Sentencia Penal 381/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1575/2020 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los Hechos declarados probados no son constitutivos de delito.

Ante los diferentes tipos penales invocados por las Acusaciones pública y particular cuya comisión se imputa a los acusados, van a analizarse aquellos hechos en los que coinciden las respectivas calificaciones mantenidas en el plenario, para sostener la acusación.

En primer lugar y siguiendo el hilo de la secuencia de hechos sobre la que se basa la acusación se aborda si, ya la constitución de la Comunidad de bienes que propiciaron los acusados, a través de Bitango S.L., para la promoción y venta de chalets sobre plano con la denominación " DIRECCION000, C.B.", obedeció a la ejecución conjunta de un plan preconcebido -tal y como lo describe textualmente la Acusación Particular- con ánimo de enriquecerse a costa de los compradores para defraudarles; vehiculando el engaño a través de un contrato de compraventa ilegal .

Secuencia que, según entiende la querellante, sería constitutiva de un delito continuado de estafa de la que serían víctimas cada uno de los comuneros.

La ilegalidad que enfoca la Acusación gira en torno a una indiscriminada sucesión de actuaciones, que se denuncian por la gestión de un contrato de compraventa ilegal que -entre otras irregularidades- habría propiciado el ocultamiento a los compradores de la condición de la protección pública de las viviendas cuya normativa se habría conculcado; el establecimiento de un sobreprecio en la venta de las viviendas respecto al permitido por la Ley; la existencia de cláusulas engañosas en virtud de las cuales los acusados, de forma velada, habrían asumido funciones exorbitantes de gestión en perjuicio de los comuneros; y aun, el incumplimiento de las obligaciones que le correspondían a la Gestora, tales como la de información a los comuneros del estado de dicha gestión, las cuentas de la Comunidad etc. Todo lo cual conformaría para la acusación, el previo engaño a los compradores, causante del desplazamiento patrimonial que efectuaron y con ello, la comisión del delito de estafa que imputa a los acusados.

La prosperabilidad de la tesis acusatoria exige el estudio de la prueba practicada, para justificar en primer lugar, la ocultación de la condición de viviendas protegidas que los comuneros iban a comprar, de cuya acreditación se derivaría además, la ilegalidad del sobreprecio que se pactó de venta en el contrato.

Tal engaño no ha sido debidamente probado.

Se mantiene que los acusados, fundamentalmente el Sr. Marino como apoderado de Bitango SL al inicio de la promoción y la constitución de la Comunidad de Bienes, se valió de que los comuneros-compradores desconocían la protección pública que amparaba a las viviendas de la promoción; lo que negó rotundamente dicho acusado respondiendo que todos sabían desde el principio que se trataba de una promoción de viviendas protegidas, como sabían el precio pactado, y que se iban a escriturar por menos del precio real .

No puede evitar el Tribunal una primera remisión a las propias alegaciones de la Acusación particular cuando, para presentar a los querellantes como personas de necesidades económicas acuciantes -lo que más tarde se aborda- describe textualmente cómo éstos "utilizaron sus ahorros y se hipotecaron para adquirir su primera vivienda de protección pública, en una parcela de Arroyomolinos". Afirmación contradictoria con la estrategia de mantener, acto seguido, que los querellantes fueron objeto de engaño sobre este particular.

No obstante evidenciar tal contradicción que debilita ya la eficacia del argumento esgrimido, no puede obviarse la realidad incontestable de la publicidad que generalmente acompaña a la condición de la " protección oficial" o "pública" que ampara cualquier promoción de este tipo de viviendas; así como el general conocimiento para cualquier ciudadano medio que, en el presente caso, se contrasta además, por el hecho -reconocido por los comuneros que fueron preguntados al respecto- de que, antes de decidirse por estas viviendas, habían mirado muchas otras, resultándoles interesante el precio que tenían los chalets.

Los testigos que negaron saber que se trataba de una vivienda de protección pública, lo hicieron de forma ciertamente imprecisa que impresionó al Tribunal de una respuesta repetitiva y aun aprendida; por ejemplo, la ofrecida por el testigo Moises cuando contestó que " no sabían que eran viviendas de protección"; "uno lo preguntó" ·"se les informó más tarde...". Testigo que, por cierto y tal y como aparece en los Hechos Probados, tuvo una especial implicación en los trámites iniciales de la constitución de la Comunidad y aun de la compra del solar donde se iba a construir, y que sin embargo, tampoco precisó el momento en que recibió esa información; siendo este dato esencial pues si como señala la acusación, fue una condición que se ocultó deliberadamente para engañar a los querellantes - lo que, ya se ha dicho, choca con la publicidad y el general conocimiento que tienen las viviendas con tal calificación- la lógica impone que si tal calificación de las viviendas a construir, no era ya pública y notoria, la información hubo de ofrecerse al inicio de la relación entre promotora y los interesados, por cuanto afectaba directamente al precio de la vivienda que tendrían que pagar como futuros compradores; pues al ser menor que el de otras, comparativamente hablando, les hizo decidirse a la hora de conformar la Comunidad de propietarios e implicarse en su construcción y compra .

De hecho, y frente a las contradicciones e imprecisiones de alguno de los comuneros que declararon al respecto, otro testigo-comunero de la Acusación, Rosendo, manifestó que él mismo había empezado a mirar viviendas de protección pública; y que, previamente a contactar con la sociedad Bitango, ya sabía de la promotora porque la " investigó"; y se trataba de una sociedad " buena, de renombre..." que tenía muchas otras promociones en Móstoles y que, aunque quiso adherirse a la Comunidad de otra Fase en construcción anterior a la de autos - la IX- no le fue posible hacerlo hasta la Décima (X) promoción.

Incluso la propia forma de adquisición inmobiliaria sobre plano, al tiempo que favorece el pago diferido del precio, supone -y debió suponerlo en el presente caso- una mayor implicación del futuro propietario en todos los trámites anteriores y posteriores, al proceso mismo de la construcción y venta; lo que implica que los comuneros conocieron o pudieron conocer perfectamente que iban a comprar vivienda de protección, precisamente por su precio interesante en comparación con otras, que les hizo optar por participar en la promoción.

No hay datos que corroboren la afirmación de que los comuneros desconocían tal información, o que se les ocultara maliciosamente.

SEGUNDO.- Insistió igualmente la Acusación particular en la mala fe de los acusados, por cuanto habrían promocionado la construcción y venta de esas viviendas sobre plano, respecto de " gente con escasos recursos económicos y una formación básica -los querellantes-"

No existe la relación que parece sugerir la Acusación, entre tal forma de adquirir la propiedad inmobiliaria y la escasez de recursos económicos de los querellantes; la adquisición sobre plano no es sugerente por sí misma de carencia de medios, ni de lo actuado ha deducido el Tribunal la realidad de que los querellantes se tratara de " gente con escasos recursos económicos y formación básica". Pues, aunque la promoción fuera referida a la construcción de viviendas de protección pública, las viviendas eran chalets unifamiliares, y ninguna de las pruebas propuestas ha justificado la realidad de una situación de escasez o penuria, ni intelectual ni económica, de los comuneros-querellantes.

Tampoco se ha podido justificar que los acusados se hubieran aprovechado de las condiciones de sus compradores, para trazar su plan delictivo. El acusado Marino, negó rotundamente que así fuera y mantuvo, al contrario, que tenía una especial dedicación hacia esa Comunidad porque era hijo de militar, y entre los comuneros había policías.

Del resultado de la prueba testifical propuesta por la acusación sobre los comuneros que comparecieron al plenario -pudiera pensarse que serían los más desfavorecidos, para probanza de lo que pretendía la parte- el Tribunal tuvo ocasión de escuchar, por ejemplo, a un comunero con formación de economista y análisis financiero; a un comercial; a funcionarios de policía, y a una comunera, Sra. María, cuya capacidad intelectual, aun no constando su concreta formación, no cabe devaluar por cuanto se ocupó de gestionar asuntos de trascendencia para la comunidad, cuando en el 2010, sobrevino la problemática situación para la Comunidad.

TERCERO.- Igualmente inoperante resultó la estrategia de la Acusación denunciando -desde la querella hasta el plenario- unos hechos que imputa a los acusados para exigirles responsabilidad penal, pero que ni quedaron debidamente acreditados y resultan, además, claramente ajenos a esta vía jurisdiccional.

Así, las alusiones al sobreprecio fijado en la compra de las viviendas de protección, resultan igualmente ineficaces en este proceso; de hecho junto a la querella inicial se adjunta como documento nº 2 la Resolución recaída en vía administrativa frente a la reclamación de un comunero - Ricardo- ante la Consejería de Medio Ambiente Vivienda y Ordenación del territorio de la Comunidad de Madrid que, como prueba documental, sirve al Tribunal para apartar del presente proceso penal las consecuencias meramente administrativas de tal cuestión que -como se contrasta- puede determinar la adopción de sanciones administrativas, aun graves, e incluso el deber de restitución al comprador de la cantidad a que ascienda el sobreprecio, dependiendo de la legislación autonómica correspondiente.

Puede incluso resultar pertinente la invocación de la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo -S.S. de 3 de septiembre de 1992, de 4 de febrero de 1998, de 6 de noviembre de 2000, entre otras- que tiene asentado que las cláusulas de sobreprecio pueden resultar válidas por mor de la autonomía de la voluntad, si las partes conocen su existencia y la calificación de vivienda protegida. Lo que nos remite en todo caso, a valoración de las responsabilidades civiles o de tipo administrativo, pero cuya invocación en sede penal resulta infructuosa, en tanto que la infracción de disposiciones normativas de cualquier naturaleza no determinan por sí mismas, la existencia de la intención defraudatoria al tiempo de contratar, exigible para conformar la estafa denunciada.

Por otro lado, cuando denuncia la Acusación las funciones exorbitantes que de forma velada se atribuyó la Gestora, frente a las que hubieron de corresponderle a la Comunidad y en perjuicio de ésta, no merece tal argumento el análisis extravagante al proceso que ahora concluye, en aras a dirimir la naturaleza o límites de las competencias que fueron asumidas, ya por la Junta de Gobierno de la Comunidad, ya por la promotora. Y tampoco se contrasta que la asunción de competencias denunciada se hiciera "de forma velada..."; sino que las funciones de cada ente constan expresamente recogidas en los Estatutos de la Comunidad, aceptados y firmados por los comuneros y que obran al folio 94; las funciones de Bitango se desarrollan en los arts.16, 17...- al folio 98- ; y las de la Junta de Gobierno en los arts.13...- al folio 97.

Resulta un planteamiento igualmente inadecuado, el de denunciar en esta vía penal y para sostener una calificación de estafa - e incluso los otros delitos de apropiación indebida y/o falsedad documental- el incumplimiento de las obligaciones propias de la gestión que habían asumido los acusados, en concreto el Sr Marino; a quien se reprocha, por ejemplo, no haber promovido la concesión del segundo préstamo "al promotor" para continuar con la construcción de las viviendas, cuando quebró la primera constructora; o por no haber informado a la Comunidad, de la gestión que desarrollaba o de las cuentas. Hechos que nuevamente, ni siquiera acreditó la Acusación mediante la prueba propuesta y que fue practicada .

En cuanto a la gestión que no hizo el acusado en pos de conseguir un segundo préstamo al promotor para continuar la construcción, el hecho de que los comuneros " no creyeran" que el acusado Sr. Marino lo intentara... -así lo declararon varios comuneros- no demuestra que aquél no lo hiciera; pues se aporta por la propia Acusación, al folio 252, la respuesta que le dan desde la Comunidad a los correos que le son remitidos por Bitango a diferentes adquirentes, respuesta en la que rechazan el crédito que se les ofrece formalizar con Caja Duero, a la vista de las condiciones que se les proponen y que, en su legítimo interés, no quisieron aceptar.

Y lo mismo sucede en cuanto al incumplimiento del deber de informar de Bitango a los comuneros, ya sobre la gestión, sobre las cuentas etc.; pues sin perjuicio de las respuestas dispares de los propios testigos que de hecho formaban parte de la Junta de gobierno, alguno de los cuales afirmó incluso que nunca pidió tal información...lo cierto es que, aunque así hubiera sido, en absoluto dicho incumplimiento podría sugerir nada diferente a una reclamación o reproche de naturaleza ajena a la penal, que no permite su consideración como hecho relevante en aras a tipificar la conducta que se denuncia.

La conducta enjuiciada no integra delito de estafa, pues como ya se ha apuntado, cuenta el ordenamiento jurídico con remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado.

Y sabida es la reiterada jurisprudencia del TS. cuando, para apreciar la conducta delictiva de la estafa, se exige que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial; desde entonces, debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente. Siendo la doctrina uniforme al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, sin poder valorar penalmente ni siquiera el " dolo subsequens", esto es, el sobrevenido, no anterior a la celebración del negocio de que se trate, porque la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo es la que determina que la víctima genere el acto de disposición patrimonial perjudicial. Y no se deduce de lo actuado, como lo exige el tipo penal de la estafa por la que se acusa, la existencia del engaño previo empleado por parte de los acusados frente a los comuneros para generar el desplazamiento patrimonial perjudicial que exige la comisión del delito

Procede la absolución por este delito.

CUARTO.- Concurren igualmente las Acusaciones en imputar a los acusados, un delito de falsedad documental, que se habría cometido con ocasión de la manipulación de las "órdenes de pago" a cuenta del solar donde se iban a construirse las 38 viviendas de la promoción; órdenes emitidas y firmadas por los apoderados de la Comunidad, a favor de Bitango, con ocasión de concertar y firmar el contrato privado entre Bitango como propietario de la parcela, y los compradores interesados. Contrato obrante en Pieza Separada de Documental aportada por Bitango, en el que quedó fijado el precio de dicho solar y el pago efectuado a cuenta; de forma que tales órdenes de pago se emiten y firman por los representantes de la Comunidad, a modo de reconocimiento de la deuda pendiente por el solar adquirido.

No se aprecia en tales órdenes, la falsedad documental que se imputa.

En primer lugar porque, pese a la oposición-impugnación de la Acusación, los documentos referidos son plenamente válidos. Entiende el Tribunal la lógica de la impugnación; por cuanto la presentación por parte de Bitango del contrato privado firmado con la Comunidad, hace decaer el argumentario acusatorio mantenido en cuanto al precio del solar, y viene a corroborar el relato de los hechos mantenido por el acusado Sr. Marino, de que, el precio real de compra del solar, nunca coincidió con el escriturado, y todos lo sabían. Conviniéndose a este respecto con la Defensa de los acusados cuando alude a la " normalidad" de tales conductas, en el contexto inmobiliario de la época en que se desarrollan los hechos.

Válido resultó en efecto, el documento que obra en Pieza separada aportada por los acusados, pues incorpora dicho contrato privado firmado sobre el solar, cuyas cláusulas justifican el precio de venta realmente pactado, la cantidad a cuenta entregada, y la emisión de respectivas "órdenes de pago", no datadas, firmadas por los comuneros autorizados, para asegurar al vendedor el ulterior pago de lo adeudado. Documentos que materializaban la afirmación del acusado de que, como no había dinero suficiente en la cuenta de la Comunidad -nótese que así se recoge textualmente incluso en el escrito de acusación particular, folio 5/14- coadyuvó Bitango a su compra por los comuneros -no en vano era la propietaria del mismo- adelantando cantidades a la cuenta de la Comunidad, para que no quedara en números rojos.

Tales documentos, el contrato privado y las órdenes de pago, todos ellos, fueron reconocidos por sus firmantes-querellantes; y el único reparo opuesto en el curso de la oportuna testifical, consistió en decir que ellos no habían firmado las órdenes de pago con tachaduras o enmiendas; lo que puede resultar perfectamente cierto.

Tales enmiendas o tachaduras, las hizo el legítimo tenedor de las órdenes de pago, Bitango, por las razones que explicó el acusado, y quedaron debidamente acreditadas merced a la Certificación que justifica que el Banco de Castilla, cuya mención y cuentas aparecían en dichas órdenes, ya no existían, por absorción de la entidad, y hubieron de actualizarse cuando se presentaron al pago.

Se discrepa de la calificación de documental falsaria y mendaz que le otorgan las Acusaciones a tales órdenes de pago.

Por el contrario, en la línea que marca la S.T.S. de 20-07-2023 considera el Tribunal que se trata de documentos verdaderos; " en términos generales - apunta el TS- un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que se materializa, cuando procede íntegramente de la persona que figura como autor". Lo que resulta perfectamente aplicable a las órdenes de pago objeto de examen, que además, este Tribunal, valida como auténticas; pues además, la concreta " manipulación" que se denuncia en absoluto indujo a error sobre su autenticidad; dado que ambas, en los respectivos momentos de su presentación, gozaron de aptitud para ser consideradas auténticas en el tráfico jurídico del Banco que autorizó su pago.

Por lo demás, la esencia de su contenido, a saber, el concepto " pago del solar" respondía a la realidad para la que fueron emitidas, y a la causa por la que fueron firmadas por quienes, actuando como comuneros autorizados, así las reconocieron en el curso de la prueba testifical practicada.

Procede la absolución por el delito de falsedad.

QUINTO.- Por último, tampoco se contrasta la concurrencia del ánimo de lucro injusto que se imputa a los acusados cuando la Acusación denuncia la comisión de un delito de apropiación indebida de determinadas cantidades que los comuneros habrían abonado incorrectamente a Bitango.

De hecho, nótese que, cuando dicha Acusación imputa a los acusados ese concreto delito, no lo hace el escrito de acusación, por haberse apropiado de las cantidades que se detrajeron de la cuenta de la Comunidad como consecuencia del abono de las órdenes de pago que se hizo a Bitango, en pago del solar vendido; sino por otras cantidades que va punteando de los extractos bancarios que relaciona, y que vincula con pagos que Bitango por un ejercicio fraudulento de la gestión que había asumido, y que exigió o detrajo abusivamente de la cuenta de los comuneros, con el consiguiente perjuicio económico.

Pues bien, el delito de apropiación indebida no solo exige un elemento objetivo, que en este caso se trataría de las "salidas" de dinero de la cuenta de la Comunidad a favor de Bitango que señala la acusación, aun pudiendo tener refrendo en la Documental consistente en los extractos bancarios aportados.

Se trata de que el delito exige acreditar, por un lado, que el dinero extraído se ha aplicado a fines ajenos a los propios de constitución y gestión de la Comunidad, y por otro, que las detracciones de dinero que se denuncian, respondieron a la conciencia y voluntad del/de los acusados, de burlar las expectativas de los comuneros, incurriendo en la deslealtad con que se abusa de la confianza que los comuneros dijeron depositar en Bitango.

Nada de lo exigible se ha justificado.

La acusación particular no ha aportado prueba pericial objetiva que justifique el fin fraudulento de las cantidades cuyo desvío imputó a Bitango. Cierto es que pretendió incorporar a través de uno de los comuneros-testigos del plenario - analista financiero- el estudio o análisis que, a modo de pericial había efectuado dicho testigo, sobre los extractos de cuenta de la Comunidad y de los apuntes contables en ellos reflejados; lo que se rechazó por el Tribunal.

No era esta la prueba pericial precisa que debió articular la parte. No obstante lo cual ello no impidió, a continuación, un punteo conjunto de tales extractos entre el testigo y la Defensa letrada del acusado Sr. Marino, que en el curso de su interrogatorio sobre los datos que constan en el Libro Mayor de Bitango, alcanzaron -ambos- la conclusión de que, al menos en cuanto a los importes cobrados por Bitango por las órdenes de pago citadas, las cantidades abonadas a Bitango a cuenta del pago del precio del solar, coincidían efectivamente con el que se pactara en el contrato privado, firmado antes de escriturar su adquisición por precio inferior.

Además, la prueba testifical de ese comunero resultó especialmente significativa, porque vino a corroborar otra de las afirmaciones del acusado, Sr. Marino cuando apuntó que Bitango había efectuado durante el periodo en que se desarrolló la promoción que gestionaba, muchos ingresos de dinero para "evitar que la cuenta de la Comunidad quedara en números rojos"; lo que justificaría por otro lado, determinadas "salidas" o traspasos que aparecen en los extractos, quizá en compensación de aquéllas cantidades; además de los importes devengados por la presentación de las "órdenes de pago" por parte de Bitango a cuenta del solar, en las ocasiones en que la Gestora comprobó la existencia de fondos bastantes para el abono del precio pendiente; lo que se produjo tras la comunicación de la Agencia Tributaria de la devolución de las cantidades correspondientes al IVA. No en vano, a la gestora correspondía la llevanza de la fiscalidad de la Comunidad, conforme al art. 17 letra U de los Estatutos de la Comunidad - al folio 98. Pero el contraste técnico de tales operaciones, ya decimos, no se ha producido por medio de una prueba pericial que hubiera debido practicarse a instancia de la acusación.

Huérfano de prueba ha quedado igualmente el elemento subjetivo del delito señalado; a saber que la apropiación indebida que se denuncia obedeciera a una intencionalidad defraudatoria y de perjuicio de los acusados hacia los comuneros.

La insistencia acusatoria de la mala fé de los acusados, en concreto del Sr. Marino, no se prueba ni se deduce de lo actuado. De hecho, se ve superada por una realidad de crisis económica lacerante vivida hace apenas unos años, nutrida por circunstancias notorias y gravísimas para el sector de la promoción inmobiliaria y de la construcción, que coincide en la época en que suceden los hechos, en la que tras un tiempo de inusual y aun irreal crecimiento -bautizado incluso como " burbuja inmobiliaria"- sobrevinieron los acontecimientos que de hecho se reflejan en la propia secuencia de los hechos que han quedado probados, y que no merecen sanción penal. Quedando a salvo de los perjudicados el ejercicio de las acciones civiles o administrativas que pudieran derivarse para su ejercicio en la vía jurisdiccional oportuna.

SEXTO.- Conforme lo establecido en el Art. 239 de la LECrim y demas concordantes deben declararse de oficio las costas procesales