Sentencia Penal 401/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 383/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada del artículo 253.1, en relación con el artículo 248 ( artículo 249, inciso 1°, en el anterior redactado legal), 250.1, 5º y 74 del Código penal .

El artículo 253 en su actual redacción (actualizada por la LO 14/22, de 22 de diciembre , a su vez heredera de la anterior redacción del artículo 252 del Código penal) indica que " Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Como ha declarado el Tribunal Supremo " de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo ) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) "sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico" ( ATS 785/22, de 8 de septiembre, Recurso nº 106/22).

Según la Sala Segunda (en pronunciamiento referido a la anterior redacción del artículo 252, reiteramos, hoy artículo 253) " partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

1º. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase " o negaren haberlos recibido ", que debe precisarse en un doble sentido:

A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento; es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito; pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos" ( STS de 23 de diciembre de 2009).

La penalidad establecida en el artículo 248 del Código penal para el tipo básico es agravada en el supuesto del artículo 250.1 , 5º del Código penal , para los supuestos en que el importe supere los 50.000 euros.

El delito continuado está regulado en el artículo 74 del Código penal , que establece " 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado con anterioridad " "la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21).

Los elementos objetivos y subjetivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso en que, como explicaremos, el acusado realizó las sucesivas transferencias durante el período en que cometió los hechos, haciendo suyas cantidades que no le pertenecían y careciendo de cualquier facultad para ello, por el importe plasmado en los escritos acusatorios de calificación provisional, elevados a definitivos.

Apuntamos que, como veremos en el correspondiente Fundamento Jurídico, no procede la agravación penológica prevista en el artículo 74 del Código penal . Como ha declarado la Sala Segunda en supuestos en los que, como aquí ocurre, declarando que es de aplicación " el art. 250.1.5 CP , aunque sin la agravación del art. 74.2 CP , pues ninguna de las cifras aisladamente consideradas rebasa los 50.000 euros y, por tanto, ha de excluirse esa regla penológica para no vulnerar la prohibición del bis in ídem" ( STS 209/20, 21 de mayo). En igual sentido, el Tribunal Supremo analiza un supuesto en que " el Tribunal de instancia, que procedió a subsumir los hechos en el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP (al superar el valor de lo indebidamente apropiado los 50.000 euros), pese a apreciar esta continuidad delictiva, no consideró que, en el caso, resultase de aplicación lo preceptuado por el art. 74.1 CP , al no superar ninguna de estas cantidades dicha cantidad, lo que supone que, asimismo, se respetó lo dispuesto por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007" ( ATS 766/20, de 5 de noviembre).

Por el contrario, no concurre la modalidad agravada del artículo 250.1 , 6º del Código penal , solicitada por la acusación particular. Circunstancia que, como ha declarado la Sala Segunda, en relación con el delito de apropiación indebida, ha de ser apreciada con carácter restrictivo, pues " se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse" ( STS 672/06, de 19 de junio).

En tal sentido, ha declarado la Sala Segunda que " la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" ( STS 1167/09, de 28 de octubre).

Ya expuso en su día el Alto Tribunal que " no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso" ( STS 950/07, de 13 de noviembre).

En tal sentido, y respecto a la posible relación de amistad que pudiera tener el acusado con alguno de los integrantes de la entidad perjudicada, recuerda el Tribunal Supremo que la agravación " no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum", del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero" ( STS 627/13, de 18 de julio).

Lo que no ocurre en el presente caso.

Todo lo anterior, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Patricio en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Ángel Jesús, Abel, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) número NUM007, Serafina, Alejo, Tarsila, Andrés y Juan Pedro; la documental obrante en autos, cuyo contenido abordaremos en su momento; y, en buena parte, la declaración de Patricio.

Prueba que compone un rédito incriminatorio que, de manera inequívoca, lleva a considerar acreditados los hechos declarados probados.

