Sentencia Penal 21/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1258/2022 de 16 de enero del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

Como cuestión previa se planteó por la defensa la solicitud de que la declaración de la acusada se practicase como la última de las prueba personales, esto es, tras la práctica de la testifical, a lo que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por el Tribunal se accedió a lo solicitado por la defensa atendiendo a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige que el acusado declare en primer lugar, sin que el hecho de que declare en último lugar perjudicase a las demás partes. Al respecto, se ha de tener en cuenta que la reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 714/2023, de 28 de septiembre, recuerda que ya en su sentencia 750/2021, de octubre, había admitido que el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del Tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa.

Por las acusaciones no se formuló protesta ante la decisión de este Tribunal.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Los hechos probados en esta sentencia derivan de la valoración de los medios de prueba que se exponen seguidamente: a) la declaración de la acusada; b) la declaración testifical de Ascension, Manuela y Constancio; c) la pericial médico-forense de Darío y médico-psiquiátrica de Doroteo; d) la documental designada por las partes y admitida.

Para considerar acreditada su comisión por la acusada, se basa principalmente este Tribunal en la declaración de la perjudicada Ascension, quien declaró en el plenario que conoció a la acusada en el año 2005 cuando empezó a ir a clases de yoga que impartía en un establecimiento que regentaba llamado "Terapias Integrales" situado en un local que tenía alquilado en la CALLE001, nº NUM005. Indicó que la acusada también era médico y que le recetó el medicamento "Lorazepam" porque sabía que tenía depresiones.

Declaró asimismo que eran amigas y que la acusada le pidió para el local 3.000 euros y le dijo que con el tiempo se lo devolvería, así como, posteriormente, para el pago de albañiles y arquitecto, so pretexto de que la Sala de Yoga se había quedado pequeña, y si bien vio que se amplió el local, no le enseñó las facturas que tenía que pagar.

Afirmó también que entregó dinero a la acusada para arreglar la caldera de su casa porque le dijo que había que repararla, así como 900 euros ya que le dijo que tenía que hacerlo porque había unos sicarios, habiéndose enterado posteriormente que era para abonarlos a una profesora.

Seguidamente, manifestó la declarante que tiene muy a menudo depresiones y trastorno bipolar, recetándole en aquel momento la medicación el Dr. Doroteo y el medicamente "Lorazepam" la acusada", que la acusada le dijo que padecía un cáncer y tenía que ir a Suiza a un médico que conocía, por lo que le entregó 20.000 euros regresando una semana después, lo que le extrañó. Añadió que también le pidió dinero para un tratamiento odontológico, que para ello había ido a una Clínica en el Paseo de la Castellana, en Madrid, y que se lo dejó.

Relató que le daba el dinero porque se trataba era una situación penosa y para que siguiera haciendo sus cosas, señalando que llegó un momento en que iba poca gente a su negocio, que para ello sacaba el dinero de su cuenta, que además fue vendiendo unas acciones que tenía para darle las sumas así obtenidas, así como que pidió también pidió dinero a una amiga, Camila, y luego se lo devolvió, y que lo solicitaba a crédito cuando ya no le quedaba, para luego dejárselo a la acusada, refiriendo uno de ellos con la entidad "Cofidis", para añadir que le daba todo el dinero en efectivo salvo una vez que se lo transfirió por banco.

Sobre los hechos anteriormente referidos, manifestó la testigo que la acusada no le enseñó las facturas de la odontóloga, ni del tratamiento que afirmó que iba a recibir en Zurich, ni de las reformas en el local.

A continuación, indicó que como la acusada no pagaba las mensualidades del alquiler de su vivienda e iba a ser desahuciada, firmó la declarante el contrato de arrendamiento como arrendataria y, como luego dejó de pagar la renta la acusada, tuvo que abonar todo ella.

Añadió que entregó asimismo a la acusada una cantidad que creía recordar que era de 1.000 euros para comprar un ordenador en "El Corte Inglés", que le pagó mensualidades de alquiler y viajes al extranjero porque decía que iba a impartir conferencias, sin que posteriormente le aportase facturas de ello pese a solicitárselas, y que le seguía entregando dinero actuando en la esperanza de que se lo devolvería.

Manifestó en este sentido que la acusada siempre le decía que le devolvería el dinero y que creía que heredó de su madre pero que, según le dijo, se lo había llevado todo la Seguridad Social. Al respecto, relató que fue al tanatorio a darle el pésame, pero que, al preguntar allí le dijeron que no había nadie resultando que no había fallecido.

