Este Decreto no fue recurrido por el Estado de Malasia. Esta decisión procesal, libre y voluntaria del Estado de Malasia, consintiendo tal Decreto, supuso indefectiblemente que el Laudo Preliminar de Jurisdicción adquiriera firmeza y eficacia de cosa juzgada ( artículo 43 de la Ley de Arbitraje), una vez transcurrido el plazo de caducidad para la interposición de la acción de anulación, dispuesto por el Artículo 41.4 de la Ley de Arbitraje. Tal Decreto se notificó al Sr. Carlos Francisco por el LAJ vía fax en fecha 14 de octubre de 2021. Lo que el recurrente entiende que el juez omite es, en primer lugar, que el LAJ volvió a extralimitarse en el dictado del referido Decreto, en los autos 88/2020. Extrajo unas conclusiones jurídicas incorrectas y radicalmente distintas a las que se contenían en el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 dictado, insistimos, en los autos 4/2018, cuando razonó en su fundamentación jurídica que: "El objeto de este proceso es la solicitud de anulación del laudo dictado por el árbitro designado en el procedimiento 4/2018, pero dicho nombramiento ha quedado sin efecto desde que se dictó el auto de nulidad de actuaciones el 29 de junio de 2021. La consecuencia lógica de dicha declaración de nulidad es dejar sin efecto el laudo dictado por dicho árbitro para que pueda en su caso designarse nuevo árbitro y proceda en su momento dictar laudo sobre el mismo objeto que a su vez pueda ser recurrido".

En segundo lugar, lo que omite también la sentencia recurrida al no valorar el referido Decreto es que la acción de anulación interpuesta por el Estado de Malasia en fecha 30 de septiembre de 2020 frente al Laudo de Jurisdicción (tramitada por el TSJ de Madrid bajo el número 88/2020) no concluyó con una sentencia estimatoria de dicha acción de anulación, sino que fue el LAJ y no la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, interpretando que ya se había estimado previamente el incidente de nulidad, también promovido por el Estado de Malasia, quien declaró el archivo del proceso 88/2020, por carencia sobrevenida de su objeto, quedando dicha causa, por tanto imprejuzgada.

Y, en consecuencia, indica el recurso nuevamente, al acordar el archivo del procedimiento 88/2020, una vez alcanzada la firmeza del referido Decreto, (i) el Laudo preliminar de jurisdicción permaneció incólume, quedando intacta su validez, eficacia y firmeza, con efectos de cosa juzgada, actuando el Sr. Carlos Francisco en todo momento amparado y según lo dispuesto en dicho Laudo Preliminar de Jurisdicción, que no fue anulado ni revocado en modo alguno y, por tanto, manteniéndose también vigente la competencia y jurisdicción del sr. Carlos Francisco para conocer del fondo del asunto sometido a arbitraje; y (ii) decayeron ope legis todos los requerimientos adoptados por el letrado de la administración de justicia al acordarse el archivo de la causa.

31.2. Podemos coincidir en que el Decreto 24/2021, de 13 de octubre es la decisión más controvertida. Pero no es de recibo pretender articular toda la argumentación sobre su parte dispositiva sin tener en cuenta el razonamiento jurídico que la sustenta y sin relacionarla con el resto de acciones y procedimientos entablados. En definitiva, el recurso adolece del mismo defecto que achaca a la sentencia impugnada, que no habría valorado el subtrataum de la resolución.

31.3. El argumento planteado en el recurso llevaría al absurdo de mantener que el hoy acusado, que, no olvidemos, no es arbitro por aplicación directa de ninguna cláusula arbitral, ni de la designación por común acuerdo de las partes en disputa, sino por designación judicial, es árbitro porque él lo ha decidido en el laudo de jurisdicción, pese a que el inicial título habilitante ha sido declarado nulo por el mismo tribunal que le nombró, único órgano jurisdiccional que podía adoptar esa decisión.

31.4. De forma reiterada se habla en el recurso de las partes del procedimiento arbitral, o de cómo el árbitro dio audiencia a las partes, etc., olvidando que, realmente, era una única parte, pues el Estado de Malasia nunca reconoció la legitimidad de dicho procedimiento, y no cabe hablar de las partes del procedimiento arbitral, precisamente, porque la nulidad radical de actuaciones vino determinada por la incorrecta formación de la relación jurídico procesal en el previo procedimiento jurisdiccional de apoyo para el nombramiento de árbitro, por un incorrecto e ilícito emplazamiento del Estado de Malasia que le causó indefensión material al no poder alegar en el momento procesal oportuno los derechos e inmunidades que, como tal estado soberano, le correspondían.

31.5. Es necesario hacer una mínima sucesión de acontecimientos:

- El 29 de junio de 2021 se acuerda la nulidad, y se dispone de forma resaltada en la parte dispositiva que debe llevarse testimonio de esa resolución adoptada en el procedimiento de designación de arbitro 4/2018 al procedimiento en el que se tramita la acción de nulidad contra el Laudo Preliminar, seguido con el número 88/2020.

- Ese mismo 29 de junio se dicta providencia por la Sala, dándose por enterados del conocimiento del acordado en el incidente de nulidad del procedimiento jurisdiccional de designación de árbitro y se acuerda suspender la vista señalada escasos días después.

- Y, finalmente, el 3 de octubre se dicta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Decreto del LAJ acordando el archivo por falta sobrevenida de objeto.

- Resolución, es necesario resaltarlo, que no fue recurrida por ninguna de las partes litigantes, ni el Estado de Malasia, ni los ciudadanos filipinos, demandantes del procedimiento arbitral.

31.6. El razonamiento es claro. Si el objeto del procedimiento era la acción de anulación del laudo preliminar, la falta de objeto se predica porque al haberse decretado la nulidad del nombramiento del árbitro, toda su actuación queda afectada del mismo vicio de nulidad. La nulidad se acuerda en un proceso jurisdiccional de apoyo, que no de control, previo e ineludible para que pudiera existir el procedimiento arbitral. Sin árbitro no puede existir procedimiento arbitral, sin procedimiento arbitral no puede existir Laudo Preliminar. El Laudo Preliminar se consideraba ya automáticamente nulo como consecuencia de la nulidad del nombramiento del árbitro que lo había dictado, y, por tanto, ya no procedía continuar con la tramitación de la acción de anulación. El tenor literal del razonamiento jurídico del Decreto ya consta en la letra A dentro del apartado 3.1 Resolución judicial de la sentencia impugnada, por lo que no es necesaria su reproducción.

31.7. Llegados a este punto, cabría plantearse teóricamente si la decisión del TSJM se adoptó de la forma más adecuada o si debió de mediar resolución expresa de la Sala, pero lo cierto es que, siendo contundente el razonamiento jurídico del Decreto, ninguna de las partes lo recurrieron. Y no la recurrieron porque, de hecho, la nulidad acordada con necesaria retroacción de actuaciones ya estaba teniendo efecto, que no era otro que la retroacción de las actuaciones al momento inicial, para que, en su caso, se designará un nuevo árbitro. ¿Qué sentido podría tener proceder al nombramiento de un nuevo árbitro si se defiende que la declaración de nulidad en nada afectaba al acusado?. Insiste el recurso en que las partes del procedimiento arbitral podrían acordar que fuera el mismo árbitro y darle validez al actuado, lo cual nadie lo discute. Pero lo cierto es que no fue así, puesto que sucedió lo que habría ocurrido de no haberse vulnerado los derechos fundamentales del Estado de Malasia por el incorrecto emplazamiento. No es esta una mera hipótesis elucubrativa, sino una constatación de lo acontecido una vez se retrotrajeron las actuaciones al momento inicial, los ciudadanos filipinos demandantes del procedimiento arbitral aportaron todos los documentos y traducciones necesarias y se efectuó en debida forma el emplazamiento del Estado de Malasia, quien, tan pronto pudo personarse, hizo uso de las prerrogativas y derechos que como estado soberano le competían y que le habían sido cercenadas, planteando una declinatoria de jurisdicción, para impedir que se iniciara un procedimiento arbitral que nunca se debió iniciar. Y ante esa declinatoria de jurisdicción, y antes de que hubiera pronunciamiento judicial, los ciudadanos filipinos decidieron desistir del procedimiento. Podrá argumentarse que fueron decisiones tácticas o estratégicas, mientras en paralelo se intentaba el reconocimiento y ejecución en Francia. Pero ello, no puede conducir a negar que la razón del archivo por falta de objeto sobrevenida del Decreto de octubre de 2021 era clara y meridiana, y así lo entendieron todas las partes. Lo sucedido después es la prueba palmaria de la indefensión material insubsanable en que el defectuoso emplazamiento había situado al Estado de Malasia.

No conviene olvidar tampoco que, como consecuencia del desistimiento formulado por los ciudadanos filipinos, el TSJM acordó el archivo del procedimiento de nombramiento de árbitro 4/2018 por medio de auto de 12 de abril de 2002 [doc. nº 7 del escrito de la Acusación particular de 4 de diciembre de 2023. f. 1665-1679] aclarado por Auto de fecha 20 de mayo 2022 [f.1679-1685]. Como consecuencia de ese archivo del procedimiento de designación arbitral, el recurso de amparo interpuesto por parte de los ciudadanos filipinos contra al Auto de 29 de junio de 2021 fue inadmitido a trámite mediante providencia de 25 de enero de 2023. [doc. nº 8 del escrito de la Acusación particular de 4 de diciembre de 2023. f. 1689]

31.8. Sobre esa disquisición puramente teórica en torno a si la decisión de poner fin al procedimiento de anulación del Laudo Preliminar 88/2020 se adoptó de la forma más correcta, cuando, sin embargo, materialmente nadie discute que la nulidad estimada en el procedimiento de designación comportaba la "nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de emplazamiento de dicha parte y en consecuencia, del nombramiento inicial del árbitro D. Carlos Francisco", se pretende articular el "dilema" al que se vio sometido el acusado, quien no pudo actuar de otro modo dado que ninguna de "las partes" promovió su remoción vía artículo 19 Ley de Arbitraje.

Lo primero que hemos de destacar es que no es sobre dicho Decreto sobre el que se articula el mandato incumplido de cesar en su actividad arbitral. Y, aunque esto ya no se comporta por la defensa del acusado, la consecuencia lógica y jurídicamente insoslayable de esa decisión de anular el nombramiento era que tenía que dar por terminada su actividad arbitral de manera inmediata al carecer de título habilitante. Y la retroacción de actuaciones era para emplazar correctamente al Estado de Malasia, y, en su caso, proceder a la designación de nuevo árbitro. Sobre la inoperancia del art. 19 de la Ley de Arbitraje, pues solo puede tener efecto sobre quien ostenta legítimamente esa condición de árbitro, ya se pronuncia con claridad la sentencia impugnada.

32. El Auto núm. 509/2022, de 1 de diciembre . [doc. nº 5 del escrito de defensa. F. 1429-1441]

32.1. Otro elemento probatorio de descargo de crucial importancia, para valorar debidamente el conjunto de la prueba, que también se omite en la Sentencia Recurrida, es el Auto núm. 509/2022, de 1 de diciembre, dictado por la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de Madrid en los autos 4/2018, dando respuesta a la solicitud del Estado de Malasia y rechazando su pretensión sobre la declaración de inexistencia jurídica del Laudo Final "...en los presentes autos, pues no resultan de lo que ha sido objeto del mismo y del resultado final acaecido". Es decir, la Sentencia Recurrida omite que, al resolver sobre la petición del Estado de Malasia formulada en el seno de los autos n° 4/2018 de que se declarase la inexistencia jurídica del Laudo Final -lo que evidencia que Malasia era plenamente consciente y conocedora de lo que es una obviedad legal tan incontestable como que el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 tenía efectos meramente declarativos, que además eran ex tunc, es decir, que dicha resolución requería en todo caso su trasposición al procedimiento arbitral, a través de los cauces propios determinados en la Ley de Arbitraje- fue la propia Sala del TSJ de Madrid la que denegó dicha petición, denegando de este modo la ejecución indirecta y fraudulentamente pretendida por el Estado de Malasia del referido Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021.

Como decimos, sin perjuicio de que se tratara de una petición instada en el seno de un procedimiento ya archivado y por tanto concluido, lo cierto es que del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, un pronunciamiento mero declarativo, en ningún caso podría haberse derivado como consecuencia la afectación directa del procedimiento arbitral o de la función del árbitro, como se pretendía incorrectamente por las resoluciones del LAJ, pues se trataba de una decisión que necesariamente requería su trasposición al arbitraje por las vías que legalmente impone la Ley de Arbitraje o la Convención de Nueva York para poder ser efectiva.

También omite el Juzgador de instancia que la Sala, en el referido Auto de 1 de diciembre de 2022, recordó expresamente al Estado de Malasia que la declaración de inexistencia jurídica del Laudo Final jamás fue el propio objeto del procedimiento en cuyo seno se interesaba dicha petición, de manera que el pronunciamiento solicitado "excedía" del mismo.

32.2. El recurso pretende alcanzar conclusiones determinantes de una resolución que es de carácter estrictamente procesal, y que de manera expresa se limita a indicar que no resulta factible realizar los pronunciamientos pretendidos puesto que existe una resolución firme que estimaba el desistimiento y acordaba el archivo. Lo importante, una vez más, era que la referida resolución dejaba nítidamente sentado que el Auto de 24 de junio de 2021 por el que se estimaba el Incidente de nulidad de actuaciones planteado por Malasia se declara la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de emplazamiento de dicha parte y en consecuencia el nombramiento inicial del árbitro D. Carlos Francisco.

32.3. La lectura del voto particular del auto del Auto 5/2022 de 12 de abril de 2022, al que también pretende acogerse la tesis de la defensa, sobre que la función positiva de la cosa juzgada material ha de hacerse valer, siendo inequívoco al respecto del art. 222.4 de LEC, en el seno de un proceso posterior, pendiente y no coincidente en su objeto con aquél, ya archivado con carácter firme, en que se dictó la resolución cuya eficacia prejudicial se invoca, decisión que entiende nunca compete al LAJ, sostiene, por lo que ahora nos interesa, que "tan es evidente es lo que digo que, cuando en su día la representación del Estado de Malasia interesó que se requiriera al árbitro para que cesara en su actividad, se dio curso a esa solicitud en el seno del proceso de anulación del Laudo Parcial nº 88/2020, que a la sazón se sustanciaba". Y más adelante añade: "que el nombramiento se anuló por la decisión mayoritaria de esta Sala, si; que el árbitro siguió actuando pese a esa anulación, también; que la consecuencia lógica de esa anulación era anular lo actuado por el árbitro por falta de competencia e inflación de orden público, posiblemente". La discrepancia esencial del voto particular radica en que dicha decisión la pudiera adoptar el LAJ mediante Decreto, pero no que fuera la conclusión impuesta pura lógica jurídica.

Es decir, ni siquiera el voto particular duda que el nombramiento se anuló, que, pese a esa anulación el árbitro siguió actuando y que se dio curso al requerimiento para que cesara en su actividad instado por el Estado de Malasia en el procedimiento que correspondía.

33. Voto particular concurrente al auto 5/2022 de 12 de abril de 2022 [ doc. nº 7 del escrito de 7 de diciembre. F. 1665-1677]. En este caso no es necesario reiterar argumentos ya expuestos sobre el alcance de los votos particulares.

34. Por concluir este segundo bloque impugnativo, sin perjuicio de lo que se analizará en el juicio de subsunción sobre el debido conocimiento individualizado del mandato singular dirigido al acusado para que cesara en su actividad de árbitro y sobre la innecesaridad del apercibimiento expreso, podemos afirmar que no se aprecia extralimitación ni falta de competencia ni palmaria ilegitimidad en la actuación por parte del LAJ que se limitó a dar cumplimiento a lo acordado, con independencia de posibles discrepancias procedimentales irrelevantes a los efectos ahora interesados.

CUARTO.- DELITO DE DESOBEDIENCIA.

1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, al analizar el delito de desobediencia, son unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia, o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico primero que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino su ejecución forzosa. La infracción penal de desobediencia no se limita a constatar la existencia de una conducta que incumple el mandato contemplado en una norma o resolución, judicial o administrativa, sino que precisa de forma ineludible y necesaria un mandato expreso, claro, taxativo e individualizado, usualmente en forma de requerimiento, al que el ciudadano no se atenga haciendo caso omiso a lo dispuesto por la autoridad.

Tampoco la reiteración de un comportamiento infractor trasmuta o convierte la conducta en una desobediencia penalmente relevante si no intermedia la existencia de un mandato claro y expreso personalmente dirigido al infractor para que cese la conducta que contraría a lo judicialmente acordado.

La clave interpretativa del delito pasa porque exista un mandato, una actuación material encaminada de manera clara y expresa a conminarle a que realice o cese la conducta que impone lo dispuesto en la resolución judicial, y el consiguiente incumplimiento, la abierta negativa a dar cumplimiento a la conducta requerida.

A nada de ello se opone el carácter mero declarativo o constitutivo de la resolución judicial, que, según el art.521 de la LEC no precisan de ejecución, lo cual no quiere decir que no tengan que ser cumplidas y acatadas. ( art. 118 Constitución Española).

2. La concurrencia de estos dos elementos claves del delito de desobediencia grave se trasluce claramente en dos pasajes de la sentencia impugnada. Primero cuando señala " Desde luego, la resolución judicial debía ser respetada tras su notificación a las partes y demás afectados. No obstante, al incorporar un pronunciamiento esencialmente declarativo -salvo en lo atinente a la repercusión en el procedimiento (retroacción del trámite)-, no ordenaba por sí misma una determinada acción u omisión, ya fuera a las partes, ya al árbitro designado. En orden a considerar la relevancia penal de la conducta del acusado, es de capital importancia tener presente que el mandato que debía ser cumplido no nacía directamente del auto de anulación, sino que la orden debía ser formalizada por el tribunal en ejecución de dicha resolución, mediante la comunicación al árbitro del requerimiento de cumplimiento.", y más adelante, cuando al analizar el Incumplimiento, apartado 3.5. del FD Tercero, afirma que "la OP n° 41 ya fue dictada careciendo de título habilitante, aunque no fuera apta para integrar la conducta constitutiva del delito, por falta aún de mandato, a diferencia de la OP n° 42 y sucesivas, además del laudo final, al tiempo de las cuales su redactor ya era sabedor de que el TSJ le exhortaba a dejar de actuar."

La desobediencia penalmente relevante, tipificada en el art. 556 del Código Penal, implica algo más que infringir una norma o dejar de cumplir espontáneamente los dictados de una resolución o sentencia; supone que no se cumple una orden específica o un mandato concreto y taxativo que trata de hacer valer la norma o lo resuelto en un caso concreto por la autoridad. En el supuesto analizado, ya hemos visto como, tras el dictado del Auto de fecha 29 de junio de 2021, si hubo actuación material encaminada a su ejecución, se adoptaron, por quien legalmente tiene encomendada esa función, ordenes encaminadas a su impulso y efectividad material, mandatos claros y taxativos que el acusado optó por desobedecer.

3. Caracterización jurisprudencial del delito de desobediencia grave.

La conducta nuclear del delito de desobediencia "supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6-11; 138/2010, de 2- 2).", algo retiradamente expuesto por la jurisprudencia como recuerda la sentencia recurrida con mención de la importante STS 560/2020 del 29 de octubre de 2020 ( roj: STS 3527/2020), a la que también se remite la STS 187/2021 del 03 de marzo de 2021 ( roj: STS 742/2021).

"Se precisa un mandato expreso y terminante, que esté revestido de las formalidades legales procedentes; que haya sido notificado al obligado a cumplirlo, sin que sea imprescindible que se haga un apercibimiento expreso de incurrir en delito caso de no atender a la orden; que exista una resistencia, negativa u oposición a cumplimentar la orden, bien de forma franca y patente, bien mediante una actividad pasiva y reiterada en el tiempo o bien mediante una negativa no expresa, a través de actos concluyentes", palabras de la reciente STS 89/2024 de 29 de enero ( roj STS 597/2024) también con remisión a la STS 187/2021, de 3 de marzo ( roj STS 742/2021).

Lo recoge de forma extensa la sentencia recurrida con mención de las STS 801/2022 de 5 de octubre ( roj STS 3511/2022) y la clásica 560/2020 de 29 de octubre, pero conviene insistir en que: "la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" ( STS 459/2019, de 14 de octubre, con cita de la STS 1203/97, de 11-10).

Y a su vez ambas sentencias se remiten a lo que ya precisaba el TS en su STS 54/2008 de 8 de julio ( roj STS 687/2008) "que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos."

En parecidos términos la STS 722/2018, de 23 de enero de 2019 ( roj STS 91/2019) nos enseña que: "la conducta desobediente puede presentarse con una apariencia de amabilidad, respeto simulado o fingido acatamiento", sin que requiera un anómalo elemento subjetivo del injusto, consistente en "querer desobedecer", e insistiendo en que "lo que el delito exige es desobedecer con conocimiento de que se está haciendo (querer incumplir el mandato)".

Con relación a la notificación y el requerimiento la STS 1095/2009 de seis de noviembre de 2009, saliendo al paso de lo que consideraba "un exagerado rigor formalista, procedente de una lectura no del todo correcta de la doctrina precedente" de la Sala Segunda en el entendimiento del delito de desobediencia establece:

"ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (vid., en este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2003,por ejemplo)." ( STS 1095/2009 del 06 de noviembre de 2009; roj: STS 6837/2009).

4. A acreditar la concurrencia de todos esos elementos del tipo se dedicó de forma extensa la sentencia del juzgado penal en el FD Tercero al analizar la Resolución judicial (3.1.), la Notificación (3.2.), el Mandato (3.3.), el Apercibimiento (3.4.) y el Incumplimiento (3.5.), y su concurrencia la hemos confirmado cuando hemos procedido, siguiendo el orden de los argumentos del recurso, a analizar el contenido de la resolución ( Auto de 29 de junio de 2021) la implementación de los mandatos en el Oficio y Diligencia de ordenación del LAJ, personal e individualmente comunicados los días 7 y 12 de julio de 2021 al árbitro, y el carácter expreso, claro y terminante de los mandatos conminando al árbitro para que cesara de inmediato en su actuación arbitral como consecuencia lógica e insoslayable de la nulidad de la designación y nombramiento decretada por la Sala. Nulidad radical absoluta, de pleno derecho, insubsanable y con efectos ex tunc que, por tanto, tenía un carácter previo a todo el procedimiento arbitral, sin que pudiera ser interpretada como intrusión en dicha actividad ni requiriera de implementación alguna a través de los mecanismos propios del procedimiento arbitral (remoción del art. 19 Ley de Arbitraje) pues esa vía solo es predicable de quién ostenta la condición de árbitro legitimo. Abordamos ahora la alegada inexistencia de notificación personal del auto al árbitro y la inexistencia de apercibimiento.

5. Inexistencia de notificación personal del auto al Árbitro.

5.1. Argumentos del recurso. Afirma el recurso que jamás fue notificado a su mandante por ninguna Autoridad judicial competente, ni siquiera por el LAJ, por lo que, en orden a la valoración de la prueba documental que se proyecta en los hechos probados, la valoración es ilógica y arbitraria, al resultar de los hechos declarados probados una constancia fáctica contraria -res ipsa loquitur- al resultado de la prueba. Al Sr. Carlos Francisco nunca le fue personalmente notificado dicho Auto por ninguna autoridad competente y las notificaciones del LAJ no lo fueron del Auto como tal, sin que sus facultades de impulso alcancen a decir, menos a exigir, lo que los Magistrados no han dicho, ni a ejecutar lo que no tiene una ejecución directa al tratarse de una resolución declarativa cuyos efectos solo se pueden proyectar a través del cauce que previene la Ley.

5.2. La sentencia explica en el apartado "3.2. Notificación" el modo en que se puso en conocimiento del árbitro la resolución adoptada acordando la nulidad de actuaciones desde el incorrecto emplazamiento del Estado de Malasía, y singularmente la notificación de la declaración de rebeldía y de la sentencia de nombramiento. En todo caso la constatación de que tomó conocimiento se aprecia en las ordenes procedimentales dictadas a partir de la nº 41 de fecha 2 de julio en alguna de las cuales hace mención, incluso, al voto discrepante del magistrado Sr. Vijande, y, aún más importante, al no ser parte del procedimiento bastaba con el conocimiento de la parte dispositiva, pues la clave a efectos jurídico penales es que tuviera conocimiento del mandato claro y terminante de cesar en su actividad, a lo que la sentencia dedica el detallado análisis de la recepción del oficio y Diligencia de ordenación reflejado de forma inmediata en los correos electrónicos remitidos por el acusado a los ciudadanos filipinos el 8 y el 12 de julio de 2021 respectivamente. A partir de ese detallado análisis de los elementos documentales acreditativos, la sentencia recurrida da acertadamente por acreditado que el acusado conocía el contenido del mandato y que era personalmente su destinatario: era él, como árbitro cuyo nombramiento había sido anulado por el mis Tribunal que lo acordó, el que debía poner fin a su actuación arbitral. Pese a todo decidió incumplirlo y seguir con la labor hasta el dictado del Laudo Final.

5.3. En este punto el recurso expone que si se analiza con detenimiento el relato fáctico cronológicamente expuesto que se contiene en los hechos que se declaran probados por la sentencia recurrida puede verse como una valoración racional y lógica de dichos hitos y actuaciones, conforme a las máximas de experiencia, habría conducido a la exclusión de plano del elemento objetivo del tipo penal de desobediencia grave, pues de los hechos relatos que se declaran probados no se desprende una oposición tenaz, contumaz y rebelde, hostil y recalcitrante del Sr. Carlos Francisco hacía ningún mandato judicial, sino todo lo contrario.

El recurso, dentro aún de la alegación segunda sobre error en la valoración de la prueba, entra de lleno en un problema de subsunción típica, y procede a enumerar siete apartados del relato de hechos probados, los cuales reinterpreta, y sobre los que, posteriormente, pretende fundamentar la alegación Tercera, el error iuris. Las afirmaciones que va contrarrestando con el tenor literal de diversos apartados de la sentencia son las siguientes:

a) Ni el Notario Sr. Paz-Ares, ni la Procuradora Sra. González tienen la condición de autoridad judicial competente a los efectos exigidos por el artículo 556.1 del Código Penal para emitir mandato vinculante alguno respecto de su mandante y no siendo tampoco un Acta de presencia y requerimiento notarial, en modo alguno, un cauce de notificación formal válido en el sentido exigido por el tipo penal, ello teniendo en cuenta además que dicho Acta notarial se acompañaba además únicamente de un testimonio judicial de la Providencia dictada por el LAJ que incluía únicamente la parte dispositiva del Auto de 29 de junio de 2021, pero no su contenido íntegro.

b) Mediante el dictado de la Orden 41, lo que hizo el Sr. Carlos Francisco fue precisamente atender con carácter inmediato la circunstancia acontecida -que no mandato, pues ninguna comunicación le había sido dirigida aun en ese momento por ninguna autoridad judicial- y, guiado por los principios de la prudencia y la buena fe, el Sr. Carlos Francisco informó a las partes en el procedimiento arbitral de la existencia del referido Auto de 29 de junio de 2021 y del conocimiento por el Sr. Carlos Francisco únicamente de un testimonio de su parte dispositiva, convocando además a las partes a una audiencia telemática con la finalidad de conocer las posiciones de las partes sobre el eventual efecto de dicha decisión judicial en el arbitraje en curso.

c) El Oficio en cuestión se emitió por el LAJ en el seno de los autos 88/2020, que no en los autos 4/2018, como habría sido lo correcto en todo caso. No olvidemos que fue en dicho procedimiento -autos 4/2018- donde se dictó el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, del que emanaron las posteriores comunicaciones del LAJ en el proceso de anulación 88/2020 -lo que constituye ya ciertamente si no una irregularidad, sí una anomalía más que patente- y que, además, en dicho Oficio tampoco se remitía a su mandante el texto íntegro del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, como habría sido lo adecuado conforme a Derecho y también lo exigido por el delito que nos ocupa para poder considerar colmar las exigencias típicas de mandato expreso y concreto, claramente notificado, para que el obligado pueda tomar pleno conocimiento de su contenido; lo cierto es que en cualquier caso, el contenido y tenor de dicho oficio, remitido por correo electrónico a su mandante, constituía un auténtica extralimitación del LAJ en sus competencias y atribuciones legales, pues suponía una interpretación extensiva y errónea del referido Auto de 29 de junio de 2021.

d) El dictado de dicha resolución no se ajustaba en absoluto a lo dispuesto en el Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021 y que, además, no se adecuaba a Derecho. El LAJ -como ha admitido- encomienda o confía dicha notificación personal, que le correspondía en todo caso a él como autoridad judicial, en la propia parte del Estado de Malasia, siendo dicho deber de notificación, huelga decir, indelegable

e) La Orden procedimental nº 42 supone la máxima expresión del cumplimiento y observancia por su patrocinado del Auto del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2021, siendo así que, conociendo ya su contenido íntegro, el Sr. Carlos Francisco toma plena razón del mismo y acuerda suspender el procedimiento arbitral -incluido el dictado del Laudo Final, previsto para el 2 de septiembre de 2021- hasta el esclarecimiento de la situación generada por dicha resolución y dio traslado a las partes, incluyendo como siempre al Estado de Malasia, para que instasen lo que a su Derecho conviniese en el seno del procedimiento arbitral y según las disposiciones que le son propias, incluyendo, en su caso, la solicitud de remoción del árbitro, en concreto, según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Arbitraje.

La referida Orden no puede valorarse en modo alguno como la manifestación de una intención renuente por parte del Sr. Carlos Francisco, sino, todo lo contrario, como una manifestación de su voluntad de actuar en todo momento conforme a la Ley, también conforme a la lex artis arbitral,

f) La Orden procedimental n° 44 -ya dictada en París- también reflejaba la voluntad de adecuación total a la Ley por parte de su mandante, lo que se deprende del complejo, exhaustivo y minucioso análisis jurídico que lleva a cabo en la misma el Sr. Carlos Francisco para justificar la corrección y adecuación legal de la decisión adoptada de reanudar el procedimiento arbitral y trasladar la sede del arbitraje a París, aludiendo, entre otros motivos, al principio inspirador del proceso arbitral de Kompetenz-Kompetenz, consagrado en el artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje y en virtud del cual el árbitro es el único que puede pronunciarse sobre su propia competencia, a la naturaleza del arbitraje como institución deslocalizada territorialmente frente al carácter territorialmente doméstico de la jurídico estatal, así como el deber legal del que es tributario todo árbitro de preservar la integridad y legitimidad del procedimiento así como la equidad de las partes en el mismo, so pena de incurrir en responsabilidades legales.

g) La Orden procedimental n° 50, emitida en París, en fecha 19 de febrero de 2022, el Sr. Carlos Francisco no se limitó a comunicar a las partes la existencia de una investigación penal contra el árbitro iniciada a instancias de la parte demandada sino que, entre las "otras cuestiones" que refiere el factum de la Sentencia Recurrida que dicha Orden abordó, estaba precisamente el requerimiento del árbitro a las partes para que formulasen alegaciones respecto del eventual impacto del Auto de 29 de junio de 2021 en el procedimiento arbitral, la existencia de alguna acción pendiente de anulación respecto del Laudo de Jurisdicción así como sobre la situación procedimental del Exequatur del Laudo de Jurisdicción.

5.4. Ya anticipamos que no es preciso dar detallada respuesta a todas las alegaciones y submotivos de la parte recurrente, y, de lo hasta ahora expuesto, podríamos concluir que todas las quejas del recurrente no son sino argumentos dependientes de la idea básica ya desautorizada que sostiene que la declaración de nulidad del nombramiento no podía tener efecto directo en el procedimiento arbitral sino se articula por alguna de las vías previstas en la Ley de Arbitraje.

El procedimiento arbitral es un sistema alternativo al judicial, pero ello no comporta negar la competencia exclusiva del órgano jurisdiccional que ha efectuado el nombramiento del árbitro, presupuesto previo esencial del procedimiento arbitral, para poder realizar el control de regularidad constitucional de su decisión vía el excepcional expediente de nulidad de actuaciones, una vez contrastada la existencia de una vulneración de derechos fundamentales causantes de indefensión.

En relación al apartado a), baste recordar el contenido de los artículos 23.4 y 152.1.2º LEC para justificar la regularidad de la notificación a través de la Procuradora de la parte contraria, amén de que ya hemos analizado esa interrelación de ambos procedimientos entre la nulidad del procedimiento de designación ( 4/2018) y el de ejercicio de la acción de nulidad contra el Laudo Preliminar (88/2020) y la decisión de la propia Sala en la parte dispositiva del Auto de 29 de junio de 2021 y en la providencia en que se da por enterada en el segundo de los procedimientos.

En relación al apartado b), la sentencia ya diferencia entre la OP 41, en la que todavía no ha intermediado mandado alguno y sí, sólo, mera notificación o comunicación de la parte dispositiva del auto, y la OP 42 tras la recepción del primer mandato. La pretensión de que acató escrupulosamente la suspensión poniéndose a disposición de las partes, choca con la sencillez de orden dada por el Tribunal: "cese de inmediato su actividad arbitral", algo que desoyó de forma contumaz hasta dictar, muchos meses, después el Laudo Final.

Carece de sentido plantear la falta de notificación de la resolución, cuando del examen pormenorizado de su actuación posterior se deduce con nitidez que fue conocedor en todo momento de la resolución y del concreto y sencillo mandato que le exigía dejar de actuar como árbitro.

Los apartados c) y d) son reiteración de la supuesta extralimitación del LAJ al actuar en un procedimiento distinto de aquel en el que se acordó la nulidad y la falta de correlación entre lo dispuesto en el auto y lo ordenado por el LAJ, cuestiones que han sido ya reiteradamente explicadas.

Los apartados e), f) y g) insisten en interpretar las OP 42 , OP 44 y OP 50 como escrupuloso cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Arbitraje en divergencia con lo estimado por el juez penal al radicar el carácter persistente y deliberado de la desobediencia del acusado a la orden de cesar de manera inmediata en su actividad arbitral.

6.Falta de requerimiento. Expuesto de forma escueta, afirma el recurso que otra prueba de descargo ignorada por la sentencia recurrida consiste en la falta de apercibimiento personal a su mandante por parte de la autoridad judicial competente de incurrir en un posible delito de desobediencia caso de no acatar lo dispuesto en las comunicaciones emitidas por el LAJ.

Nuevamente, en este punto, no cabe sino remitirnos a lo resuelto con acierto por el juez penal que menciona la jurisprudencia más reciente del TS al respecto. Tras exponer, al analizar en el apartado 3.1. del FD Tercero "Resolución Judicial", que:

"En orden a considerar la relevancia penal de la conducta del acusado, es de capital importancia tener presente que el mandato que debía ser cumplido no nacía directamente del auto de anulación, sino que la orden debía ser formalizada por el tribunal en ejecución de dicha resolución, mediante la comunicación al árbitro del requerimiento de cumplimiento. De conformidad con la jurisprudencia señalada, para que en rigor se pueda hablar de mandato a los efectos del delito de desobediencia también deben entrar en juego la notificación de la resolución judicial y, sobre todo, el requerimiento construido a partir de la misma.",

Ya en el ámbito del apartado "3.3. Mandato" entiende que fueron dos las órdenes dirigidas desde la Sala para que cesara en su actuación, Oficio de 7 de julio de 2021 remitido por correo electrónico, (folio 156 y 158 y vto), que el acusado recibió y leyó el mensaje a las 13:52 horas del mismo 7 de julio (folio 697) y Diligencia de Ordenación del mismo 7 de julio de 2021 que fue remitida al acusado mediante fax a las 11:05 horas del día 12 de julio (f.210), comunicaciones ambas que la sentencia reputa como requerimientos válidos, aptos para operar como medio de hacer llegar al Sr. Carlos Francisco la conminación del tribunal para que concluyera su cometido y añade, ya en referencia al requerimiento:

"Sin perjuicio de lo anterior, llegados a este punto es de crucial importancia recordar que el requerimiento ni siquiera constituye en sí mismo un requisito ineludible en la configuración jurisprudencial del delito de desobediencia. El valor de la notificación de la orden es exclusivamente instrumental, como mecanismo de aseguramiento de la auténtica finalidad, ésta sí irrenunciable: que el obligado conozca el contenido del mandato y que es su destinatario. Esta toma de conocimiento es el elemento verdaderamente decisivo, en sintonía con la doctrina jurisprudencial resumida al inicio de este fundamento.

Este trascendental criterio aparece muy bien explicado en la sentencia del Tribunal Supremo 801/2022, de 5 de octubre , donde, con cita de las SSTS 722/2018, de 23 de enero , 1615/2003 de 1 de diciembre , y 1095/2009, de 6 de noviembre , se razona ilustrativamente: "...lo exigible no es un requerimiento personal: "No es ese requisito del delito de desobediencia, sino una forma de asegurar el conocimiento del mandato (...) la jurisprudencia había proclamado ya en ocasiones la inexigibilidad de este supuesto requisito del previo requerimiento si se entiende como verdad universal para todos los casos en todas las circunstancias (...) la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso no puede impedir la calificación ... es evidente que el acusado conocía el mandato expreso (...) subraya la no exigencia en términos absolutos de este requisito por cuanto: "solo tiene razón de ser en asegurarse del conocimiento por el desobediente del mandato incumplido" (...) la orden fue recibida por la acusada, ya que era conocida por la misma, y de ello deriva claramente la ilegitimidad de una actitud obstativa a cumplirla."

Carlos Francisco fue perfecto conocedor de que el Tribunal Superior de Justicia había declarado la nulidad de su nombramiento como árbitro y le instaba a que dejara de actuar como tal. Así se deduce, no sólo de la comprobación de la recepción del oficio y la diligencia de ordenación que respectivamente le fueron enviados por email y fax (antes explicada), sino, con más contundencia aún, de la argumentación incorporada a sus posteriores órdenes procesales. "

Es necesario ponderar el concreto escenario institucionalizado en el que tienen lugar la conducta enjuiciada y la condición de árbitro, experto en derecho, del destinatario de la orden. Ello hacía innecesario el apercibimiento expreso. Dicha diferencia la establece con claridad la jurisprudencia al analizar la desobediencia genérica y la especifica de funcionarios públicos o autoridades del art. 410 CP.

7. Incumplimiento. El recurso afronta la impugnación de este punto trascendental de la sentencia recurrida de forma indirecta, y para justificar el hecho indudable que su patrocinado no puso fin a la actuación arbitral, primero nos indica que el juez penal ha preterido todo el cuadro probatorio de descargo y que ello le ha llevado a una errónea interpretación de los hitos procedimentales incontestables, viéndose obligado a realizar una forzada reinterpretación de aspectos literales de los hechos probados y, muy en concreto, de las OP 41 a 50, para negar la concurrencia del elemento objetivo del delito de desobediencia.

Como ya hemos avanzado en este punto "3.5 Incumplimiento" es donde el juez penal explicita la razón de su decisión fundamental y donde describe con precisión el núcleo central de la conducta desobediente al continuar con la labor arbitral hasta el dictado del Laudo Final.

" Cuando se examina la evolución del arbitraje posterior al auto de nulidad, así como el firme posicionamiento del acusado frente a éste, no puede pasar desapercibido que lo que subyacía realmente en su oposición a cumplir lo que le pedía el tribunal nada tenía que ver con la literalidad de la parte dispositiva del auto o con las formalidades del requerimiento, sino más bien con su postura de drástico antagonismo hacia una decisión de la Sala que llevaba aparejado el abandono del arbitraje, al que se resistía a renunciar. A explicar esa disconformidad dedicó una buena parte del cuerpo argumental de la orden procesal n° 42, pero acaso el mejor exponente del empeño del acusado en sortear a toda costa el efecto del mandato judicial fue la declaración de París como sede del arbitraje efectuada en la orden procesal n° 44, en la que de forma nítida se enlazó el traslado de la sede con la necesidad de evitar "...que ningún tribunal local controle el procedimiento arbitral -al menos, hasta llegar a la fase de ejecución- y permita a las partes el pleno control de las normas procesales y sustantivas que rigen el arbitraje" (apartado 24 del título III sobre consideraciones del árbitro en la orden procesal n° 44, folio 317). No es entonces una simple conjetura dar por sentado que el desenlace habría sido el mismo aunque el acusado hubiera sido requerido en persona en la oficina de la Sala y/o en términos más contundentes o enérgicos."

Y añade poco después:

"Al hilo de lo que se ha venido explicando en este apartado, el sr. Carlos Francisco actúo deliberadamente con la finalidad de impedir la efectividad del auto de nulidad, y ello a pretexto de razones que, aunque elaboradamente construidas en el plano dogmático, estaban lejos de poder esgrimirse lícitamente como instrumento para eludir su sometimiento a la decisión del tribunal. Sin necesidad de hacer entrar en juego las evidentes implicaciones de la condición de jurista del acusado, es inasumible una equiparación entre el error regulado en el artículo 14.3 CP y la disposición intelectual de quien, teniendo a su alcance todas las fuentes de conocimiento jurídico que puedan concebirse, se resiste obstinadamente a asumir que su comportamiento es antijurídico."

El relato de hechos probados es explicativo y detallado en la descripción de lo sucedido. El acusado decidió no acatar la resolución judicial que acordaba la nulidad ex tunc de su nombramiento y el consiguiente mandato de cese inmediato de su actividad arbitral, y lo hizo al considerar que ello representaba una intromisión jurisdiccional en el arbitraje. Desde el principio reiteró de forma pertinaz la confirmación de su permanencia en el cargo de árbitro y su firme voluntad de alcanzar el dictado del Laudo Final para lo que instó a las "partes" que le ofrecieran alternativas, accediendo al traslado de la sede del arbitraje en Paris, con el indisimulado propósito de impedir presiones externas o la "intromisión desautorizada de tribunales locales".

QUINTO.- 1. En cuarto y último lugar, de forma subsidiaria, considera la parte recurrente que, aun considerando que la conducta del acusado "fuese típica y antijurídica", le sería de aplicación la eximente contemplada por el artículo 20.7 del Código Penal, obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio, o cargo y, en su caso, la aplicación del artículo 14.1 del Código Penal, error de tipo que excluye la responsabilidad penal.

2. En este caso, afirma el recurso, no le "cabe duda alguna ni aún que sobre la base de los hechos declarados probados, que la conducta del acusado, aun si admitiésemos dialécticamente -quod non- que fuese una conducta típica, quedaría amparada por la causa y la justificación del artículo 20.7º del Código Penal actuar en el cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, puesto que las circunstancias, tan reiteradamente repetidas a lo largo del recurso, que colocaron al arbitro aquí acusado por las obligaciones que la Ley de Arbitraje le impone, como, frente a una resolución judicial mero declarativa y que no se ejecutó ni por los Jueces, ni se traspuso por los cauces que impone y exige la Ley de Arbitraje, le obligaban a continuar sus obligaciones legales, seguir con el arbitraje hasta dictar el Laudo Final. Todo ello, tal parece, cuando frente a dicha conducta el ordenamiento jurídico, la Ley de Arbitraje y la Convención de Nueva York, disponen expresos mecanismos legales para la remoción del árbitro y para la anulación de sus laudos, respectivamente, por lo que este cúmulo de circunstancias, si se considerase que su acción era típica y antijurídica, determinó una creencia errónea de que su conducta estaba justificada por ser la que le exigía el derecho y, en concreto, la Ley de Arbitraje y ello de conformidad con lo que, de una manera objetiva y perfectamente ajena a este procedimiento, venía desde hace años manteniendo la mejor doctrina."

3. Cabría efectuar una objeción previa. Ni en su escrito de defensa, ni en trámite de conclusiones provisionales, la defensa del acusado consideró de aplicación circunstancia alguna modificativa o extintiva de la responsabilidad criminal. Así se recoge en el FD Cuarto de la sentencia impugnada cuando afirma que no concurren ni han sido alegadas. Ello por sí solo justificaría la desestimación de la que puede considerarse una cuestión nueva o sorpresiva no planteada de forma correcta al juez de la instancia.

4. En segundo lugar, es necesario recordar que las circunstancias modificativas, tanto atenuantes como eximente deben ser acreditadas como el hecho delictivo nuclear mismo, correspondiendo la carga de su acreditación a quien las alega. Es harto dificultoso poder asumir la exención de cumplimiento de un deber o de obrar en el ejercicio legítimo de un cargo cuando el acusado ha optado en el acto del juicio por guardar silencio no contestando ni siquiera a su defensa, y la declaración sumarial no fue introducida por ninguna de las partes en el acto del plenario. Es inviable poder atender a la apreciación de dicha circunstancia sin contar la explicación personal de las razones de su actuación.

5. Menciona nuevamente el recurso las obligaciones que la Ley de Arbitraje le imponían, incidiendo en la vista del recurso en la posibilidad de incurrir en responsabilidad en caso de abandono de sus funciones, y la justificación de su conducta en una sólida base científica como la que manejó, pues, la mejor doctrina, amparándose en la ley en las normas legales y los principios que rigen el arbitraje, singularmente el principio de mínima intervención judicial o el principio de no injerencia jurisdiccional abocan a un solución jurídica diametralmente opuesta a la de la sentencia recurrida.

6. Baste ahora decir que la Ley de Arbitraje solo prevé la responsabilidad en supuesto de actuación dolosa o maliciosa y que habla de abandono injustificado. El argumento exculpatorio esgrimido por el recurrente de que no tenía otra opción que continuar como árbitro porque de lo contrario habría incurrido en responsabilidad es inatendible. Según el art. 21.1 de la Ley de Arbitraje, el árbitro incurre en responsabilidad en casos de "mala fe, temeridad o dolo". Ninguna mala fe, temeridad o dolo puede haber si lo que hace una persona es limitarse a cumplir un mandato judicial. Y ninguna responsabilidad puede tener si ya no es árbitro, porque así lo ha establecido el propio Tribunal que le nombró. Ninguna de las dos circunstancias se daría en el supuesto de cese en la actividad en cumplimiento de la resolución judicial que anulaba la designación por parte el mismo tribunal que, en apoyo o colaboración del procedimiento arbitral, lo había designado por medio del correspondiente juicio verbal

7. Si hace mención la sentencia en el párrafo último del apartado 3.5. referido al "Incumplimiento" a la concurrencia de un posible error de prohibición:

"Por lo demás, al término de su intervención en el juicio, la defensa del acusado hizo una fugaz alusión a la falta de presencia de dolo en la conducta del acusado y a la eventualidad de un error vencible (se interpreta que error de prohibición). El velado argumento no puede prosperar. Baste con hacer notar, como muy expresivamente enfatiza la antes citada STS 722/2018, de 23 de enero de 2019 : "Recordemos de nuevo, asumiendo el coste de parecer -¡y ser!- cansinos y repetitivos, que el dolo exigible no consiste en querer cometer un delito de desobediencia; sino en querer incumplir un mandato judicial." Al hilo de lo que se ha venido explicando en este apartado, el Sr. Carlos Francisco actúo deliberadamente con la finalidad de impedir la efectividad del auto de nulidad, y ello a pretexto de razones que, aunque elaboradamente construidas en el plano dogmático, estaban lejos de poder esgrimirse lícitamente como instrumento para eludir su sometimiento a la decisión del tribunal. Sin necesidad de hacer entrar en juego las evidentes implicaciones de la condición de jurista del acusado, es inasumible una equiparación entre el error regulado en el artículo 14.3 CP y la disposición intelectual de quien, teniendo a su alcance todas las fuentes de conocimiento jurídico que puedan concebirse, se resiste obstinadamente a asumir que su comportamiento es antijurídico."

8. En este punto no podemos sino compartir los argumentos de la Acusación Particular cuando afirma en su escrito de oposición que resulta "como mínimo insólito, si no manifiestamente extravagante" el argumento cuando se pretende sostener que el error que se alega se produjo por la especial cualificación del acusado.

"Los conocimientos o capacidades superiores del sujeto activo constituyen un tema de larga discusión en la dogmática de la teoría jurídica del delito, pero siempre con el fin de determinar si esos conocimientos y capacidades especiales pueden suponer una razón que justifique la atribución de responsabilidad penal al sujeto activo (por la creación de un riesgo desaprobado o por incumplimiento del deber objetivo de cuidado) en supuestos en que no se atribuiría responsabilidad al ciudadano medio. No para llegar a la conclusión contraria, esto es, para argumentar la impunidad del sujeto que tiene esos conocimientos o capacidades especiales." Nos encontraríamos en suma en lo que denomina "el error de prohibición por saber demasiado Derecho" lo que, como afirma el escrito de impugnación, es, a todas luces, improcedente.

9. Como acertadamente indicaba la sentencia recurrida, una vez más el recurso busca elaborados pretextos con los que justificar el comportamiento del acusado, sabedor que no puede negar la evidencia documentalmente acreditada de que el acusado conoció el mandato que le imponía cesar de forma inmediata en su condición de árbitro, y pese a todo optó voluntaria y decididamente por hacer caso omiso, continuando adelante con su labor hasta el dictado del Laudo Final.

Aunque en el caso que nos ocupa el acusado no se dignó en comunicar impedimento o excusa argumental al TSJM haciéndole ver la imposibilidad de llevar a efecto la conducta requerida, como quiera que pretende amparar su conducta en el profundo estudio jurídico del dilema planteado por el auto de nulidad del TSJM de 29 de junio de 2021, podríamos acabar afirmando, de forma paralela a como establece la ya mencionada STS 177/2017 de 22 de marzo, que sus pretextos se convierten "en una camuflada retórica al servicio del incumplimiento". De no ser así, habríamos de reconocer la existencia de "...una singular forma de exclusión de la antijuridicidad en todos aquellos casos en los que la ejecución de lo resuelto es sustituida, a voluntad del requerido, por un voluntarioso intercambio de argumentos con los que enmascarar la conducta desobediente". Y es que, como concluye la antedicha sentencia, aunque referida al delito desobediencia de los funcionarios del art. 410.1 del CP aplicable también a nuestro supuesto, la concurrencia del delito de desobediencia "depende de que el sujeto activo ejecute la acción típica, no de las afirmaciones que aquél haga acerca de su supuesta voluntad de incurrir o no en responsabilidad" ( STS 54/2008, 8 de abril ).

Lo que no puede aceptarse es que se construya artificialmente una vía intermedia que estaría integrada por aquellas otras resoluciones judiciales que, pese a estar revestidas de todas las formalidades legales, son discutibles o cuestionables, por quien resulta jurídicamente obligado a su acatamiento. "Nuestro sistema constitucional ha querido, como garantía de su propio equilibrio y existencia, que la función jurisdiccional alcance la plenitud de lo resuelto. No es difícil imaginar los efectos asociados a una doctrina, con arreglo a la cual, la ejecución de lo acordado en cualquier proceso jurisdiccional, quedara condicionada a que el requerimiento formulado resultara ulteriormente avalado por quienes asumen la defensa jurídica del requerido".

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.