No sólo porque el acusado, durante el interrogatorio, haya reconocido que realizó gran parte de las transferencias descritas, por un importe de 76.000 o algo así. Sino porque el resto de medios probatorios, incluso las testificales propuestas por la defensa con pretendido ánimo exculpatorio, así lo acreditan.

Como decimos, durante el interrogatorio, el acusado reconoce haber realizado las transferencias, desde las cuentas de la asociación, a la cuenta de la que era cotitular con su madre, en una elevada cantidad, unos 76.000 euros. Indica que entre julio de 2017 y noviembre de 2020 ostentó la condición de vicepresidente, pero que se dedicaba a realizar tareas administrativas ( lo más bajo de la peña, describe) . Sostiene (alegando que me dedicaba absolutamente a todo) que la carga de trabajo era intensa. Lo que, según argumenta, incluso le habría impedido disfrutar de la piscina con sus hijos en los meses de julio y agosto (dato sobre el que después haremos un apunte).

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Sobre el funcionamiento de la peña, gran parte de las preguntas dirigidas, tanto al acusado como a algunos otros intervinientes, se dirigen a obtener información acerca del día a día de la asociación. Hechos en buena medida insustanciales, en relación con el objeto del presente procedimiento. Incluyendo el trabajo cotidiano previo a cada partido de fútbol; la puesta en marcha de la web de la asociación; el ofrecimiento a no abonados de las entradas de los socios abonados que no acudieran a los partidos jugados en casa; la tarea similar desarrollada en relación con el filial del primer equipo; o el supuesto intento de constituir una asociación europea que aglutinara a peñas de los clubes más conocidos.

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Explica el acusado que el testigo Ángel Jesús, cofundador de la peña junto con el declarante, con quien tenía una gran amistad, habría sido, tanto conocedor de la necesidad de que la tarea del acusado fuera remunerada, como partícipe en la ejecución de las transferencias, consentidas por él. Expone que, pese a esa invocada autorización y participación por parte de Ángel Jesús, la interposición de la denuncia se produjo debido a que el acusado llegó a un punto en que no soportó la situación ( me cansé) y emprendió acciones legales con la finalidad de que se le reconociera su condición de trabajador de la asociación ( puse la laboralidad). Después de lo cual, sostiene, con la intención de responder a las invocadas pretensiones del acusado, el indicado testigo habría interpuesto la denuncia. Describe el itinerario procesal recorrido por la demanda interpuesta en su día, con inicial desestimación en primera instancia, posterior declaración de nulidad de actuaciones en alzada y, en la actualidad, pendiente de celebración de nuevo juicio en primera instancia. A preguntas de su defensa, cuantifica en unos 300 o 400 euros semanales los denominados gastos de gestión justificativos de los importes transferidos a su cuenta.

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Frente a la legítima, pero insustancial, tesis exculpatoria se alza, terco, el resto de prueba practicada.

Tanto las testificales, como la documental.

Ángel Jesús, cofundador de la asociación en 2014 junto con el acusado y un tercero, manifiesta que Patricio, con quien mantenía una prolongada relación de amistad y confianza (hasta el punto de que le llevaba las cuentas de su empresa y lo describe como más que un hermano) comenzó a llevar las cuentas de la peña en 2017. Hasta 2020, cuando recibieron una comunicación del club informando de unos diez mil euros pendientes de pago, por lo que promovió una reunión de la junta directiva, el tesorero (el testigo Abel) fue a informarse a la entidad bancaria de lo ocurrido; después de lo cual, manifiesta el testigo, se celebró una reunión de la junta, el 22 de enero de 2022, a la que fue convocado y no acudió el acusado, quien respondió a la llamada telefónica que realizó el testigo anunciando que demandaría a los miembros de la Junta.

Niega el testigo haber autorizado las transferencias, explicando que el acusado disponía de sus claves bancarias, tanto de la asociación como de su empresa; si bien puntualiza que en sus cuentas profesionales no se produjo ninguna incidencia.

Rechaza de plano haber contemplado entregar una remuneración, formalizar un contrato laboral o pagar cuotas a la Seguridad Social, ni al acusado, ni a cualquier otro miembro de la peña. Indica que el acusado colaboraba como todos, sin cobrar.

Desmiente que el volumen de socios variase de manera intensa cuando el acusado dejó la asociación.

Y confirma el recorrido procesal de las reclamaciones presentadas por el acusado ante la jurisdicción social, así como en el ámbito civil, medidas cautelares en relación con acuerdos adoptados en diferentes juntas.

El testigo Abel, tesorero desde la constitución de la asociación en 2014, reconoce cierta dejadez en sus funciones, en la confianza que los miembros de la peña tenían entre sí y en la especial relación que el testigo Ángel Jesús tenía con el acusado. Corrobora el relato del indicado testigo en cuanto al descubrimiento de las transferencias realizadas (incluyendo el hecho de que se le había privado del acceso a las cuentas del que inicialmente disponía) y el itinerario recorrido por diferentes sedes de la entidad bancaria para conseguir consultar los movimientos. También niega que se barajara la posibilidad de que el acusado cobrara cantidad alguna por su labor ( no tenía remuneración por su trabajo en la peña, ni él, ni nadie). Puntualiza que fue Ángel Jesús quien, a sugerencia del declarante, pudo obtener un primer avance de los ilógicos movimientos en una sucursal de Sacedón. Ofrece un relato similar en cuanto a la convocatoria de la junta en enero de 2022 (con alguna referencia inexacta al año 2021, que rectifica a preguntas del Letrado de la acusación quien recuerda que, debido a la pandemia, no se reabrieron los estadios al público hasta septiembre de 2021), la ausencia del acusado, la llamada telefónica que el testigo Ángel Jesús realizó al acusado y la consiguiente demanda.

El funcionario del CNP número NUM007, miembro de la UDEF, corrobora la recepción de la denuncia interpuesta, la comprobación de que los estatutos de la asociación describían su carácter no remunerado y altruista (así se diligenció en las actuaciones, folio 12, siendo una asociación que carece de ánimo de lucro), el análisis de las cuentas bancarias, la constatación de las transferencias por diferentes conceptos extravagantes ( no nos cuadraba, explica) y el desvío de más de noventa mil euros. El agente manifiesta que el acusado no dio explicación alguna (manifiesta que no quiso declarar).

La testigo Serafina, secretaria de la junta directiva, describe su labor asociativa en tal condición, niega que el acusado percibiera cantidad alguna por su trabajo ( nadie de la peña cobraba nada por ningún concepto, responde a preguntas del Ministerio Fiscal), rechaza que se planteara esa posibilidad de pago y se mostró sorprendida; y personalmente afectada (explica que la común condición con el acusado, de hijos de madres en situación de dependencia, había creado entre ellos un vínculo especial), cuanto tuvo conocimiento de que el acusado había realizado las transferencias no autorizadas. Corrobora la celebración de la junta en enero de 2022 a la que no acudió el acusado; la llamada telefónica que, ante su incomparecencia, realizó Ángel Jesús; y la reiterada ausencia a posteriores juntas celebradas y a las que fue convocado el acusado. Desmiente la supuesta dedicación intensa pretendida por el acusado (al respecto, limita a media hora el trabajo previo a cada partido y explica que lo compatibiliza perfectamente con su profesión de peluquera), indica que el número de socios no ha variado sustancialmente antes y después de la marcha del acusado, y confirma, a preguntas del Letrado de la defensa, su conocimiento de los procedimientos en trámite fuera de la jurisdicción penal.

Patricio, en su condición del área social del club seguido por la peña, describe sucintamente la relación con las asociaciones de simpatizantes y alude al pequeño porcentaje (entre 15 y 25%, según cada partido) de no abonados que asisten a los encuentros. Manifiesta que, de las dos mil peñas reconocidas, no conoce ninguna peña que pague cantidad alguna a ninguno de sus miembros. Corrobora que, en noviembre de 2021, el club reclamó a la hoy acusación particular unos diez mil euros, deuda que ya ha sido abonada.