A preguntas de la acusación particular sobre unos hechos acaecidos en febrero del año 2021, respondió que recordaba que la acusada la llamó por teléfono y le dijo que se iba a suicidar, desplazándose a causa de ello a Madrid a ver qué era lo que ocurría.

El testimonio de Ascension viene corroborado por el de su hermana Manuela, quien relató que se enteraron a través de una asistenta que le estaba pidiendo dinero una persona que impartía clases de yoga, que se percataron al realizar la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas que vendió todas las acciones, que se trataba de mucho dinero, que habló con su hermana y ésta que le dijo que le estaba ayudando a la acusada, pero que ya se lo devolvería porque su madre tenía dinero. Indicó que cuando fue al banco vio que no le quedaba casi nada de dinero a su hermana, que en su ordenador y agenda tenía anotaciones de pagos que tenía que realizar y que sabía que le había pagado viajes a Zurich porque la acusada dijo que padecía un cáncer y se lo trataban los fines de semana, que incluso había empeñado las joyas que hasta el momento no le había devuelto nada. Amén de ello, manifestó que, al ponerle de manifiesto a su hermana lo que sucedía, ésta reaccionaba diciendo que la acusada era su amiga y que el dinero se lo iba a devolver, señalando que incluso le recetaba pastillas y la engatusaba como fuera.

Asimismo, corrobora la versión de la perjudicada el testimonio de su hijo Constancio, quien relató que se enteró de lo que sucedía porque le elaboraba la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas a su madre y, en el año 2010, al recibir la información fiscal del año 2009, vio que había una venta importante de acciones del Banco de Santander y de Iberdrola, por lo que le preguntó que había hecho con el dinero y empezaron a darse cuenta de que se lo estaba dando a quien denominó como su "presunta amiga". Indicó que llegaron a un acuerdo con la acusada y que firmaron un documento de reconocimiento de deuda por valor de 50.000 euros en agosto, de 2010, si bien el problema era que la acusada, quien le dijo que había tenido unos problemas económicos, siguió abusando de su madre. Asimismo, manifestó que su madre le pagaba todo a la acusada, que al darse cuenta de lo que sucedía y habida cuenta del trastorno bipolar que sufría su madre, se asesoraron y que le dijeron que tenía que solicitar una curatela, señalando que en el momento de celebración del juicio se la acababan de prolongar.

Afirmó además que su madre no consultaba a sus hermanas ni a él los créditos que pedía, cuyo importe iba directamente a las manos de la acusada, que estaba enferma y tenía fases eufóricas y depresivas, siendo durante las primeras cuando la acusada abusaba de ella, arrepintiéndose en las segundas, siendo entonces cuando tomaron cartas en el asunto porque la iban a arruinar, yendo directamente el dinero directamente a las manos de la acusada. Añadió que su madre firmó como avalista un contrato de alquiler, que la acusada no pagó nada y que se inició contra ella un procedimiento de desahucio, comenzando a embargarle, siendo beneficiaria de una pensión de incapacidad por un trastorno de bipolaridad.

Resultan asimismo relevantes sus manifestaciones cuando describe la relación de su madre con la acusada como de dependencia, relatando que su madre padecía un trastorno bipolar y la acusada se aprovechaba de eso, contándole historias tales como que la iban a meter en la cárcel y su madre se lo creía.

Sobre el estado psíquico de Ascension, se practicaron dos pruebas periciales efectuadas por los doctores Darío y Doroteo, quienes ratificaron sus informes obrantes a los folios 237-238 y 245-246 respectivamente.

En el primero de ellos, se considera, desde un punto de vista médico-forense, que Ascension se encuentra afectada de un trastorno bipolar crónico, de curso clínico fásico rápido y que precisa de tratamiento farmacológico, cabiendo considerar dicha patología como irreversible. Por otra parte, señala que la persona afectada de este trastorno, siempre en el marco de su patología y fase evolutiva de la misma, puede mostrarse intensamente vulnerable, dependiente e influenciable, y que, en un determinado momento, en dicho contexto patológico, ello puede implicar la ejecución de actos de importante trascendencia, incluida la económica, con el perjuicio subsiguiente.

En el segundo, realizado el 8 de noviembre de 2010, el Dr. Doroteo, manifiesta que en 2008 y 2009, Ascension presentó una grave fase depresiva durante un viaje, que necesitó asistencia psiquiátrica de urgencia, y dos fases depresivas moderadas de hasta 4 meses de duración sin remisión, habiendo estado durante los últimos años en tratamiento alternativo y simultáneo con psicoterapias cognitiva y de prácticas de yoga. Al respecto, indica que " la relación personal con sus terapeutas ha sido de extrema confianza e intimidad, dando lugar a conductas de dudosa ética profesional con ellas", diagnosticándole trastorno afectivo bipolar con mayor incidencia de cambio fásico en los últimos dos años y refiriendo sobre su evolución que habían surgido complementariamente complicaciones de índole económica y social.

Consta asimismo en las actuaciones como documental sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid con referencia 112 dictada el 6 de junio de 2011 en la que se declara la modificación de la capacidad de Ascension en la esfera de su vida relativa a la administración de sus bienes en lo que exceda de gastos ordinarios, fijando como medio de apoyo el régimen de curatela nombrando curador a su hijo Constancio (documento nº 17 de los que acompañan a la querella).

A su vez, sobre los hechos enjuiciados, la acusada declaró que creía recordar que conoció a Ascension en el año 2005, que era la directora del centro donde acudía y asimismo médico, aunque afirmó que no la trató nunca en dicha condición, si bien una vez le recetó "Lorazepam", lo que viene corroborado por la documental obrante al folio 23, porque no podía su médico. Declaró que mantenía una fuerte relación de amistad con Ascension y que ésta tenía algún problema, concretamente depresiones, porque iba al psiquiatra, y admitió que le habló de la idea de reformar el local y que le prestó dinero, no recordando las cifras exactas, habiendo reconocido también que le ayudó en el pago de una hipoteca, así como que prácticamente todas las rentas del arrendamiento las pagó Ascension, añadiendo que en esas fechas era insolvente, que le igualmente le prestó dinero para un tratamiento odontológico y para viajes que, en principio, eran de trabajo para impartir conferencias.

Con relación a unas entregas de dinero para reparar la caldera de su casa y para la adquisición de un ordenador, manifestó no recordarlas, relatando que era posible que le hubiese pedido para pagar unas clases impartidas por una chica en su centro y negó haberle dicho que si no pagaba una deuda iban a intervenir unos sicarios colombianos o que le hubiese solicitado dinero para tratarse un cáncer.

En cuanto a la posible existencia de una herencia, manifestó que creía recordar que su madre falleció en 2010, que no cobró prácticamente nada y que nada le dio a Ascension.

Por último, reconoció que sabía que Ascension tenía momentos de depresión y otros mejores, así como que iba al psiquiatra, desconociendo que la padeciese un trastorno bipolar y no recordando que la declarante enviase un mensaje diciendo que se iba a matar.

Con relación a las pruebas personales practicadas, respecto a los testigos Ascension, Manuela e Constancio, sus declaraciones fueron persistentes respecto a las efectuadas en fase de instrucción, no observándose que concurra motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiera viciar su verosimilitud, sin que ello venga afectado por el hecho de tratarse de la víctima y familiares de la misma, habiendo sido su testimonio en el juicio oral fluido, sin contradicciones, dudas o elementos que pudieran denotar fabulación o exageración, amén de venir corroboradas por otros medios de prueba, tanto respecto a los hechos de disposición patrimonial efectuados por Ascension como a su capacidad intelectiva y volitiva, por lo que ha resultado creíble para este Tribunal.

En este orden de ideas, no se ignora que algunas de las manifestaciones efectuadas por Ascension respecto a cantidades entregadas a la acusada no fueron totalmente exactas, si bien se trata de divergencias que carecen de entidad para menoscabar la entidad acreditativa de su testimonio y su verosimilitud, debiendo ponderarse que se trataba de hechos que se iniciaron 13 años atrás y se extendieron durante un período de 6 años, amén de venir apoyadas, como se indicó, por otros medios probatorios que acreditan los hechos que fueron objeto de acusación y relata el "factum" de esta sentencia. Concretamente, la documental consistente en movimientos bancarios efectuadas en las cuentas de Ascension, refiriéndonos específicamente a los folios 311, 314, 316, 318, 320 y 369, a los movimientos en la cuenta corriente de Ascension en el Banco de Santander que figuran en el documento nº 7 adjunto a la querella relativos a las disposiciones en efectivo tras la venta de acciones de dicha entidad y de "Iberdrola", la copia de la escritura de crédito personal por valor de 5.970 euros solicitado por Ascension a "La Caixa" (documento nº 8 de la querella), información fiscal de 2008, 2009 y 2010 sobre enajenación de valores mobiliarios (documento nº 10 de la querella), copia del contrato de alquiler de un inmueble en la CALLE000, nº NUM002, de Madrid, de fecha 1 de marzo de 2010 acreditativo sobre la entrega de 5.400 euros a la mercantil arrendadora "Agrimosa, S.A." (documento nº 11), copia del decreto despachando ejecución contra la acusada y Ascension por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 300/2012 (documento nº 12), documento de reconocimiento de deuda por la cantidad de 50.000 euros por cantidades prestadas por Ascension a la acusada de 7 de agosto de 2010 con fecha límite de devolución el 31 de diciembre de 2011 (documento nº 13), copia de transferencia bancaria efectuada por Ascension a la acusada por valor de 3.500 euros el 6 de abril de 2010 (documento nº 15, folio 369), copia de créditos solicitados a "Cofidis" por valor de 1.200 euros (documento nº 16), copia de factura de adquisición de ordenador personal en "El Corte Inglés" (documento nº 18) y copias de contratos de préstamo de Ascension con "Bigbank" de 13 de agosto de 2013 por valor de 6.000 euros, con "Unión de Crédito Asturiano" de 20 de agosto de 2013 por importe de 7.766,79 euros y con Alfonso por la suma de 3.000 euros (documentos 19, 20 y 21).

Dicho lo anterior, respecto a las manifestaciones de la acusada, no pueden ser valoradas en términos de homogeneidad y persistencia ya que en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, habiendo sido en el plenario cuando lo ha hecho por vez primera en el procedimiento. En cuanto a su credibilidad, se pondera el hecho de que, si bien admite la recepción de gran parte de las cantidades de dinero por parte de Ascension que sostienen las acusaciones, así como el motivo por el que se solicitaron, o no descarta que le hubiesen sido entregadas, sumas respecto a las cuales, por otra parte, concurre suficiente acervo probatorio como para estimarlas acreditadas, negó determinados aspectos que pudieran perjudicarle, fundamentalmente en lo referente a elementos que caracterizan en el presente caso el engaño bastante característico del delito por el que viene acusada, tales como haberle dicho que estaba enferma de cáncer, que le iban a enviar unos sicarios colombianos si no pagaba una deuda o que desconocía que padeciese un trastorno bipolar, lo que, aunque venga amparado por el derecho a no declarar contra sí misma, supone un elemento relevante a la hora de valorar la verosimilitud de sus alegaciones.

Por otra parte, valora este Tribunal, de un lado, que por la acusada no se aportase documental o medio probatorio alguno que evidenciase el destino que se afirma se dio a las sumas recibidas. De otro, su afirmación de que desconocía que Ascension padecía un trastorno bipolar, la cual se considera insuficientemente fundamentada dada la condición de médico de la acusada, la prolongada y estrecha relación que existió entre ambas, así como el hecho de que admitiese conocer que estaba sometida a tratamiento psiquiátrico, limitándose a manifestar que sabía que sufría depresiones obviando una patología que, como se deriva de la pericial practicada, la hacía mostrarse intensamente vulnerable, dependiente e influenciable, y, en un determinado momento, podía implicar la ejecución de actos de importante trascendencia, incluida la económica, con el perjuicio subsiguiente, en consonancia con lo manifestado por el testigo Constancio sobre las entregas de dinero coincidentes con determinadas fases anímicas de su madre.

Partiendo de dichas premisas, considera este Tribunal que el resultado de la prueba practicada acredita los hechos que relata el "factum" de esta resolución, sin que las manifestaciones de la acusada dispongan de la capacidad para enervar la entidad del acervo incriminatorio concurrente, el cual no suscita duda alguna a este Tribunal para fundamentar la comisión por aquélla de los hechos relatados en el "factum" y, por ende, su autoría de un delito de estafa.

TERCERO. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal.

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido (STS 233/2023, de 30 de marzo, con cita de la STS 847/2022, de 27 de octubre), con relación al delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal, el cual señala que la cometen quienes, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, que el engaño es necesario que sea " antecedente causal del desplazamiento patrimonial realizado".

En el presente caso, considera este Tribunal que el ardid desplegado por la acusada para lograr su ilícito propósito fue el de entablar una estrecha relación de amistad con Ascension a sabiendas de la patología que sufría y del hecho de que la hacía especialmente vulnerable, dependiente e influenciable, aprovechándose de ello utilizando diversos pretextos y argucias, así como de la confianza conseguida para hacerle creer que le devolvería el dinero que le entregaba, lo que no ha ocurrido, no habiendo quedado acreditado que la acusada dispusiese de solvencia para ello ni que se ajustasen a la realidad afirmaciones efectuadas para convencer a Ascension en un momento determinado como, en concreto, que su madre había fallecido, o que iba a disponer de una herencia. En tal contexto, considera este Tribunal que, a tenor de la patología sufrida por Ascension y la alteración en sus facultades que ello acarreaba, los mecanismos utilizados por la acusada resultaron determinantes de la situación de error en cuyo marco efectuó las disposiciones patrimoniales típicas del delito de estafa.

En este orden de ideas, procede indicar que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 188/2022, de 1 de marzo, con cita de precedentes), ha establecido lo siguiente: " Efectivamente, el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude -vid. por todas, SSTS 483/2012, de 7 de junio , 654/2014, de 14 de octubre -. Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también, relevancia normativa.

Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional; dimensión normativa del error que permite, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en la idoneidad engañosa en términos objetivos, una mejor individualización de las específicas características personales, relacionales y coyunturales en que se encuentra la víctima; que conduce a una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima (en este sentido la STS 277/2021, de 25 de marzo ; ó 103/2021, de 8 de febrero ; criterio jurisprudencial, que permite integrar sistemáticamente en el delito de estafa en los supuestos donde se predicaba de la víctima, una "incapacidad parcial" (vid. STS 919/2016, de 7 de diciembre ).".

En este sentido, las SSTS 619/2018, de 4 de diciembre se remite a la 837/2007, de 23 de octubre, en la que se afirma que " en el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, concluimos que concurría en Ascension una situación de especial vulnerabilidad a la que resultan aplicables, así como, por consiguiente, que el engaño fue bastante para integrar el requerido por el delito de estafa.

También consideramos que es de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.5 ya que la suma total de las cantidades ilícitamente obtenidas supera la cantidad de 50.000 euros, pero no el del apartado 1.4 de dicho precepto, esto es, que la estafa revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Con relación a esta específica circunstancia de agravación, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 512/2022, de 22 de mayo, y 822/2021 de 28 de octubre de 2021) dice lo siguiente: " En cuanto al tipo agravado previsto en el art. 250.1.4 CP , entiende la doctrina que la especial gravedad de la estafa debe valorarse teniendo en cuenta de modo conjunto la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. La entidad del perjuicio es un criterio objetivo que varía en función de la evolución de los índices y costos de la vida, mientras que la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia es un criterio subjetivo, que deberá valorarse desde una perspectiva relativa y personal. No es necesario para apreciar este tipo que se deje a la víctima o a su familia en una situación de indigencia o de absoluta penuria. Basta con que se cause un estado patrimonial difícil o preocupante.".

Aplicando dicho criterio al resultado probatorio, se considera insuficiente para estimar su aplicabilidad dado, por una parte, que respecto a la cantidad defraudada, si bien relevante, resulta ya de por sí determinante de la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.5º pero no para fundamentar la antijuridicidad incrementada que caracteriza el referido precepto. Por otra, por no resultar bastantes los elementos fácticos de los que dispone este Tribunal para considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que el resultado de la acción de la acusada, sin obviar, se ha de reiterar, su gravedad, lo que tendrá su reflejo en sede de individualización de la pena, integre la tipicidad de la agravación respecto a la situación en la que haya quedado la víctima.

Finalmente, se ha de indicar que no se efectúa consideración alguna sobre la calificación subsidiariamente efectuada por la defensa al no cohonestarse con la estructura del tipo penal previsto en el artículo 251 del Código Penal donde únicamente figuran tres apartados.

CUARTO. Participación de la acusada.

De dicho delito es responsable, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor la acusada por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO. Determinación de la pena.

Habiendo sido calificados los hechos como constitutivos de un delito agravado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5, para la determinación de la pena se ha de ponderar, de un lado, que la establecida en el segundo de dichos preceptos es de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa. De otro, respecto a la incidencia de la continuidad delictiva, que es de aplicación el párrafo 1º del apartado 2º del artículo 74, esto es, que la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no el apartado 1º del citado precepto ya que ello supondría una vulneración del principio "ne bis in idem" al haber sido de aplicación el subtipo agravado del delito de estafa en atención a la suma total de las cantidades defraudadas, pero sin que ninguna de ellas de forma aislada supere la cantidad de 50.000 euros.

En este sentido, como recuerda la STS 438/2018, de 3 de octubre, con cita de las SSTS 1085/2004, de 4 de octubre, y 915/2004, de 15 de julio, " la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado que no ha de aplicarse esta norma más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, por lo que sólo puede afirmarse que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio, o a la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. De forma que si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontremos ante un hecho de "especial gravedad". Y como cantidad de referencia se ha fijado recientemente en dichas resoluciones la de treinta y seis mil euros (seis millones de pesetas), que es la misma que se viene utilizando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 71 del art. 529 C.P . 1.973 a partir de una reunión plenaria de la Sala Segunda de 26 de abril de 1.991. Señala el Tribunal Supremo que "en estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad" jurídicamente relevante, lo que excluye la propuesta punitiva y de calificación formulada por la defensa que solicitó la inaplicación de la agravación reseñada.

Y en cuanto a su compatibilidad con la apreciación del delito continuado, también solicitada por el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia ha señalado que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad (...): a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación -en tal sentido SSTS 1558/99 de 1 de octubre , 482/2000 de 21 de marzo , 1753/2000 y sentencia T.S. núm. 1325/2003 (Sala de lo Penal), de 13 de octubre -.".

Con base en dichos parámetros y en lo establecido en el artículo 66.1.6º, se considera procedente la imposición de una pena de 3 años de prisión y de 9 meses de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, en atención a la gravedad del hecho derivada de la cantidad total defraudada y de las características de la maquinación fraudulenta desplegada por la acusada cuya antijuridicidad viene aumentada por los especiales conocimientos de los que disponía debido a su condición de médico y las características de la patología de la víctima, así como de las circunstancias de la acusada, de cuyas manifestaciones se deriva que dispone de antecedentes penales, lo cual se considera que cabe ponderar a efectos de individualización penológica pese a no ser aplicable la agravante de reincidencia, sin que se observen otras que justifiquen la imposición de una pena inferior.

En lo que se refiere a la cuantía de la pena, se fija en 6 euros ante la ausencia de datos objetivos que permitan situar a la acusada en una situación de total indigencia.

Al respecto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares ( SSTS 743/2016, de 6 de octubre; 667/2016, de 21 de julio y 419/2016, de 18 de mayo), lo que no resulta acreditado que ocurra en el presente caso, por lo que se fija en dicha cantidad al considerarse que no resulta desproporcionada ni ajena a las circunstancias de la acusada, habiendo indicado asimismo la Sala 2ª del Tribunal Supremo que su jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota acordada está muy próxima al mínimo legal, no es precisa una especial motivación ( SSTS 553/2013, de 19 de junio, y 419/2016, de 18 de mayo).

Finalmente, es de aplicación asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO. Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, los importes que figuran en el relato de hechos probados de esta resolución relativos a desplazamientos patrimoniales efectuados por Ascension como consecuencia de la ilícita acción de la acusada que relata el "factum" de esta resolución ascendieron, por una parte, a la cantidad de 98.786,8 euros realizados mediante entregas de dinero o efectos a la acusada, pago de deudas o facturas de la misma, suma a la que se ha de añadir la de 86,45 euros derivados de la financiación del ordenador adquirido para ella. Por otra, a la de 25.038,71 euros debido a la demanda planteada ante la jurisdicción civil, la cual, sumada a las anteriores, supone total de 123.912,16 euros, cantidad de la que se han de deducir 7.766,99 euros, cantidad condonada a Ascension de los créditos solicitados en el año 2013, lo cual viene acreditado por la declaración del testigo Constancio y la documental obrante en la causa, y de los que se benefició la acusada, por lo que el perjuicio total sufrido por Ascension asciende a la cantidad de 116.145,17 euros, en la que habría de indemnizarle con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer el pago de las mismas a la acusada Eva María. Dichas costas han de incluir las de la acusación particular ya que, si bien no ha habido una mención específica por su parte a las ocasionadas por la misma, como se deriva de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 337/2019, de 3 de julio, y 757/2013, de 9 de octubre), la petición de una condena en costas efectuada por una acusación particular no puede significar otra cosa que se impongan todas, entre ellas las causadas por esa acusación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación