Sentencia Penal 469/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1139/2021 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO- Los hechos que declaramos probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral.

Como inciso previo y para una mayor clarificación de la valoración de la prueba en relación a los hechos imputados y su posterior juicio de subsunción en los tipos penales objeto de acusación, se aprecia que, atendiendo a las conclusiones definitivas de las partes, las acusaciones si bien no difieren en los hechos que imputan al acusado, si difieren parcialmente en cuanto a la tipificación jurídica de los mismos .

Existen dos imputaciones concretas de hechos , una referida a la actuación por el acusado en relación a la reclamación encargada por Eutimio de participaciones preferentes a Bankia y la segunda por la actuación realizada por el acusado en cuanto a los honorarios de procurador en el procedimiento de desahucio encargado por los hermanos Teofilo. Los primeros hechos son calificados por ambas acusaciones como un delito de deslealtad profesional, pero además, la acusación particular también califica estos hechos como un delito de apropiación indebida en relación al importe de los 1000 euros que Eutimio entregó al acusado en concepto de honorarios al no haber desarrollado el encargo efectuado. En cuanto a los segundos hechos, el Ministerio fiscal califica los mismos como un delito de estafa o alternativamente un delito de apropiación indebida , calificándolos la acusación particular como un delito de estafa .

Efectuada dicha clarificación , vamos a proceder al examen de la prueba practicada en relación con los hechos conforme el orden cronológico de sucesión e imputación.

No es discutido que Eutimio contrató los servicios del acusado para efectuar una reclamación ante la entidad Bankia por la suscripción de participaciones preferentes de dicha el 22 de mayo de 2009 por importe de 24.000 euros y que el acusado le solicitó a Eutimio la cantidad de 1.000 euros en concepto de provisión de fondos por honorarios presupuestados , que le fueron entregados en metálico por Eutimio los días 18 de febrero y 2 de abril de 2013 . Tales hechos, además quedan acreditados por la documental obrante en la causa en los folios 131, 132 y folios 262 y siguientes ;lo que es objeto de discusión por el acusado es que no realizara dicho encargo.

El acusado en el plenario sostuvo que él inicio la reclamación extrajudicial y hubo reuniones con dos empleadas de la sucursal, que se les dijo que se llevaría a otro departamento y que les hicieron una oferta por debajo de las expectativas del cliente , por lo que el cliente estuvo sopesándolo , diciéndole finalmente , de forma verbal, que no aceptada y fue entonces cuando se presenta la demanda; hizo la demanda el 3-6-2017 y el procurador la presenta en septiembre de 2017 , transcurriendo cuatro años desde las reuniones a la demanda porque se prolongaba en el tiempo , luego él fue ingresado por problemas personales y le solicitó un nuevo letrado la venia . Sin embargo , la documentación obrante en las actuaciones y la testifical del procurador Sr. Serradilla Serrano no permite tener por creíble la versión del acusado.

Por un lado, Eutimio interpuso queja ante el Colegio de Abogados por la actuación del acusado , en noviembre de 2017, folios 124 y 125, exponiendo que la demanda por reclamación de preferentes no se había presentado ni en los juzgados de Móstoles ni en los de Madrid , habiendo acudido a otro abogado para que le defendiera sus intereses , como se deprende de la solicitud de venia realizada por la letrada Sra. Adela Parra Fuente en fecha 14 de julio de 2017 al acusado, folio 93. El Colegio de abogados no estimó acreditado que el acusado no presentara la demanda puesto que , como recogía, el acusado había presentado en fecha 28 de noviembre de 2017, folio 285 y ss .Fue a través de la resolución de la queja cuando Eutimio y su nueva letrada tuvieron conocimiento de la presentación de dicha demanda , como así se desprende de los correos electrónicos entre la letrada Adela Parra y el procurador Sr. Serradilla, folios 297 , solicitando la letrada que le informara sobre su situación al procurador , contestando este que no les constaba haber presentado dicha demanda ni tener ningún cliente llamado Eutimio . Es cierto que a los folios 291 consta copia dirigida al Juzgado de Móstoles encabezada con el nombre del procurador Pedro Serrano Serradilla en representación de Eutimio interponiendo demanda ejercitando acción de nulidad contractual o alternativamente de resolución de contrato con existencia de daños y perjuicios, y que en el folio 292 consta copia de justificante de lexnet de presentación de demanda donde figura el nombre de dicho procurador dirigido a los Juzgados de Móstoles y el nombre de Eutimio, pero igualmente es cierto que la fecha del envío por lexnet de la demanda y del justificante de envío por lexnet no coincide, Así en la parte superior de la copia de la demanda figura que se efectuó el envío con fecha de presentación 28-11-2017, folio 291, mientras que en el acuse de mensaje de lexnet figura como fecha de envío el 28-9-2017, folio 292. Además de ello, solicitado como prueba anticipada, el Decanato de los Juzgados de Móstoles, folio 85 del rollo de sala, informa que el 28 de noviembre de 2017 no consta que se presentara demanda alguna por el procurador Sr. Serrano Serradilla , y que el 28 de septiembre de 2017 lo que consta es que se presentó por el procurador referido demanda para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n 1 de Móstoles , y que consultados los registros informáticos no constaba registro de demanda a instancia de Eutimio contra Bankia en el año 2017.

Ciertamente en el plenario el citado procurador no fue esclarecedor en su testimonio limitándose a manifestar que no recordaba , recordando que había tenido conversación con la letrada Sra. Parra, y que exhibida la conversación por correo electrónico obrante en los folios 297 reconocía que el formato era del correo de su despacho , no pudiendo afirmar que se presentara la demanda.

Las circunstancias expuestas , unido a que no existe motivo alguno para que el procurador de ser cierto que el acusado le remitiera la demanda no la presentara ,a la conversación por correo existente entre la letrada Sra. Parra y el procurador no impugnada ni negada , y a que el acusado en el plenario manifestó que la demanda se presentó luego en Madrid, al ser el Juzgado competente, sin acreditar tal hecho, conlleva a la racional conclusión de que el acusado no presentó la demanda y que si bien solicitó documentación a Bankia , folio 263, y pudo tener alguna reunión con empleados de la sucursal - hecho que el director de la sucursal ni afirmó ni negó- tampoco realizó reclamaciones extrajudiciales que pudieran causar algún efecto , pues si bien sostuvo que se realizó una oferta, lo cierto es que de ser así dicha oferta estaría documentada de algún modo por la entidad bancaria y no consta nada al respecto,

SEGUNDO- Acreditados los referidos hechos lo que debe analizase es si los mismos son subsumibles en los tipos penales imputados.

Ya se ha expuesto que las acusaciones estiman que la dejadez y la falta de actividad por parte del acusado sería constitutivos de un delito de deslealtad profesional, pero además, la acusación particular estima que la entrega de 1.000 euros en concepto de provisión de fondos por honorarios de letrado sería constitutivo de un delito de apropiación indebida.

Conforme al actual art. 253 CP ), "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.".

La cantidad de 1000 euros entregada por Eutimio al acusado, fue como provisión de fondos por honorarios presupuestados, y siendo ello así,aunque no hubiera llevado a efecto el encargo realizado tal actuación no sería constitutivo de un delito de apropiación indebida. Como recoge la STS de 27-3-2018.: " 1. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro.

Por otro lado, en ocasiones, la entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos puede tener como finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios o bien atender a gastos concretos por gestiones encargadas al Letrado. En este segundo caso, se apreciará un delito de apropiación indebida si el Letrado, en lugar de destinarlas a la finalidad pactada las hace suyas. En este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que "Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido. Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado".

Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.

En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013) ). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido.".

Se trata, por lo tanto, de un arrendamiento de servicios y, en consecuencia, las cantidades entregadas a la recurrente como pago anticipado de los servicios contratados no pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida en caso de incumplimiento de lo acordado.

La referida doctrina del Tribunal Supremo sigue manteniéndola en el Auto de fecha 2 de marzo de 2023.

Tampoco, y en todo caso, podría entenderse que dicha conducta fuera constitutiva de un delito de estafa, como inicialmente calificó estos hechos la acusación particular , en conclusiones provisionales. En el caso actual, la prueba practicada no avala que el acusado, desde que recibió el encargo como abogado, tuviera la intención de no cumplir con él , de forma que engañara a Eutimio , dando la apariencia de que llevaría a cabo la labor comprometida, para obtener de ellos una disposición patrimonial.

Desconocemos las razones por las que el acusado no desarrolló el encargo que había recibido (pudiera estar influenciada por los problemas de adicciones que se acreditan documentalmente ), pero en esa época tuvo otros encargos por parte de Eutimio ( desahucios y reclamaciones a Iberdrola en las que no consta que no hubiera satisfacción en cuanto al desarrollo judicial entablado , lo que a priori, sin mayor aditamento ,descartaría que mediara el engaño que exige este delito y su vinculación con la disposición patrimonial que se produjo, porque nada indica que el acusado no pensara desarrollar la tarea encomendada desde ese primer momento.

Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los querellantes.

TERCERO- Corresponde, ahora, analizar si los hechos son constitutivos del delito de deslealtad profesional que se imputa al acusado.

El art. 467.2 CP ) sanciona al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Recogiendo en el siguiente párrafo una penalidad menor en el caso de que los hechos se realizaran por imprudencia grave.

En la STS 496/2022, de 23 de mayo (), con cita a su vez de la STS 137/2016, de 24 de febrero (), recordada entre otras por la 237/2019, de 9 de mayo, 59/2020, de 20 de febrero o 207/2022, de 9 de marzo, se indica que "el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores:

a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial;

b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado;

c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y

d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave".

Como recoge la STS 207/2022, de 9 de marzo, "la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3- 2013, entre otras)."

Examinados los escritos de acusación se observa que el Ministerio fiscal viene a imputar el delito de deslealtad profesional porque el acusado si bien recibió, no realizo actuación alguna para recuperar las cantidades ni entabló demanda alguna .Ahora bien, entendemos que aun cuando la falta de actuación alguna para recuperar las cantidades o la falta de presentación de la demanda civil constituye una dejación de la obligación de defender los intereses de los querellantes censurable desde la perspectiva deontológica , no basta para integrar el delito de deslealtad, conforme a la jurisprudencia a que hemos aludido, pues es preciso que sea causado un perjuicio manifiesto de los intereses encomendados, perjuicio manifiesto que el ministerio fiscal ni expone ni recoge. La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales , elevado a definitivas, entiende que dicho perjuicio es la suma de 12.657,50 euros , siendo esta la diferencia entre la cantidad intervenida y el valor del producto al momento de la querella . No fue sino en el juicio oral, al declarar la heredera de Eutimio cuando esta expuso que había recuperado el dinero de las preferentes, aclarando luego que recuperó un 50 o 60% de lo invertido , recuperó 9.000 euros en el año 2018 , siendo un canje por acciones que ella aceptó.

En la causa no consta documentación alguna respecto a cuál fue la cantidad que recuperó y aceptó la heredera. Podemos presumir que no reclamar judicialmente las preferentes supondría obtener una cantidad menor al importe de la inversión pero no contamos con suficientes elementos probatorios para determinar que en este caso se produjo un perjuicio manifiesto. En todo caso, ese perjuicio manifiesto que permite integrar el tipo penal se produce cuando por la desleal o negligente actuación, u omisión en este caso, del sujeto activo resulta imposible la encargada defensa de los intereses de los querellantes, lo que equivale a la conocida como pérdida de oportunidad, es decir, a la completa inviabilidad de cualquier reclamación o acción a consecuencia del comportamiento, activo u omisivo, del autor. En el caso presente la acusación particular sostuvo que en julio en julio de 2017 la acción había caducado. Independientemente de que la acusación particular no ofrece datos ni fecha de inicio del cómputo de la caducidad, este Tribunal estima que , efectivamente, la acción de nulidad por error o vicio de consentimiento había caducado . Como recoge la STS de Sala 1ª de 3 de octubre de 2022: " En múltiples sentencias referidas a la comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por entidades posteriormente intervenidas por el FROB (por todas, sentencias 734/2016, de 20 de diciembre, y 204/2019, de 4 de abril) hemos referenciado el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por dicho organismo, que en el caso que nos ocupa fue el 16 de abril de 2013."Siendo ello así en julio de 2017 el plazo de cuatro años de caducidad había transcurrido .Ahora bien, en la referida fecha , y con posterioridad, estaba al alcance de los querellantes el ejercicio de acciones civiles frente a Bankia - acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, art.1101 del C.penal , acción que no había prescrito, y ya reconocida en temas de preferentes en la STS de 30 de diciembre de 2014 y posteriores por lo que , desconociéndose el motivo por el que no se interpuso, no podemos convenir con que la reprochable conducta del acusado haya causado un perjuicio manifiesto que permita aflorar una responsabilidad de carácter penal contra el acusado por delito de deslealtad profesional .

Lo expuesto impide que podamos subsumir los hechos en el delito por el que se ha formulado acusación, ya que está ausente uno de sus elementos típicos.

CUARTO- En relación a los hechos relativos a los honorarios del procurador en el procedimiento de desahucio, no es objeto de discusión la entrega por parte de los hermanos Teofilo al acusado en fecha 9 de febrero de 2016 de la cantidad de 600 euros en concepto de provisión de fondos por honorarios, ni la entrega posterior en fecha 23-5-2017 al acusado de 650 euros en concepto de pago al procurador , hechos, asimismo, acreditados en los folios 13 y 17.

Queda, igualmente , acreditado que el acusado no entregó el dinero para el pago los honorarios al procurador , presentando el procurador , después de la entrega del dinero por los querellantes al abogado una jura de cuentas a los hermanos Teofilo , folios 22 a 25, si bien al abonarle la cantidad los hermanos Teofilo, folio 28, el procurador desistió del procedimiento , folio 34.

El acusado en el plenario quiso hacer ver que no fue algo doloso, que él siempre pensó que había pagado los honorarios y que pudieron mezclarse procedimientos y que el procurador lo aplicara a otros conceptos. Frente a esta versión se encuentra el testimonio del procurador, Sr. Serafin, quien en el plenario fue claro: les reclamó el dinero a los clientes quienes le dijeron que se lo habían entregado al abogado, y él les dijo que no había cobrado. Sostuvo que las cantidades que le entregan en metálico las aplicaba al procedimiento correspondientes y emitía recibo, emitía recibo al acusado y aplicaba el dinero al asunto que correspondía , emitiendo recibido cuando el pago se hacía en efectivo para su contabilidad.

La versión del acusado puede entenderse realizada desde su legítimo derecho de defensa pero no genera duda al Tribunal. Conocidos los hechos por el acusado desde poco tiempo después a interponerse la querella en ningún momento ha presentado recibo alguno que acredite que realizara el pago al procurador de la cantidad que le fue entregada para pago de honorarios en el procedimiento de desahucio Juico verbal 1832/15 del Juzgado de 1ªinstancia nº 3 de Móstoles , el procurador fue claro en sus manifestaciones y, precisamente el impago de sus honorarios le llevó a presentar un procedimiento de jura de cuentas contra los hermanos Teofilo .

Queda acreditado que los hermanos Teofilo entregaron al acusado la cantidad de 650 euros para pago de honorarios al procurador y que esta cantidad no fue entregada por letrado al procurador. Lo que no podemos tener por acreditado lo que no podemos tener por acreditado es que los 600 euros que de forma previa los hermanos Teofilo entregaron al acusado en fecha 9 de febrero de 2016 como provisión de fondos para pago de honorarios , fuera computables parte al procurador y parte al letrado . En la factura del folio 13 únicamente consta que los honorarios del letrado son 600 euros y del procurador 250 euros sin IVA y que entregaron 600 euros, cantidad que precisamente corresponde con los honorarios de letrado , quedando pendiente una entrega de cantidad , sin que exista soporte documental ni manifestación en el juicio en relación a cuanto se pagó en total al acusado por sus honorarios en dicho procedimiento. Dicha tesitura , unido a que en la queja al Colegio lo que se reclamaba era que el letrado no había entregado 650 euros al procurador, no otras cantidades, folios 284 y ss, conlleva a que la única cantidad que podemos entender como entregada por los hermanos Teofilo al acusado para pago en concepto de honorarios al procurador sea la cantidad de 650 euros.

Estos hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, como alternativamente los califica el Ministerio fiscal y no como un delito de estafa como de forma principal califica el Ministerio fiscal y la acusación particular en conclusiones definitivas.

La apropiación indebida es el aprovechamiento ilegítimo o fraudulento por parte del sujeto activo, de una cosa que recibe de modo legítimo del pasivo, quebrantando la confianza en él depositada, y disponiendo de las cosas a su libre arbitrio, perjudicándole ( STS 2360/2001, 11-12 -2011); en el tipo existen dos fases diferenciadas, siendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada (), configurándose el abuso de confianza como uno de los elementos de la apropiación indebida ( STS 413/2000).

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro.

El engaño aparece como elemento nuclear de la estafa, y tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Lo primero en cuanto tiene que preceder y determinar el perjuicio patrimonial, causante en cuanto ha de estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial y bastante, en el sentido de una exigencia de idoneidad del engaño para mover y viciar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido.

No concurre en el presente supuesto el elemento nuclear del delito de estafa . Eloy en el plenario simplemente manifestó que cuando les reclamó el procurador el dinero estuvieron con el abogado y este es dijo que se lo dieran a él y se entendería con el procurador ; no hizo alusión a que el abogado les dijera nada al respecto ni que la entrega del dinero al acusado fuera por un ardid de este . La entrega no responde a un dolo antecedente, que no queda acreditado sino que, entregado el importe es cuando no lo destina al fin que tenía encomendado y lo incorpora a su patrimonio. Y esta acción es subsumible en el delito de apropiación indebida y no en el delito de estafa .

Concurren pues, todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida respecto de la cantidad de 650 euros que el acusado debía destinar al pago de honorarios al procurador.

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. En el presente supuesto, el acusado recibe el dinero con la finalidad de entregarlo al procurador.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. El importe entregado al acusado iba destinado a un tercero.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico. El importe recibido por el acusado , no fue destinado al fin para el que fue entregado ni tampoco fue devuelto a los hermanos Teofilo.

Las acusación particular acusa por el subtipo agravado del artículo 250.6 CP en relación con el art . 253 CP ) al entender que la apropiación del importe se ha cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

En relación con el abuso de confianza en el delito de apropiación indebida , dice la STS 825/2014 del 19/11/2014 ), con cita de las STS 119/2014 del 10/02/2014 ) y 984/2008 de 23/12/2008, que se ha de partir de una reiterada jurisprudencia conforme a la cual " en lo que se refiere a la relación profesional abogado /cliente, la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida , no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional".

A falta de cualquier relación entre el acusado y los hermanos Teofilo precedente a la relación cliente/abogado, el encargo referido no excede de la relación puramente profesional. Por tanto, consideramos que no se acreditan circunstancias particulares que puedan sustentar la agravación. La jurisprudencia viene reiterando la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación ( STS 53/2017 del 3/02/2017) de () modo que queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse la confianza genérica, subyacente a todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. En este sentido, la STS 324/2015 del 28 de mayo ) establece que el genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal subyacente en toda situación de apropiación indebida no puede ser tenido en cuenta como elemento del tipo penal y luego para agravarlo, si no concurre un plus añadido a esa genérica quiebra de la confianza, porque ello supondría una violación del ne bis in idem.

En definitiva, es común en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ese plus añadido, requerido para la aplicación del subtipo agravado, se acredite en la existencia de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, que no estimamos acreditadas en el caso que nos ocupa, por lo que no es de aplicación el subtipo agravado.

QUINTO- Del anterior delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme lo dispuesto en los artículos 27 y ss del C.penal.

SEXTO- Solicitadas por el acusado , si bien en fase de informe, el Tribunal estima, al quedar acreditado , que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de consumo de sustancias tóxicas del art.21.7 del C.penal.

En cuanto a la primera en la causa constan las paralizaciones reflejadas en los hechos probados .Como ya ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Las paralizaciones existentes en la causa no imputables al acusado conllevan a apreciar la referida atenuante

En cuanto a la segunda, en la documental obrante en los folios 485 y ss queda acreditado que en la época de los hechos el acusado tenía un trastorno por consumo de sustancias tóxicas que conllevó a que en el año 2017 estuvo en tratamiento e incluso ingresado. Dicha situación lleva a estimar que le afectó levemente a sus facultades, no quedando acreditado mayor relevancia, motivo por el que apreciamos la atenuante analógica del artículo 21.7 del C.penal.

SEPTIMO- En cuanto a la pena a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2º , al apreciarse dos atenuantes , se estima procedente rebajar la pena en un grado, sin que concurran circunstancias especiales para la rebaja en dos grados .

Siendo el marco penológico de 3 meses a 6 meses de prisión, no existiendo circunstancias que lo desaconsejen se impone la pena en su límite mínimo, 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tal y como interesa el Ministerio fiscal, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art . 56.3 CP ), la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado durante el tiempo de la condena.

En este sentido, la STS 158/2021 argumenta a propósito de la imposición de tal pena accesoria, lo siguiente: " Como primera consideración, decir que (..)el delito de apropiación indebida es un tipo de infidelidad, en que, en su modalidad de apoderamiento, este es producto de la quiebra de un deber de fidelidad depositada en la persona que recibe el dinero en virtud de alguna de las relaciones contractuales del art . 253, y que, cuando ha de devolverlo, no lo devuelve. No se trata, pues, de centrarse en si entre el denunciante y la recurrente existía una relación de abogado-cliente, sino que lo fundamental es que, cualquiera que sea la calificación que esta quiera dar a esa relación, lo cierto es que la relación existía y fue producto de la confianza depositada en ella como abogada, por lo que la entregó un dinero propio para realizar una gestión característica de su profesión, como era la materialización de la fianza. Concurre, pues, el presupuesto para la aplicación de la pena accesoria del art . 56 CP ) , que establece lo siguiente: "1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código ".

Como se puede ver, el mandato imperativo utilizado por el legislador, empleando el tiempo de futuro "impondrán", obliga, necesariamente, a aplicar la pena accesoria, si la apropiación tiene relación directa con la profesión ejercida por el sujeto activo ..." .

En el presente caso, los hermanos Teofilo hicieron entrega al acusado de los 650 euros en su condición de abogado para la entrega al procurador de los honorarios por su intervención en el procedimiento de desahucio en que el abogado había defendido sus intereses, procurador que trabajaba con el acusado en el procedimiento. De esta manera, la apropiación de tal suma por parte del Sr. Letrado tiene relación directa con su profesión.

OCTAVO -Como civilmente responsable, de acuerdo con los arts . 109 y 110 CP, el acusado deberá indemnizar a Eloy y Valle, como heredera de Eutimio, en la suma de 650 euros, más los intereses de dicha suma que regula el art . 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a la responsabilidad directa de la aseguradora Caser , la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el letrado constituye la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito de apropiación indebida acaecida prevaliéndose de su actuación como letrado director de un determinado procedimiento. No puede aceptarse la exceptio doli. Baste para desestimar este alegato una cita de la STS 588/2014, de 25 de julio ), que analiza éstas y otras cuestiones de forma más amplia: "La doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo es clara a este respecto ( Ss. TS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre (EDJ 1998/28269), 17 de octubre de 2000, 22 de junio de 2001, 11 de marzo de 2002, 127/2004, de 4 de febrero, 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005, entre otras muchas). Lo que el art. 19 LCS ) excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional. El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que 'el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil' ( art. 73 LCS) ), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte ( art. 117 CP 95) ). En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado".

Pero lo que sí que es oponible al perjudicado y atendible es la reducción de 1000 euros por franquicia, pues es una limitación de los derechos del asegurado.

Para todo ello acudimos a la STS 649/2020, de 1 de diciembre :" La cuestión se enmarca en el ámbito más amplio de la oponibilidad excepciones en el seguro de responsabilidad civil.

El art. 76 LCS establece que la acción directa del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Se trata, pues, de una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado y que se configura como un derecho de origen legal que tiene como finalidad la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre). En relación con esta inmunidad del tercero se plantea el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS ) parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En la STS nº 715/2013, (Sala 1ª) de 25 de noviembre ) , se precisaba la distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado, señalando que "La STS de 11 de septiembre de 2006 sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STS núm. 598/2011, de 20 de julio ) ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan (i) qué riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii) durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007, recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2012 , entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer " exclusiones objetivas ", como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS ) , de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 ) y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004) ). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora .

En sentido similar ya se había pronunciado la Sala 1ª en la STS de 11 de septiembre de 2006 , (citada por la STS 516/2009, Sala 1ª, de 15 de julio (EDJ 2009/225058) ) dictada con un designio unificador, en la que precisa, invocando la doctrina contenida en las SSTS 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006, que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada".

Y, finalmente, en la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio ) , se declaraba que " La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril ) , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007y 23 de abril de 2009). En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador . Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre (EDJ 2018/656607) , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre ) ". <<< En el caso existe como objeto de aseguramiento de la responsabilidad civil, la inclusión del incumplimiento del deber profesional, caracterizado también en el supuesto, por no haber rendido cuentas de su actuación con liquidación de servicios, y concurre la limitación expresa, por imposición del 3 de la Ley del Contrato de Seguro, como ocurre con la cuantía de la franquicia" .

Siendo el importe de la responsabilidad civil de 650 euros, y siendo oponible la franquicia de 1000 euros, que hasta dicho límite debe abonar únicamente el asegurado, no procede por ello , en el presente caso , la responsabilidad civil o solidaria ( art.117 del C.penal) de la entidad aseguradora.

NOVENO - Las costas se imponen al acusado , conforme lo dispuesto en el art. 123 del C.p.

Siendo acusado por tres delitos y absuelto de dos de ellos, , se impone al acusado 1/3 parte de costas , que incluyen, en la referida proporción , las costas de la acusación particular al no haber sido superflua ni perturbadora.

Se declaran las 2/3 partes restantes de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,