A propuesta de la defensa declaró la testigo Tarsila, quien compartió con el acusado la gestión de entradas hasta que, a mediados de 2020, dejó la asociación, niega haber percibido cantidad alguna por su labor (al igual que el resto de los miembros, puntualiza a preguntas de la representante de Fiscalía) y manifiesta que desconocía que el acusado sí percibiera cantidades por la tarea que desarrolló.

También el testigo Andrés declaró a instancias de la defensa. Corrobora el dato ya expuesto por otros testigos acerca del pago de una cantidad por los no abonados que compraban entradas; dice creer que la web fue creada por una empresa, hace un apunte de los juicios pendientes; y, de manera sencillo pero clara, niega se percibiera remuneración alguna por los miembros de la asociación (su rotunda expresión es nadie cobraba nada).

Finalmente, Juan Pedro, testigo miembro de la junta directiva, también refiere la entrega de la cantidad por los socios, como él, peñistas pero no abonados. Aporta el testigo los nombres de las cinco personas de la junta que desarrollaban tareas para la asociación (que identifica, dos personas para las gestiones del equipo filial; un socio, si se quería colaborar para los tifos; el acusado y la testigo Tarsila para las entradas).

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Como se ha dicho en ocasiones precedentes, un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso, respecto a varios datos.

No hay prueba de que el acusado estuviera autorizado para percibir cantidad alguna por el desempeño de sus tareas administrativas. Tareas que durante un importante período de los hechos probados compartió con la testigo Tarsila, propuesta por la defensa, quien no percibió cantidad alguna y, al igual que el resto de los testigos, desconocía que el acusado lo hiciera.

El acusado no era el único que desarrollaba las tareas de gestión. También lo hicieron la mencionada testigo y, en lo relativo a su condición de secretaria de la junta, la testigo Serafina.

Ni una ni otra han percibido cantidad alguna.

Tampoco lo ha hecho ningún integrante de la junta.

La documental obrante en autos corrobora los testimonios incriminatorios y diluye la pretendida tesis exculpatoria del acusado.

Constan en autos (plicas al folio 38 - contiene unidad de memoria USB - y al folio 114 - soporte CD -) las transferencias realizadas por el acusado, con los erráticos e injustificados conceptos detectados por la unidad policial actuante, unos cuantos tales como " necesidad urgente a compensa Patricio" ; un buen número de ellos con el concepto " destino móvil NUM008" (número coincidente con el teléfono facilitado por el acusado en comisaría, folio 23, y en fase sumarial, folio 66 - momento en que también se acogió a su derecho a no declarar, al igual que en sede policial -); o por la referencia " varios".

Alguno realmente extravagante, reflejo de la impunidad con la que actuó el acusado. Tales como (según Excel en el CD):

- " último plazo IBI Necesidad urgente", por importe de 80 euros, realizado el 4 de diciembre de 2017 (apunte nº 470 de la hoja Excel);

- " para cancelación cuenta innecesaria", por 181'65 euros, de fecha 29 de diciembre de 2017 (apunte nº 514);

- "hospital moraleja Patricio", por la suma de 90 euros, de fecha 11 de abril de 2018 (apunte 669);

- " embargos ayto el espinar", por 490 euros, el día 11 de septiembre de 2018 (apunte 939);

- "últimos prestamos parciales Patricio", entre otros, por 190 euros el día 23 de febrero de 2019 (apunte 1221), 230 euros el día 9 de junio de 2019 (apunte 1421) y 160 euros el día 19 de octubre de 2019 (apunte 1767);

- o la referencia " banco a caja", entre otros, por 60 euros, el día 7 de febrero de 2020 (apunte 2081).

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Algunas transferencias resultan aún más ilustrativas, a efectos incriminatorios.

Como las realizadas durante los meses de julio y agosto de los años objeto de acusación, pese a que la actividad deportiva del club con el que simpatiza la asociación era prácticamente nula, en lo que atañe a la actividad asociativa. Lo que hace aún más inveraz la pretendida carga de trabajo del acusado que (como antes se ha indicado) según él, le impedía incluso disfrutar de la compañía de sus hijos en esos meses estivales.

O los apuntes "compensación 2 cuotas progr contabilid", por 172 euros, el día 26 de septiembre de 2020 (apunte 2532); "compensación 1 cuotas+33 de otraprog", por 120 euros, el día 29 de septiembre de 2020 (apunte 2539); o, entre otras, "sigo compensando cuotas progr contabil", por 150 euros, el día 30 de septiembre de 2020 (apunte 2542); por 32 euros, el día 6 de octubre de 2020 (apunte 2550); por 50 euros, el día 9 de octubre de 2020 (apunte 2556); por 200 y 100 euros, el día 2 de noviembre de 2020 (apuntes 2607 y 2610); más 100 euros, el día 3 de noviembre de 2020 (apunte 2612).

Concepto este último ( "sigo compensando cuotas progr contabil") recurrente en diversas transferencias, hasta el 28 de noviembre de 2020 (apunte 2694).

Estos últimos, al igual que el resto de los indicados, sin justificación, documental o de otra naturaleza, mínimamente justificativa de su procedencia.

Y lo que es determinante.

Durante un período en que, debido a la pandemia, la asistencia del público a los eventos deportivos estaba prohibida.

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Todo ello, sin que resulte relevante el hecho de que, por un lado, la denuncia se formalizara el día 10 de febrero de 2022 (folio 3), previa celebración de junta directiva de la asociación el día 4 de febrero de 2022 en la que, como consta en la denuncia (folio 32) se acordó al interposición de acciones en relación con los hechos (previa convocatoria efectuada el día 31 de enero de 2022 (folio 45); y, por otro, el acusado iniciara su reclamación en la jurisdicción social mediante demanda fechada el 26 de enero de 2022 (77 y siguientes). Toda vez que la prueba practicada en el presente procedimiento acredita que, con anterioridad, ya se había detectado la irregular conducta del acusado, quien incluso en el documento de inicio del procedimiento en la jurisdicción social, hizo patente el desencuentro que se había producido el día 23 de enero.

Y con independencia del eventual recorrido que puedan alcanzar las reclamaciones que el acusado pueda haber emprendido en otros órdenes jurisdiccionales; pues la prueba practicada ya analizada acredita los hechos declarados probados; y, además, que durante el tiempo en que cometió los hechos, además de no constar indiciariamente contrastada la autorización para ejecutar las transferencias, no existe atisbo de una mínima reclamación por parte del acusado encaminada a obtener una supuesta retribución de sus servicios, una hipotética formalización contractual o un eventual abono de cantidades a la Seguridad Social por servicios prestados a la asociación. Tampoco consta (lo que resulta coherente con la actividad delictiva llevada a cabo por el acusado) un posible intento de regularizar a efectos impositivos los importes transferidos, lo que hubiera debido llevar a cabo el acusado, de haberlos obtenido de manera legítima.

En definitiva, lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Patricio es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 253.1, en relación con el artículo 248 ( artículo 249, inciso 1°, en el anterior redactado legal), 250.1, 5º, 74 y 61 del Código penal.

Sin que, como hemos indicado, proceda la agravación penológica prevista en el artículo 74 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, se considera procedente imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal). Más siete meses y seis días de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Se impone la pena en dicha extensión (rebasando en un quinto el suelo legal para cada una de las penas) atendiendo a que la suma de la que se apoderó el acusado supera holgadamente la cifra que compone el elemento objetivo del tipo.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Patricio se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que " con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales" ( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por ASOCIACIÓN PEÑA MADRIDISTA VETERANOS, cuantificado por la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal con base en la documental obrante en autos ratificada por el funcionario policial, es procedente que Patricio la indemnice en la cantidad de 98.146'02 euros.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Patricio el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, " las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia" ( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso, en que las pretensiones de la acusación sólo resultan disonantes en el punto accesorio relativo a la modalidad agravada anteriormente analizada y que, por los motivos expuestos, debemos descartar.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación