Sentencia Penal 457/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 895/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - Centra el apelante la representación procesal de Pablo su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

.-Error en la valoración de la prueba, al entender la inexistencia del engaño bastante para producir error en otro dado que los perjudicados confirmaron en el juicio oral que el objetivo de la entrega de 10.000 € era obtener un beneficio de 1.500.000 € lo cual es completamente ilusorio, ganancia tan desorbitada no puede ser creíble, máxime cuando se basaba en la compra de unos bonos mexicanos de los años 1910 y 1913 lo que resulta irrisorio, añadiendo finalmente otra circunstancia y es que los propios perjudicados habían entregado anteriormente otra cantidad de dinero al mismo sujeto por otra actividad frustrada, lo cual no hace sino aumentar su desfachatez en la propuesta. Considera pues la parte una falta de cuidado y responsabilidad de los denunciantes. Además entiende no existe prueba que acredite la participación de Pablo en los hechos calificados como delito de estafa tras manifestar en su declaración no conocer la operación y no constar haber recibido los 10.000 €; además de no estar autorizado en la cuenta de Samar y Nador el 21 de junio de 2016. Paulino declaró que Pablo con el que había tenido negocios no tenía nada que ver con esta operación y los denunciantes dijeron que con la única persona que habían tratado era con Paulino. El resto de testigos igualmente confirmaron que Pablo no había participado en modo alguno en estos hechos y dado que los 10.000 € se ingresan en la cuenta de la empresa Samar y Nador en la que conforme a la documental obrante en la cuenta abierta en la entidad CaixaBank, Pablo no estuvo autorizado en la misma hasta el 24 de junio de 2016, es decir, en la fecha en que se realiza la transferencia 21 de junio de 2016 no hay constancia de que estuviese autorizado. Tampoco hay información bancaria sobre las atribuciones de Pablo en la citada entidad bancaria por lo que considera la inexistencia de prueba de cargo suficiente para concluir la sentencia condenatoria dictada para el mismo.

.- Vulneración por no apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP o al menos la simple. A la vista de la existencia de un procedimiento sin gran complejidad que se inicia por querella el 7 de noviembre de 2016, celebrándose el juicio oral el 31 de octubre de 2022, con sentencia dictada el 14 de diciembre de 2022. Han transcurrido 6 años para la celebración del juicio plazo completamente extraordinario e indebido que no es responsabilidad en absoluto de los condenados.

Por lo que termina interesando una sentencia conforme a las alegaciones vertidas, acordando la absolución de Pablo en caso de no estimar cualquiera de las dos primeras alegaciones y la condena de 3 meses de prisión o subsidiariamente 6 meses de prisión en el caso de estimar la tercera de las alegaciones.

La representación procesal de Paulino alega como motivos de impugnación de la sentencia recurrida, sobre la base del reconocimiento de que la prueba que sostiene la condena es de carácter personal en la que el principio de inmediación juega un papel esencial, que este no constituye un axioma insalvable cuando lo que se pretende no es tanto reprochar la credibilidad que la declaración de los testigos han ejercido sobre el juzgador de instancia sino en cuanto en valorar la exteriorización de sus interpretaciones a fin de verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con su resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas y sobre esto examina los hechos que se declaran probados en sentencia para entender de aplicación el principio in dubio pro reo al no haber quedado acreditado más allá de toda duda razonable que en su actuación hubiesen concurrido todos los elementos configuradores del delito de estafa, destacando de sus argumentos del recurso:

"a) En primer lugar, nadie, como ya hemos tenido ocasión de exponer anteriormente, aseguró que la operación estaba aprobada, siempre se dijo que la operación era viable, y que en todo caso, sería una entidad financiera de las que se le iba a presentar la operación la que decidiera si conceder la financiación o no, e insistimos, el único que habla de operación aprobada es el denunciante en el ánimo de obtener un pronunciamiento favorable a sus objetivos, pero hemos de tener en cuenta que no sólo mi representado habla de viabilidad, sino que además en su testifical el señor Diego dice que efectivamente la operación era viable y que se lo expresa al señor Romualdo y al señor mayor que lo acompañaba en las reuniones que mantuvo con ellos .

b) Respecto a que mi cliente cumplió con lo pactado con el señor Romualdo en referencia a buscar financiación para su proyecto queda probado que así fue, ya que a pesar de que en el pronunciamiento de la sentencia se recoge que el señor Diego dice que ni siquiera se llegó a plantear porque Paulino no le remitió documentación, hemos de decir que el juzgador no ha tenido en cuenta o no ha apreciado que la declaración este señor en el acto del plenario es falaz ya que dice claramente que Paulino le manda documentación y le solicita más (minuto 12:46:50 grabación juicio).

c) El señor Romualdo no era ajeno a las negociaciones y a las presentaciones de la documentación que aportaba, ya que se llegó a reunir (y no iba sólo, lo acompañaba un señor) en varias ocasiones con el señor Diego, tal y como éste declaró en el acto del plenario (minuto 12:45:43 grabación juicio) .

d) Hemos de tener en cuenta además las continuas falacias vertidas por el denunciante, y entre ella una muy significativa, que en absoluto no se ha tenido en cuenta, y es la referente a la que por culpa de mi representado el "negocio se les iba de las manos" y que de haber firmado el contrato de arras hubieran perdido más dinero, pues bien hemos de poner de manifiesto una vez más que el denunciante miente sin ningún tipo de escrúpulos, ya que por una parte de haber firmado el contrato de arras y no haber podido conseguir la financiación, no hubieran perdido cantidades algunas y prueba de ello es el contrato que iban a suscribir y que se aporta como documento nº 11 en su escrito de denuncia donde textualmente dice "la parte cedente se compromete a la devolución del importe ....", y por otro lado el negocio no se le "va de las manos" al denunciante por falta de actividad de mi mandante, sino por los retrasos y desidia del denunciante, ya que entre que se le solicita documentación y el mismo responde pasa un período muy prolongado de días y nos podemos remitir para el cómputo de dichos plazos a los documentos 12 y 13 aportados de contrario en su escrito de denuncia.

e) Respecto al engaño en el negocio de la compra de bonos mejicanos, ninguna persona normal y en su sano juicio se creería que por invertir 10.000 euros, va a recibir a cambio de beneficios 1 millón de euros, por lo que en este caso estamos ante lo que anteriormente hemos expuesto y es que "se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven" ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ). Es evidente, que si se considera esto un engaño, no podría ser más fantástico e increíble, porque ni un niño se creería que obtendría unos beneficios tan enormes de una inversión tan pequeña.

f) Siguiendo con los bonos mejicanos, decir que también es bastante irreal pensar y/o hacer creer que dicho señor es totalmente "lego", cuando es precisamente él quien dice haber localizado por internet un comunicado de la Secretaría de Hacienda y Crédito público al respecto de los susodichos bonos, que dicho sea de paso, en ningún caso son falsos, sino que no tienen valor. Este informe está publicado en internet muchísimo antes que la operación de compra enjuiciada en la presente litis, por lo que no entra en lógica alguna de cualquier persona normal, y menos hoy en día con las tecnologías de la información que están en nuestras manos, que previamente a realizar la operación de compra, este señor no haya realizado búsqueda alguna al respecto, por lo que no puede considerarse engañado de ningún modo.

g) Respecto al valor de los bonos, decir que, aunque a nivel público en México no puedan tener valor, a nivel del mercado financiero privado internacional si lo tienen ya que tienen una tasación real que les otorga valor privado y por lo tanto son promovidos en el mercado internacional y no deja de ser curioso como el juzgador a quo ignora y le parece irrelevante la testifical de un profesional que explica que los bonos son presentados ante organismos financieros internacionales y terceras partes y son aceptados sin ningún tipo de problemas.

Por último y respecto al delito de falsedad decir que según doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: " constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación " ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno". Así, la STS 309/2012 subraya que "la falsedad documental comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación absolutamente inexistente", advirtiéndose que la "falsedad ideológica" ha quedado despenalizada en la actual redacción del art. 392 del CP cuando es cometida por particulares.

Pues bien, en este caso no ha quedado acreditado en ningún caso que ni mi representado confeccionó ningún documento, ya que repitiendo de nuevo el propio empleado de la entidad BBVA dice que el documento podría haber sido confeccionado por otro compañero y haber sido firmado por él, ya que la firma es suya, y mucho menos mi mandante ha introducido en el tráfico documento alguno, ya que por un lado quien parece ser que visita el BBVA es un señor mayor que nada tiene que ver con mi mandante, y sólo el único que dice que mi representado le da el documento en mano es el señor Romualdo, parte lógicamente interesada en que hubiera sido así, no pudiéndose acreditar en ningún caso que la versión del denunciante sea cierta, porque ni su propia esposa lo ha podido corroborar. Por tanto, la declaración del señor Romualdo es inverosímil e incoherente, y mucho más cuando no ha parado en ningún momento de procedimiento de decir que todo lo documentaba a través de e-mail o mensajes de whatsapp, y las preguntas que caben aquí hacer es ¿y en este caso porque no está adjuntado el documento en cuestión por ningún medio de los que siempre ha usado? ¿no será porque miente al respecto y la procedencia de ese documento es otra y no le interesa sacarla a la luz?

Respecto a las pruebas documentales consistentes en conversaciones de Whatsapp, el Juzgador a quo no ha tenido en consideración alguna a la hora de valorar dicha prueba que, los mensajes de WhatsApp se pueden usar como prueba siempre que quien los aporte realice una pericial informática que acredite la no manipulación y la autenticidad de los mismos ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), cosa que en este caso no se ha hecho, simplemente se han aportado unos documentos impresos procedentes de unos ficheros de texto que bien han podido ser fabricados por la parte denunciante para justificar sus pretensiones (ni siquiera han aportado captura de pantalla que sería lo que podría dar algo de veracidad a dichas conversaciones) por lo que ha de determinarse que la autenticidad de los mismos es más que cuestionable y ni que decir tiene su manipulación.

Por lo que termina interesando sentencia absolutoria, al considerar que los hechos no pueden ser calificados como delito de estafa en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado

DON GONZALO SANTOS DE DIÓS, procurador de los Tribunales de Madrid y la mercantil SAMAR Y NADOR, S.L., con la asistencia letrada de DON JOSÉ FRANCISCO BARROSO ROLDÁN alega como motivos del recurso en que la condena como responsable civil subsidiario de tal mercantil se basa en la condena del coacusado Don Pablo, sin que conste claramente cuál fue la actuación de este Sr. en la Sentencia, más allá de que Don Paulino ingresara en una cuenta de SAMAR Y NADOR, S.L. la cantidad de diez mil euros, sin que se cumplan los requisitos del tipo delictivo por los que resulta condenado el Sr. Pablo, por lo que no debería ser condenada como responsable civil subsidiario la citada mercantil.

Igualmente considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba al no establecer la sentencia recurrida nexo entre don Paulino y don Pablo en el presente asunto, por lo que no se especifica cuál es el elemento del engaño en el que participa el señor Pablo; por lo que no ha sido requerido ni don Pablo ni la mercantil para que devuelva las cantidades recibidas, las que obedecían al pago de deudas que don Paulino tenía con don Pablo por lo que realizó el ingreso en la cuenta de Samar y Nador S.L. consignaciones que se admitieron sin indagar sobre los pormenores de la procedencia del dinero en virtud del principio general de confianza que preside las relaciones comerciales por lo que considera injusta la condena como responsable civil subsidiario. Además entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por existir insuficiencia probatoria que permita la condena de don Pablo y por ende de Samar y Nador S.L.al menos la aplicación del principio in dubio pro reo.

.-Infracción del artículo 248 del CP dado que la condena a don Pablo resulta como autor de un delito de estafa en relación a los bonos mexicanos, sin que conste acreditado dolo en los elementos del tipo delictivo. Más aún, respecto de este acusado, al no constar en qué ha consistido el engaño que ha propiciado el señor Pablo,( siendo acusado en concepto de autor no como cooperador) cosa que la sentencia si dirime respecto de Don Paulino.

Al no constar por tanto en la sentencia hecho alguno por el que don Pablo participara en el engaño, es por lo que entiende que debe de ser dictada sentencia absolutoria al no constar concierto de voluntades entre don Paulino y el señor Pablo, por lo que se ausenta el engaño como elemento del tipo penal en los hechos referidos a don Pablo, de modo que debe procederse a su absolución y por ende a la absolución de la responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Razón por la cual debe primar el criterio del juez de instancia, salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de lo cual ocurre en este caso ni puede tampoco atenderse a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de ninguno de los acusados, puesto que se practicó en el juicio prueba de cargo lícita y suficiente para enervar dicho derecho. Al contar el juzgador de instancia con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las distintas pruebas practicadas las que se relatan en la sentencia dictada recogiendo de forma sucinta la declaración prestada tanto por los acusados, en especial la de Paulino, dado que el otro acusado solo contestó a preguntas de su defensa así como la declaración de los testigos Margarita y Romualdo; Diego y Camilo; declaración de los agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM004 y documental aportada, llegando a la conclusión de que en mayo de 2016 , Romualdo y Margarita, interesados en la adquisición de un local para la explotación de una administración de lotería que habían visto en la página web Milanuncios y buscando financiación, contactaron con el acusado Paulino, quien les ofreció sus servicios como mediador para conseguir una línea de crédito con la finalidad de adquirir la administración de lotería por un precio total de 345.000 euros. Hecho este acreditado por la declaración de los propios denunciantes y del testigo Diego así como por la declaración del propio acusado

Igualmente se declara probado como el 15 de junio de 2016, Romualdo firma con Paulino una autorización para realizar las actuaciones necesarias para la tramitación de una línea de crédito bancaria para la financiación en el que se designa a Rubicon International S.A. como coordinador financiero de la operación entregando Romualdo al acusado Paulino la cantidad de 3100 euros en concepto de contraprestación por las gestiones de preparación de la línea de crédito.

Hace constar el juzgador en su sentencia como el acusado Paulino cuando firmó el documento no tenía intención de realizar y sin embargo daba en todo momento esperanzas de que la operación se realizaría . Esta intencionalidad que caracteriza precisamente al delito de estafa la razona el juzgador en sentencia tras la valoración de la declaración del denunciando y denunciante la que recoge de forma sucinta conforme se ha expuesto con anterioridad:

" Paulino, declaró en el plenario ser un intermediario en negocios a cambio de una comisión. Declaró también que Margarita se puso en contacto con él y le propuso el negocio de la administración de lotería recomendada por su padre, con quien él había realizado negocios, y que la iniciativa para el segundo negocio, el de los bonos mejicanos que abordaremos con posterioridad, partió también de estos dos sujetos.

Sobre el documento obrante al folio 33 supuestamente procedente del BBVA y en el que se indicaba por el empleado Camilo que en dicha entidad mantiene cuenta abierta la mercantil Samar y Nador S.L., que esta desarrolla sus actividades bancarias de forma satisfactoria con la entidad y que esta pone a disposición de Romualdo la cantidad de 310.000 euros manifestó ser la segunda vez que veía dicho documento (siendo la primera en su declaración en instrucción y que consta al folio 166), no haberlo hecho ni habérselo entregado a Romualdo.

Sobre si le dijo a Romualdo que la operación estaba aprobada por Diego a través del Banco Popular, dijo que sí; y sobre la confirmation letter del Credit Suisse del folio 46 en la que se indica que el ABLV Bank Luxembourg había adquirido los bonos mejicanos, el acusado indicó que es un documento válido, que él mismo recibió la misma de Manuel y que se la remitió a Romualdo, y que no conoce a los firmantes del documento Pelayo y Rafael si bien le habían hablado de ellos los contactos que tiene.

Manifestó también el acusado que facilitó a Romualdo la cuenta de Samar y Nador porque le pidió el favor de recibir ese dinero en su cuenta al otro acusado Pablo y que el destino de ese dinero era, como ya había comunicado a Romualdo, el Sr Jesús Ángel para los bonos a modo de préstamo al mismo.

A continuación se recoge la declaración del denunciante Romualdo, sobre el documento del BBVA, del que manifestó que se lo entregó el acusado Paulino en mano en la puerta de Mirasierra Suite. Que vio el papel y que con ello y con lo que le decía el acusado pensó que la financiación estaba asegurada y accedió a entregarle los 3100 euros para la administración de lotería. Indicó también que en la reunión que Paulino concertó con Diego, este en ningún momento dijo que la operación estaba aprobada sino que era Paulino el que con posterioridad a la reunión le decía que esta estaba aprobada al cien por cien. Dijo también el testigo que el negocio de la administración de loterías no se truncó por estar él inactivo ya que iba haciendo todo lo que le pedía Paulino, sino que se truncó porque el acusado no hizo nada a pesar de decirle en repetidas ocasiones que todo estaba hecho, consiguiendo así el desplazamiento patrimonial.

Sobre el documento del Credit Suisse manifestó que se lo mandó Paulino por correo electrónico y que lo hizo diciéndole que con él podría comprobar que la operación de los bonos era real. Dijo también el testigo que, al verlo, accedió a entregarle los 10.000 euros y que primero el acusado se los pidió en mano pero que como le exigió constancia del pago este le habló de ingresarlo en una cuenta de Samar y Nador S.L. porque le dijo que era suya y aceptó. Indicó también que el acusado en ningún momento le dijo que se tratase de un préstamo al Sr Jesús Ángel sino que le decía que se trataba de una inversión. Por último, Romualdo manifestó haber reclamado en muchas ocasiones a Paulino los 13.100 euros entregados para los dos negocios que este aseguraba que iba a realizar con él pero que le daba largas o le hacía ir a un determinado sitio para después no presentarse.

Consta en actuaciones y así se deriva de la prueba practicada que, en fecha de 22 de julio de 2016, el acusado Paulino remitió a Romualdo un certificado falso de la entidad BBVA, el que obra al folio 33, en el que figuraba como apoderado Camilo y en el que se hacía constar que la entidad Samar y Nador S.L. mantenía cuenta abierta en dicha entidad y en el que figuraba que ponía a disposición de Romualdo la cantidad de 310.000 euros. La entidad Samar y Nador S.L. había sido vendida por Zulima mediante escritura pública, de fecha de 1 de febrero de 2013, al acusado Pablo. Posteriormente, el acusado Paulino propuso a Romualdo la inversión consistente en la compra de bonos de deuda soberana mejicana de los años 1910 y 1913 y, para crear apariencia de legalidad, le remitió un documento falso de la entidad Credit Suisse en fecha de 23 de mayo de 2016, obrante al folio 46, confirmando la compra de los bonos mejicanos por ABLV Bank Luxembourg, bonos que carecían de valor, y consiguiendo de este modo que Romualdo suscribiera en fecha de 21 de junio de 2016 una transferencia de 10.000 euros desde su cuenta de ING NUM002 a la cuenta NUM003 de la entidad Caixabank cuyo titular es la entidad Samar y Nador S.L. y figurando como único apoderado en esa fecha el acusado Pablo, procediendo los acusados a incorporar a su patrimonio el dinero entregado.

El juzgador en sentencia recoge la declaración testifical Diego quien declaró en el plenario al igual que hizo en su declaración en instrucción del folio 162 manifestando que nunca dijo a Paulino ni a Romualdo que la operación estaba aprobada y que esta ni siquiera se llegó a plantear porque Paulino no le remitió ninguna documentación. Además de la declaración del empleado del banco Camilo, que aparecía como el firmante del documento anteriormente mencionado, este manifestó sobre este certificado que no lo había emitido él, que el formato es parecido pero que el sello no es correcto, que no conoce a la mercantil Samar y Nador como cliente de la entidad y que la afirmación que contiene el documento no es posible.

Respecto de este documento supuestamente emitido por el BBVA y entregado por Paulino a Romualdo según la declaración del segundo pese a la negativa del acusado, señala el Juzgador en sentencia cómo al folio 461 de las actuaciones consta un informe emitido por la entidad BBVA en el que se manifiesta que el documento en cuestión figura falsificado, así como la firma de la persona que consta como apoderado. Por lo que resulta acreditada la falsedad del mismo y pese a la existencia de versiones contradictorias acerca de la introducción del citado documento falso en el tráfico, en todo caso ha quedado acreditado por las testificales practicadas que el acusado mintió a Romualdo diciéndole que la financiación estaba aprobada, siendo Paulino, el único beneficiario de la existencia de dicho documento supuestamente emitido por el BBVA y cuya falsedad ha sido demostrada, existiendo soportes suficientemente sólidos como para entender que el acusado lo entregó a Romualdo como una maniobra engañosa más de las que ha quedado acreditado que desplegó.

Margarita también declaró en el plenario afirmando que desconocía el desarrollo de los negocios por ser una cosa de su marido, que es quien necesitaba trabajar y ganar dinero porque se encontraba desempleado.

El agente de Policía Nacional con número profesional NUM004, ratificó en su informe obrante al folio 439 en el que se aporta certificado al folio 440, emitido por la propia entidad Credit Suisse en el que se acredita que la confirmation letter supuestamente emitida por dicha entidad y que el acusado Paulino entregó a Romualdo es falsa y que las personas que aparecen en ella no son trabajadores de la entidad ni lo han sido nunca.

El juzgador examina la documental aportada por la acusación particular en el acto de la vista y destaca el informe de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Gobierno de México de 12 de noviembre de 2015 por la que se acredita que " se hace del conocimiento del público que los bonos de deuda antigua emitidos por el estado mexicano entre los años 1850 y 1951 hoy día carecen de valor" y que " se informa que se han detectado diversas comunicaciones falsas relacionadas a los mencionados documentos con la supuesta autenticación de servidores públicos del Banco de México, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y otros órganos del Estado, utilizados para defraudar a terceras personas" y que " dichos institutos carecen de atribuciones para ello".

Con todo ello, se razona en sentencia cómo queda acreditado que Paulino propuso a Romualdo la realización de dos negocios que nunca pretendió llevar a cabo, consiguiendo por parte de este la entrega de dos sumas de dinero con el engaño de que estos se estaban realizando y que serían fructíferos y entregándole dos documentos falsos que servían para reforzar la confianza de este y mantenerle en el engaño. En la segunda de las entregas de dinero Paulino consiguió que Romualdo suscribiera en fecha 21 de junio de 2016 una transferencia de 10.000 €desde su cuenta de ING a la cuenta bancaria de CaixaBank cuyo titular era la entidad Samar y Nador S.L. en la que figuraba, en el momento de la citada transferencia, como único apoderado el acusado Pablo, quien recibió el dinero en connivencia con Paulino procediendo ambos acusados a incorporar a su patrimonio el dinero entregado, apoderándose del mismo.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, cuando la prueba practicada tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación de ambos recurrentes pone de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa de los acusados para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria y perfectamente razonada y razonable en la sentencia dictada, sin que se aprecie por este tribunal atisbo alguno de error en la valoración de la prueba.

Respecto de la valoración de la prueba personal hemos de recordar que la ponderación de la mayor o menor verosimilitud de cada medio de prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, en atención a la percepción sensorial condicionada por la inmediación, para ello no le permite parapetarse tras esa mera herramienta, la inmediación, como prueba irrefutable del acierto de sus conclusiones, sino que deberá haber una elaboración racional argumentativa posterior que explique los motivos por los que prepondera u otorga mayor valor acreditativo a una u otra fuente de prueba contrapuesta, o qué inferencias se sustenta cada uno de los hechos contemplados en el relato fáctico. No basta, pues, el simple y puro convencimiento íntimo del juez, pues siendo toda certeza racional sobre la veracidad de los enunciados fácticos de determinada propuesta, acusatoria o defensiva, inevitablemente subjetiva, deberá tratarse de una certeza racional en tanto que explicable y susceptible de justificación verificable por un tercero, en sí misma y en cuanto al método de adquisición.

Por ello también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales con las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencialmente unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

"Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ilegalmente practicadas, y en segundo lugar si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Como afirma la jurisprudencia del T.C ( STC 215/2009 de 30 de noviembre) " la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un tribunal superior pudiera reconsiderar las con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o con la constatación documental que proporciona el acta del juicio oral".

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada, en cuanto a la declaración de hechos probados al ser ajustada a derecho.

Se hace una referencia también por parte de uno de los recurrente a los WhatsApps aportados por la acusación particular, por la ausencia de credibilidad que estos le ofrecen, cuando la sentencia ni siquiera los menciona en sus razonamientos sobre valoración de la prueba. Por lo que si el juzgador a quo no ha tenido en cuenta los WhatsApp impugnados a la hora de declarar probados los hechos que tienen como fundamento la sentencia condenatoria hoy recurrida; aunque, estos se hubieran podido valorar como indicios de la versión del denunciante, este tribunal en segunda instancia, no puede revisar la valoración de una prueba que no ha sido valorada por el juez a quo y que por lo tanto no ha sido tenida en cuenta a la hora de justificar la condena de ninguno de los acusados.

CUARTO.- Respecto del delito de estafa por el que se condena al Señor Pablo en el recurso de apelación se considera que el engaño es tan burdo y grosero que no puede inducir a error a nadie con una mínima inteligencia o cuidado dado que la conducta que se imputa al recurrente es por la inversión por parte de los perjudicados de 10.000 € por unos bonos mexicanos cuyo importe fue transferido a la cuenta de la empresa Samar y Nadador, sin consecuencia de lo prometido en la inversión obtener un beneficio de 1. 500.000 €, engaño que califica de esperpéntico y de que no puede inducir a error a nadie.

Sin embargo y pese a lo alegado por la parte, el juzgador en la sentencia motiva de forma razonada y razonable existencia del engaño, partiendo de los criterios jurisprudenciales establecidos sobre el engaño, del que señala como en el caso de autos, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento citando la STS 684/2004, de 25 de mayo.

Sobre la matización como "bastante" a la que hace referencia el tipo penal de la estafa, cita la STS 1508/2005 de 13.12 e insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa, por lo que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta la seriedad y entidad de la conducta engañosa; y razona respecto al caso en concreto cómo en el presente caso, Paulino, contando con el "aval" de las previas relaciones negociales mantenidas con el suegro de Romualdo y aprovechando el desconocimiento de este sobre la materia y agravado por su situación angustiosa por encontrarse en situación de desempleo, llevó a cabo el engaño exigido por el tipo penal del que afirma no puede derivarse a la vía civil, por no tratarse de un mero ilícito civil o determinante de una concreta actividad contractual. Existe un fraude evidente con dolo antecedente y una ideación criminal perfectamente configurada para obtener ese beneficio patrimonial y perjuicio del tercero puesto que Paulino propone un negocio que no realiza, introduce un documento falso para mantener en el engaño al denunciante y le propone un segundo negocio inexistente e introduce otro documento falso en el curso del mismo, yendo el dinero del segundo engaño a parar a una cuenta titularidad del segundo acusado. Así pues analiza "el engaño" y parte de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para identificarlo señalando como tal engaño consiste en cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 27 de enero de 2000).

Así pues, no se ha producido infracción alguna en la aplicación del precepto en la sentencia dictada tras el análisis de la prueba practicada en la que se llega a una conclusión fáctica que resulta perfectamente incardinada en la calificación jurídica que de los hechos hace el juzgador en sentencia conforme a las acusaciones vertidas.

Se dice por ambos recurrentes que queda excluido del concepto engaño por ser burdo, exagerado, grosero y/o esperpéntico el hecho denunciado, no pudiendo inducir a nadie de una mínima inteligencia o cuidado a error la argucia planteada la entrega de 10.000 € para obtener un beneficio de 1.500.000 € conforme se ha señalado. Sin embargo, si se observa la declaración del acusado en el acto del juicio oral se entiende, el convencimiento al que pudo llegar el denunciante tras mantener relaciones con el acusado Paulino quien preparó una trama engañosa con suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos los factores objetivos y subjetivos de los que concluye el juzgador existencia de engaño bastante como esencia de la estafa producida, desplegado sobre la voluntad del sujeto del que provocó el desplazamiento patrimonial. La idoneidad no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo todo lo que no sea estrictamente idóneo. Interpretar este requisito de la suficiencia con un carácter estricto, conforme solicitó el recurrente, es tanto como traspasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. No se puede exagerar la atipicidad del engaño burdo, porque esto significaría la impunidad muchas estafas.

Siguiendo con los alegatos formulados por los recurrentes, respecto del desplazamiento patrimonial de la víctima en favor de los acusados se precisa que el ingreso de los 10.000 € se hizo en la cuenta de la mercantil Samar y Nador S.L. por transferencia de los perjudicados el 21 de junio de 2016 cuando Pablo no era aún apoderado de la citada mercantil dado que lo fue a partir del 24 de junio de 2016 hasta el 31 de diciembre, es decir, que en la fecha en que se realizó la transferencia, afirma el recurrente no hay constancia de quien está autorizando y por tanto Pablo concluye no lo estaba. Refiere el recurrente que no hay información de la entidad bancaria porque no fue solicitada por el juzgado instructor acerca de las atribuciones que tenía Pablo en la cuenta como autorizado y que Pablo ni siquiera conocía a los denunciantes.

Sin embargo, la participación de Pablo se encuentra perfectamente justificada en la sentencia dictada y aunque destaca de su conducta, la no acreditación de su participación en el delito de falsedad documental, imputado única y exclusivamente a Paulino, se razona como Paulino propuso a Romualdo la realización de dos negocios que nunca pretendió llevar a cabo, consiguiendo por parte de este la entrega de dos sumas de dinero con el engaño de que estos se estaban realizando y que serían fructíferos, entregándole dos documentos falsos que servían para reforzar la confianza de este y mantenerle en el engaño, realizando la segunda y más importante de las entregas de dinero, es decir, la de 10.000 € en una cuenta bancaria de la entidad Samar y Nador S.L. en la que figuraba en el momento de la misma como autorizado el acusado Pablo quien recibió el dinero en connivencia con Paulino el que nunca se lo devolvió, apoderándose del mismo.

Pablo no es una persona ajena al mundo de los negocios de Paulino y así lo reconocen ambos acusados en las declaraciones que prestan. Consta en actuaciones que el citado señor era el administrador único de la mercantil Samar y Nádor S.L. titular de la cuenta corriente abierta en Caixabank donde Romualdo y su esposa transfirieron la cantidad de 10.000 € a petición expresa de Paulino, en connivencia con Pablo porque el dinero formó parte del patrimonio de la mercantil de la que era único apoderado el Señor Pablo así consta al folio 313 y 438 de las actuaciones en aquella fecha (transferencia de los 10.000 € en la cuenta NUM003 el 24 de junio de 2016); y conforme consta en la documental obrante al folio 57, la transferencia no se hizo el día 21 de junio de 2016 conforme señala el recurrente para eludir la responsabilidad del Señor Justiniano sino el 24 de junio cuando la cuenta estaba abierta y operativa en el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, siendo apoderado de ésta el condenado Pablo único apoderado en la cuenta en aquellas fechas, según consta al folio 438 donde figura la información bancaria que afirma el recurrente no consta en la causa.

El citado dinero no fue destinado al negocio de los bonos sino que de dicha cantidad dispuso el Señor Pablo. Existen contradicciones en la declaración del acusado Paulino sobre la participación en los hechos del Señor Pablo al que pretende excluir en el acto del juicio oral en contradicción a lo expuesto en fase de instrucción conforme razona el juzgador en sentencia sobre la estrategia de defensa de los acusados. Sin embargo, el señor Pablo no es una persona ajena a los negocios de Paulino ni a su participación en la estafa urdida, no así en el delito de falsedad documental, al no estar acreditada su participación en la falsificación como tal sino tan sólo en la estafa a tenor de lo establecido en el artículo 28. 2 del código Penal, debiendo entender conforme a derecho la conclusión a la que llega el juzgador a quo de considerar autor del delito de estafa al señor Pablo porque cooperó a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, resultando un eslabón imprescindible en la maquinación engañosa.

Pablo se acogió a su derecho a responder únicamente a preguntas de su Letrado y manifestó no haber mantenido nunca ninguna operación económica con Romualdo o Margarita ni conocerles de nada, y conocer al otro acusado Paulino de relaciones empresariales. Declaró también que en fecha de 21/6/2016 no figuraba como autorizado en la cuenta bancaria de la entidad Caixabank NUM003 y que no se apoderó de los 10.000 euros depositados en dicha cuenta, si bien del documento obrante al folio 57 de las actuaciones, al que antes hemos hecho referencia emitido por el banco ING Direct concluye que Romualdo hizo la mencionada transferencia el 24/6/2016 y del documento obrante al folio 438 emitido por Caixabank resulta que el acusado consta como único autorizado en esa cuenta en el momento de realizarse la transferencia, por lo que constando como único autorizado en esa cuenta en el momento de realizarse la transferencia, su participación en el delito es relevante denotando un acuerdo previo entre los dos acusados, al permitir el uso de la cuenta abierta a nombre de la citada mercantil; por lo que procede matizar que su participación en la estafa no fue a título de mero cooperador necesario, sino de coautor al obtener para sí la cantidad defraudada dado que en ningún momento ha sido devuelta. Por lo que debe de responder en concepto de autor en virtud de lo establecido en el artículo 28 del código Penal y como responsable civil subsidiario la entidad SAMAR Y NADOR S.L de la que era apoderado.

Así pues a efectos de responsabilidad civil respecto de los 10.000 € defraudados se declaró la responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria de ambos acusados y como responsable civil subsidiario de la entidad SAMAR Y NADOR S.L. , debiendo indemnizar a Romualdo y Margarita en la cantidad de 10.000 €. de conformidad a lo señalado en el artículo 109 del código Penal y 116 del mismo cuerpo legal, conforme se destaca en el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución dictada.

Afirma el recurrente que Pablo declaró que el ingreso obedecía a liquidación de deudas existentes entre él y el coacusado, como consecuencia de la relaciones comerciales que había mantenido con anterioridad, hecho este alegado pero no justificado, mostrando un claro desconocimiento de la relaciones y las inversiones que pretendía realizar el denunciante. Sin embargo, esta alegación de la representación procesal de la mercantil en el recurso interpuesto no se mantuvo en el acto del juicio oral por parte del Señor Pablo quien conforme hemos expuesto se acogió a su derecho a responder únicamente a las preguntas de su defensa, negando haber mantenido relación alguna con los denunciantes y manifestando conocer al coacusado de relaciones empresariales. Así pues la declaración de responsabilidad civil, hecha en la resolución dictada es una consecuencia directa del hecho declarado probado y calificado como delictivo y de la participación en los hechos de los acusados y de la citada mercantil. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Respecto de la calificación jurídica de los hechos, señala el juzgador en la sentencia cómo:

" Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso real con un delito continuado de falsedad documental, siendo responsable de los mismos en concepto de autor el acusado Paulino, y de un delito de estafa siendo autor del mismo el acusado Pablo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El artículo 248 dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos principales del delito de estafa han sido fijados por la doctrina del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre otras, STS de 4 de mayo y 17 de noviembre de 1999 , o 26 de diciembre de 2014 ) y son los siguientes:

- Un engaño precedente o concurrente, concebido con criterio amplio. No existe un criterio tasado ni una lista o un enunciado genérico sobre lo que debe entenderse por engaño dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. El engaño es lo que caracteriza a la estafa frente a otros delitos de contenido patrimonial. En el lenguaje ordinario, engaño es hacer creer a alguien, utilizando palabras o cualquier otro artificio, algo que no es verdad. Se puede materializar mediante una acción, una omisión, silencio o inactividad. Esta última es muy frecuente en el ámbito contractual y, así, se puede engañar a un contratante ocultándole determinados datos que, de haber sido conocidos, hubieran conducido a no celebrar el contrato o celebrarlo con otras condiciones.

- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. La idoneidad del engaño debe valorarse atendiendo a criterios objetivos y también a criterios más específicos en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra engañosa ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para llevar a error a personas de mediana perspicacia y diligencia.

- El engaño debe producir un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del autor del delito, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad viciada por la que dispone de su patrimonio en beneficio del autor. Se trata de un error activo, un error que conduce a actuar de una determinada manera y en perjuicio propio, confiando en las falsas expectativas proporcionadas por el autor del engaño.

- A consecuencia del engaño se debe producir un acto de disposición. Por este ha de entenderse toda acción u omisión que implique un desplazamiento patrimonial. Ese acto de disposición ha de producir un perjuicio para el disponente, es decir, que el daño patrimonial debe ser producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño.

- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio de la víctima. El perjuicio patrimonial debe ser consecuencia del engaño.

- Ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

Por su parte y en cuanto a la falsedad, el artículo 392 CP dispone que el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Y el artículo 390, en lo que ahora interesa, establece que será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Conviene precisar que por documento mercantil se entiende todo aquel que consigna un acto o derecho de naturaleza mercantil, englobando en consecuencia dicha categoría los documentos emitidos por las entidades bancarias.

En cuanto a los elementos de este segundo delito, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018, nº 363/2018, recurso 2566/2017 establece que los requisitos legales para que exista una falsedad documental son:

- un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad

- que dicha mutación afecte a los elementos esenciales del documento

- la existencia de dolo falsario como elemento subjetivo por el que el sujeto activo ha de tener conocimiento de que los elementos esenciales del documento no son verdaderos y la conciencia y voluntad de alterar la verdad"

Las defensas señalan como motivo del recurso, no concurren los requisitos propios ni del delito de estafa ni del de falsedad documental. El motivo se debe desestimar.

En sentencia se declara probado que Paulino propuso a Romualdo la realización de dos negocios que nunca pretendió llevar a cabo, consiguiendo por parte de este la entrega de dos sumas de dinero con el engaño de que estos se estaban realizando y que serían fructíferos y entregándole dos documentos falsos que servían para reforzar la confianza de este y mantenerle en el engaño. La segunda de las entregas de dinero se realizó por transferencia bancaria de 10.000 € desde su cuenta a una cuenta bancaria titularidad de la entidad Samar y Nador en la que figuraba, en el momento de la transferencia, como como único apoderado el acusado Pablo, quien recibió el dinero en connivencia con Paulino el que nunca devolvieron, apoderándose del mismo.

Por ello, concurre la existencia de una maniobra engañosa causante de dos errores determinantes del acto de disposición causante del perjuicio y con cita de la STS 688/2019 de 4 de marzo de 2020, Rec. 2891/2018 la que dice: "el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."

Por tanto, se concluye que, Paulino, contando con el "aval" de las previas relaciones negociales mantenidas con el suegro de Romualdo y aprovechando el desconocimiento de este sobre la materia y agravado por su situación angustiosa por encontrarse en situación de desempleo, llevó a cabo el engaño exigido por el tipo penal tejiendo una maniobra (con dolo antecedente y una ideación criminal perfectamente configurada) para obtener ese beneficio patrimonial y perjuicio del tercero puesto que Paulino propone un negocio que no realiza, introduce un documento falso para mantener en el engaño al denunciante y propone un segundo negocio inexistente e introduce otro documento falso en el curso del mismo, yendo el dinero del segundo engaño a parar a una cuenta titularidad del segundo acusado.

Destaca el juzgador como .- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo(... )

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

La jurisprudencia señala que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante que exige el Código Penal. Lo que ha sido analizado en el presente caso en virtud de las circunstancias concurrentes para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS 1045/94 de 13.5).

En definitiva, se ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

Además el juzgador trajo a colación la SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, en las que se establece que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza y no por el contrario principio de desconfianza, de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito.

La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Por su parte y en cuanto a la falsedad, en sentencia se recoge cómo:

" en relación con la naturaleza de los delitos de falsedad documental estos son delitos de actividad, no exigiéndose la creación de un resultado. No son delitos de propia mano y se admite, por tanto, la autoría mediata siempre y cuando exista dominio funcional del hecho. En el presente caso, ha quedado acreditado que el acusado Paulino introdujo en la relación dos documentos cuya falsedad ha sido demostrada, y que ello lo hizo con la finalidad de mantener a Romualdo en el engaño anteriormente analizado.

De estos dos delitos de falsedad, responde no obstante únicamente Paulino al no haber quedado acreditada la intervención del otro acusado en los mismos.

Los dos delitos de estafa cometidos por Paulino, con la participación como autor también de Pablo en el segundo, considera el juzgador obedecen a la figura delictiva del delito continuado. Efectivamente, el artículo 74 del CP dispone que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"; y señala La STS 23 de abril de 2010 que enumera los requisitos del delito continuado:

- Pluralidad de hechos diferenciados

- Concurrencia de un dolo unitario que vertebra y da unión a los mismos

- Realización de los mismos en unas coordenadas espacio-temporales próximas

- Unidad de precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo

- Unidad de sujeto activo

- Homogeneidad de la conducta o modus operandi

De este modo y del análisis de la prueba practicada, los dos delitos de estafa y los dos delitos de falsedad aparecen cometidos en esas circunstancias".

Por lo tanto considera este tribunal tras la revisión de la calificación jurídica de los hechos declarados probados que estos constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392, 390 1º y 2º y 74 del código Penal y de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el mismo artículo 74 del código Penal. De los que debe responder en concepto de autor Paulino por su participación voluntaria material y directa en la ejecución de los hechos conforme hemos expuesto. Ahora bien, tal concurso de delitos se entienden cometidos en concurso medial que no real, conforme señala el juzgador en Sentencia, conforme solicitaron las partes acusadoras en su escrito de calificación provisional que elevaron a definitivas en el acto del juicio oral pese a no haber recurrido la Sentencia. Sin embargo se considera procedente la corrección jurídica por principio de legalidad. Máxime cuando a efectos de determinación de pena se considera incluso más favorable al reo.

La declaración de hechos probados la que conforme hemos expuesto respeta el tribunal al derivarse de la prueba practicada en el acto del juicio oral debidamente valorada en sentencia se extrae que en realidad nos encontramos ante un concurso medial de delitos dado que los delitos de falsedad cometidos son medio necesario para cometer el delito continuado de estafa. La dificultad para determinar la existencia del concurso medial reside en distinguir cuando concurre ese " medio necesario" exigido en el artículo 77 del CP.

Ha quedado probado que en mayo de 2016, Romualdo y Margarita, interesados en la adquisición de un local para la explotación de una administración de lotería que habían visto en la página web Milanuncios y buscando financiación, contactaron con el acusado Paulino, mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales computables, quien les ofreció sus servicios como mediador para conseguir una línea de crédito con la finalidad de adquirir la administración de lotería por un precio total de 345.000 euros.

En fecha 15 de junio de 2016, Romualdo firma con el acusado una autorización para una línea de crédito bancaria para la financiación en el que se designa a Rubicon International S.A. como coordinador financiero de la operación y entregando Romualdo al acusado Paulino la cantidad de 3100 euros en concepto de contraprestación por las gestiones de preparación de la línea de crédito, que este no tenía intención de realizar y sin embargo daba en todo momento esperanzas de que la operación se realizaría.

En fecha de 22 de julio de 2016, el acusado Paulino remitió a Romualdo un certificado falso de la entidad BBVA en el que figuraba como apoderado Camilo y en el que se hacía constar que la entidad Samar y Nador S.L. mantenía cuenta abierta en dicha entidad y en el que figuraba que ponía a disposición de Romualdo la cantidad de 310.000 euros . La entidad Samar y Nador S.L. había sido vendida por Zulima mediante escritura pública de fecha de 1 de febrero de 2013 al acusado Pablo, mayor de edad con DNI NUM001 y sin antecedentes penales computables.

Posteriormente, el acusado Paulino propuso a Romualdo la inversión consistente en la compra de bonos de deuda soberana mejicana de los años 1910 y 1913 y, para crear apariencia de legalidad, le remitió un documento falso de la entidad Credit Suisse en fecha de 23 de mayo de 2016 confirmando la compra de los bonos mejicanos por ABLV Bank Luxembourg, bonos que carecían de valor, y consiguiendo de este modo que Romualdo suscribiera en fecha de 21 de junio de 2016 una transferencia de 10.000 euros desde su cuenta de ING NUM002 a la cuenta NUM003 de la entidad Caixabank cuyo titular es la entidad Samar y Nador S.L. y figurando como único apoderado en esa fecha el acusado Pablo, procediendo los acusados a incorporar a su patrimonio el dinero entregado".

Es criterio unánime en la Jurisprudencia que la relación entre los dos delitos hay que examinarla en el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad ( STS 79/2009 de 10 de febrero; 299/2014 de 31 de marzo). El adjetivo "necesario" añade algo. No basta con la relación "medio-fin ", sino que hace falta una "necesidad" no entendida como algo indispensable en abstracto o absoluta entre las dos infracciones.

Para la sala 2ª STS 1318/2009 de 18 de diciembre o 604/2014 de 30 de septiembre: " esa necesidad ha de ser real objetiva y concreta sin que sea admisible la puramente subjetiva o abstracta. No basta la relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo por la necesidad exigible no queda cumplida con la mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito sino que descansa en la conexión instrumental objetiva entre ambos delitos".

Se considera pues medio necesario la falsedad documental, al resultar probado que el Señor Paulino con el fin de mantenerlas en el engaño les manifestó que si no conseguía la financiación la solicitaba él a nombre de una empresa suya denominada Samar y Nador S.L. y luego que esa empresa les hacía el préstamo y a tal efecto les entregó lo que denominó una prueba de fondos, según refiere la acusación particular, documental obrante al folio 33, de fecha 22 de julio de 2016, habiendo quedado acreditado su falsedad, conforme consta los folios 116 y 117 y 459 a 461 de las actuaciones en el que se certificaba.- " les manifestamos que en esta entidad mantiene cuenta abierta Samar y Nador S.Lcon NIF b- 86609203, no desprendiéndose nuestros archivos circunstancia contraria alguna su conducta mercantil, desarrollando sus relaciones bancarias con esta entidad hasta el día de la fecha en forma satisfactoria. Que pone a disposición según los acuerdos necesarios y obligatorios a favor del señor Don Romualdo, la cantidad de 310.000 €".

El acusado dijo en el acto del plenario ser la primera vez en fase de instrucción que veía ese documento. Sin embargo, en la declaración prestada en el juzgado instrucción el 13 de marzo de 2017, obrante a los folios 165 y siguientes sí reconoció ese documento: " si lo reconozco. Ese documento me dijo él que iba al banco y que ese documento se lo había entregado la sociedad a la cual yo le presente y le dije que también podía obtener financiación " refiriéndose a Samar y Nador" y habiendo quedado acreditado que ni Sanar y Nador eran cliente del BBVA y que el certificado del BBVA (folio 33) es falso tal y como consta al folio 461 de las actuaciones, donde consta un informe emitido por la citada entidad en el que se manifiesta que el documento en cuestión figura falsificado así como la firma de la persona qué consta como apoderado. Es por lo que resulta acreditada la falsedad del mismo y pese a la existencia de versiones contradictorias acerca de la introducción del mismo en el tráfico jurídico en todo caso ha quedado acreditado por las testificales practicadas que el acusado mintió a Romualdo diciéndole que la financiación estaba aprobada y siendo Paulino el único beneficiario de la existencia de dicho documento supuestamente emitido por el BBVA. El juzgador da por demostrada la falsedad para entender que el acusado lo entregó a Romualdo como una maniobra engañosa más entre las que desplegó al fin planeado, entendiendo este tribunal que tal maniobra era medio necesario aunque no único para conseguir el fin deseado. Cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otros nos encontramos ante un concurso medial de delitos ( STS 717/98 de 18 de mayo).

Para que proceda la estimación del concurso instrumental o medial no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o tensional de la gente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo dedito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad afectiva y no en el orden teleológico individual ( STS 892/2008 de 26 de diciembre; 79/2009 de 10 de febrero.).

El llamado concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y, consecuentemente un concurso real. Se trata sin embargo de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no sr rige por el principio general de acumulación, con los límites previstos en el artículo 76, sino por la regla específica que establece el artículo 71.1 del CPE.

Igualmente consta la comisión del delito de falsedad del documento emitido por la entidad Credit Súisse, según oficio obrante al folio 439 de las actuaciones. Es por ello que en sentencia se declara probado que Paulino remitió al denunciante un documento falso de la entidad Credit Suisse en fecha de 23 de mayo de 2016 confirmando la compra de los bonos mejicanos por ABLV Bank Luxembourg, bonos que carecían de valor, y consiguiendo de este modo que Romualdo suscribiera en fecha de 21 de junio de 2016 una transferencia de 10.000 euros desde su cuenta de ING NUM002 a la cuenta NUM003 de la entidad Caixabank cuyo titular es la entidad Samar y Nador S.L. y figurando como único apoderado en esa fecha el acusado Pablo, procediendo los acusados a incorporar a su patrimonio el dinero entregado .

En el análisis de la documental obrante a las actuaciones, se detiene el juzgador a examinar la documental aportada por la Acusación Particular en el acto de la vista y destaca el informe de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Gobierno de México de 12 de noviembre de 2015 por el que se acredita que " se hace del conocimiento del público que los bonos de deuda antigua emitidos por el estado mexicano entre los años 1850 y 1951 hoy día carecen de valor" y que "se informa que se han detectado diversas comunicaciones falsas relacionadas a los mencionados documentos con la supuesta autenticación de servidores públicos del Banco de México, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y otros órganos del Estado, utilizados para defraudar a terceras personas" y que "dichos institutos carecen de atribuciones para ello". Con todo ello, resulta acreditado que Paulino propuso a Romualdo la realización de dos negocios que nunca pretendió llevar a cabo, consiguiendo por parte de este la entrega de distintas sumas de dinero con el engaño de que estos se estaban realizando y que serían fructíferos; entregándole dos documentos falsos que servían para reforzar la confianza de este y mantenerle en el engaño, realizando la segunda de las entregas de dinero en una cuenta bancaria de la entidad Samar y Nador en la que figuraba, en el momento de la misma, como autorizado el acusado Pablo, quien recibió el dinero en connivencia con Paulino y que nunca devolvieron, apoderándose del mismo.

No se trata por tanto de falsedades ideológicas conforme señala el recurrente, porque en el presente caso ha resultado falso tanto el contenido de los documentos como los documentos mismos. La falsedad ideológica se presenta cuando en un documento auténtico se consignan o insertan hechos o declaraciones falsas, es decir el documento en su esencia es genuino y el texto es falso constituyéndose en auténtico por quien solemnizaba su contenido normalmente funcionario público en uso de sus atribuciones legales.

En el presente caso ambos documentos consta acreditado que son documentos falsos tanto en el contenido como los documentos en sí mismos, al no ser genuinos siendo falsos en su contenido y formato.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en la sentencia del pleno 232/2022 de 14 de marzo recurso 2509/2019 establece que lo que se pretende proteger mediante este tipo penal es la seguridad del tráfico mercantil independientemente de la posición extensiva o restrictiva que se adopte con respecto al ámbito de protección del artículo 392 del CP. En Primer lugar ha de tenerse en cuenta que el delito de falsedad documental consistente en la falsificación, alteración, simulación o modificación de los elementos esenciales de un documento. Se trata de un delito que para su comisión requiere de la existencia del dolo falsario, como elemento subjetivo del tipo, por lo que el sujeto activo ha de tener conocimiento de que los elementos esenciales del documento no son verdaderos y la conciencia y voluntad de alterar la verdad, admitiendo en algún caso como la conducta tipificado en el artículo 390 del CP la comisión imprudente.

En relación con la naturaleza de los delitos de falsedades documentales, como señala el juzgador a quo, se trata de delitos de actividad, en los que no se exige la creación de un resultado. Concretamente, en el ámbito mercantil, la jurisprudencia considera documento a todo aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil. Teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido por este delito es la seguridad del tráfico mercantil lo que implica que el bien jurídico no es sólo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo. En este sentido la reciente Sentencia de la Sala 2ª el Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo, establece que la consideración del bien jurídico como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 del CP, limitando su aplicación aquellas conductas falsaria que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, pueden afectar potencialmente al valor de la seguridad en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico mercantil.

Es por ello por lo que consideramos debe rectificarse de la calificación jurídica realizada así como los criterios fijados para la determinación de la pena impuesta, al ser de aplicación el artículo 77 del código Penal por tratarse de un concurso medial de delitos los cometidos por Paulino que no real conforme se determina en sentencia por el juzgador a quo.

No obstante antes de proceder al análisis para la determinación de la pena a imponer procede el pronunciamiento relativo a la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del código Penal de dilaciones indebidas invocada al ser una circunstancia a tener en cuenta en este proceso.

SEXTO.- El juzgador rechaza en sentencia, la aplicación de la circunstancia atenuante al entender los plazos de paralización razonables, partiendo de la regulación expresa de la citada atenuante en el código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 que exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa..

Considera pues el juzgador que en base a citado precepto: Descendiendo al presente caso, hay que poner de relieve que el procedimiento se ha demorado en sus fases iniciales por causas ajenas al sistema o a las acusaciones, tal y como consta a los folios 240, 247 y 265 en los que se evidencia la imposibilidad de localizar a uno de los acusados, o al folio 278 en el que la defensa de Paulino presenta un escrito en el que informa que no le es posible contactar con su defendido. También a los folios 297 o 301 constan diversos requerimientos a uno de los acusados para que aporte la documentación solicitada por el órgano instructor. Por todo ello, procede concluir que la demora en la tramitación del procedimiento obedece a comportamientos de los acusados y no es posible apreciar la atenuante solicitada. Además, una vez se dicta el auto de apertura de juicio oral, el enjuiciamiento del presente procedimiento se ha llevado a cabo en un plazo razonable". Por lo que considera de no aplicación la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni simple ni cualificada.

Discrepa el tribunal de la no aplicación de la circunstancia atenuante conforme se interesa por la defensa del Señor Pablo en el sentido de que el procedimiento se inició conforme consta en actuaciones por Auto de fecha 15 de noviembre de 2016 (folio 104 a 105) y no ha sido enjuiciado hasta el día 31 de octubre de 2022, habiéndose demorado incluso en el dictado de la sentencia conforme a la Providencia dictada el día 8 de noviembre de 2022 (folios 707) casi tres meses, al constar como fecha de sentencia el 12 diciembre de 2022.

El tiempo transcurrido desde la denuncia hasta el enjuiciamiento de los hechos resulta excesivo sobretodo en la instrucción del procedimiento. No podemos entender como plazo razonable el transcurso de 6 años para el enjuiciamiento de la causa. Máxime cuando hay períodos dentro de la instrucción del procedimiento que las defensas destaca sobre todo en fase de instrucción que permiten entender se ha producido una demora en la instrucción no imputable a los acusados, al señalar como el periodo de instrucción ha durado más de 4 años con paralizaciones que no tienen justificación alguna, dado que la denuncia se interpone el 7 de noviembre de 2016 y tras la práctica de diligencias, es declarada compleja la causa el 31 de julio de 2017 (folio 231 232). En fecha 21 de septiembre de 2017 se acuerda el sobreseimiento provisional respecto de Zulima (folio 237 y 238) y en fecha 1 de febrero de 2018 el sobreseimiento provisional respecto de Pablo (folio 264, 265). No obstante, el 11 de julio de 2018 se presenta escrito y se persona el señor Pablo (folio 291). Con posterioridad se acuerda un nuevo plazo a instancia del ministerio Fiscal, el 12 de diciembre de 2018 para continuación de la instrucción de las presentes diligencias por 18 meses más, el que se acuerda, mediante Auto en fecha 12 de diciembre de 2018 (folios 308 a 309). En fecha 19 de noviembre de 2019 se acuerda el sobreseimiento provisional de actuaciones (folio 400 ,401); y tras ser recurrido siete meses después la Audiencia Provincial de Madrid resuelve el recurso de apelación interpuesto, mediante resolución dictada el 3 de junio de 2020 (folio 422 428, ordenando continuar la instrucción contra los hoy acusados. Y tras esta resolución el Auto de transformación del procedimiento en abreviado no se dicta hasta el 25 de diciembre de 2020 (folio 462 a 463). El ministerio Fiscal no formuló acusación hasta el 29 de mayo de 2021 (folios 474 a 477) y aunque el auto de apertura de juicio anal se dicta de forma casi inmediata al 29 de junio de 2021 (folio 478,479) se da traslado a las defensas para formular escrito de conclusiones y no se remite la causa al juzgado de Penal para enjuiciamiento, hasta el 5 de octubre de 2021, conforme consta en diligencia de ordenación (folio 532).Sin embargo, la causa no se recibe en el juzgado de lo Penal hasta el 3 de febrero de 2022 (folio 534) y la misma debe ser devuelta conforme oficio remisorio obrante al folio 538, para que procedan a la notificación del auto de apertura de juicio oral a la responsable civil subsidiaria, mercantil Samar y Nádor S.L.. Transcurren otros cuatros meses más hasta el auto de admisión de pruebas por el juzgado de lo Penal, en junio de 2022 y tras este auto se demora el juzgado otros 4 meses y medio en celebrar el juicio en fecha 31 de octubre de 2022 conforme hemos expuesto y con posterioridad en poner sentencia tres meses más.

La doctrina sobre las dilaciones indebidas, en cuanto a su apreciación como muy cualificada, así la STC 78/2013, de 8-4, indica que "habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos."

Pues bien, a este respecto, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril- recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , " se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6)."

Así, se ha estimado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Pero también se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa o alguna de una duración bastante notable.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Igualmente se apreció, en la STS 416/2013 de 26 de abril, citada, "toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años".

Dicho esto, las paralizaciones sufridas en la presente causa a las que antes hemos hecho referencia para su enjuiciamiento, las que se incorporarán a la relación de hechos probados, han permitido que el procedimiento estuviese vivo durante 6 años sin ser con paralizaciones de procedimiento que sumadas suponen casi más de la mitad del tiempo de duración en la tramitación del procedimiento no imputables a ninguno de los acusados por lo que entendemos debe calificarse el retraso ante las distintas paralizaciones en especial tras haber sido transformado el procedimiento en abreviado por orden de la Audiencia hasta que fue remitida en debida forma la causa al juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, como clamorosas y por ello concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas establecida en el artículo 21.6 del código Penal la que entendemos debe tener la consideración de muy cualificada; por lo que por aplicación del artículo 66.2 del CP se rebajarán las penas correspondientes en un grado, al no concurrir otras circunstancias.

SÉPTIMO.- La determinación de la pena teniendo en cuenta la calificación jurídica a la que antes hemos hecho referencia debe distinguir entre la fijación para el acusado Paulino de la del acusado Pablo.

Para el acusado Pablo, condenado única y exclusivamente por un delito de estafa se impondrá la pena de 4 meses de prisión dado que la pena mínima para el delito de estafa de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del código Penal se fija entre 6 meses a 3 años de prisión al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ,se parte de la mima al calificarse como muy cualificada por aplicación del artículo 66.1.2 y se rebaja en un grado e impone en la mitad inferior dentro de la rebaja en grado (de 3 a 6 meses) en 4 meses de prisión con las accesorias del artículo 56 del CP.

Para el acusado Paulino, concluimos es autor responsable en virtud de lo establecido en el artículo 28 del código Penal de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390 . 1º y 2º y 74 del código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249.1 y 74 del CP.

.-Por lo que al tratarse de un delito continuado de conformidad a lo establecido en el artículo 74 del CP: " no obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos , e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

del delito de estafa

El delito de estafa de conformidad a lo establecido en el artículo 248 y 249.1 del CPE se castiga con penas de 6 meses a 3 años de prisión. Por aplicación del artículo 74. 1 del CPE por tratarse de un delito continuado se castiga con pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión al imponerse en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En el presente caso dado que el juzgador en sentencia impone por aplicación del artículo 74 para el delito continuado de estafa la pena de 1 año y 9 meses de prisión, respetamos la determinación de la pena pues al concurrir la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas se respeta la impuesta en la mitad inferior que correspondería, al restarle un día a la mínima superior en grado.

de la falsedad en documento mercantil

El delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390 y 392. 1 CP se castiga con penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Por aplicación del artículo 74. 1 del CP por tratarse de un delito continuado se castiga con pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día al imponerse en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En el presente caso dado que el juzgador en sentencia impone por aplicación del artículo 74 para el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 € diarios respetamos la determinación de la pena pues al concurrir la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas se impuesto en la mitad inferior de la que correspondería mínima superior en grado, al restarle el día correspondiente.

Ahora bien al tratarse conforme hemos expuesto de un concurso medial de delitos no procede sumar las penas, al no aplicarse el principio de acumulación de sanciones sino que sea aplican la reglas concursales de delitos sirviendo al propósito de modular la pena el partir de la presencia de una unidad normativa de acción jurídicamente reprobable con un desvalor de menor intensidad. La atenuación de la pena procede de la aplicación de las normas concursales y tiene otro límite que se identifica con la suma de las penas que correspondería aplicar a cada delito por separado, esta opción más favorable sería preferente en su caso.

.- Para la aplicación del artículo 77. 1.3 del código Penal se señala:

1.-cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer otro

3.-se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubiere sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 . En todo caso la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior (76 del CPE).

Es decir debe determinarse en tres pasos:

a) una nueva pena con un nuevo marco punitivo penal que va a responder al conjunto del desvalor producido.- se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubiere sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos;

Este nuevo marco punitivo tiene un mínimo y un máximo. El mínimo resulta de aplicar la pena más grave que se hubiera impuesto por todos los delitos cometidos más un día o día multa; y el máximo se forma por la suma simple de todas las penas que hubiere impuesto si hubiere castigado separadamente los delitos, formando así un nuevo marco punitivo

b) y dentro de este nuevo marco penal se procederá a la aplicación de reglas de determinación de la sanción en este nuevo marco penal; " Dentro de estos límites el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66".

c) aplicación de los límites del concurso real. En todo caso la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior (76 del CPE).

Por delito continuado de falsedad en documento mercantil aplica este tribunal la pena que determinó el juzgador en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada ( 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación accesoria correspondiente y 1 multa de 9 meses a razón de 10 € diarios a falta de información suficiente acerca de la capacidad económica del mismo).

Por el delito continuado de estafa aplica este tribunal la pena que determinó el juzgador en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada (1 año y 9 meses de prisión con la accesoria correspondiente).

La pena más grave para la determinación del mínimo legal es 1 año 9 meses y 1 día con inhabilitación accesoria correspondiente y una multa de 9 meses y 1 día a razón de 10 € diarios, al que se le ha sumado un día más para establecer este mínimo.

Por tanto el mínimo de los delitos cometidos en concurso medial sería: 1 año 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación accesoria correspondiente y una multa de 9 meses y 1 días a razón de 10 € diarios.

El máximo del conjunto delictivo en concurso medial, será la suma de ambas penas la del delito continuado de falsedad que hubiera correspondido más la del delito continuado de estafa: 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación accesoria correspondiente y una multa de 9 meses y 1 día a razón de 10 € diarios + 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con la accesoria correspondiente. Lo que hace un total de 3 años 6 meses y 2 días de prisión con la accesoria correspondiente y la multa de 9 meses y 1 día a razón de 10 € diarios.

Al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada el artículo 21.6 del CP de conformidad con lo establecido en el artículo 66.2 del CP, se rebaja la pena en grado. Por lo que la pena de prisión de 1 año 9 meses y 1 día, deberá ser rebajada pudiendo oscilar de 9 meses a 18 meses y 1 día de prisión con la accesoria correspondiente y la multa de 4 meses a 9 meses y 1 día a razón de 10 € diarios.

Por lo que entendemos que teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y su desarrollo dentro de los límites establecidos en el concurso medial debe de aplicarse la pena en su mitad inferior por lo que se impone la pena DE 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN con la accesoria correspondiente Y MULTA DE 6 MESES A RAZÓN DE 10 € DIARIOS cuota multa. con arresto sustitutorio de conformidad a lo establecido en el artículo 53 del código Penal de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas.

En materia de responsabilidad civil se mantiene el pronunciamiento al entender este claramente ajustado a derecho.

OCTAVO.- Se declaran de oficio, las costas derivadas de esta alzada al entender que el derecho de la parte al recurso no puede derivar costas procesales. Sin embargo y en cuanto a la condena en costas impuesta en sentencia a partes iguales, procede un pronunciamiento específico de conformidad a lo establecido en el artículo 239 de la LECRIM para su determinación, pues aunque no haya sido recurrido el pronunciamiento sobre las costas procesales entendemos por principio de legalidad que deben de ajustarse a la responsabilidad penal derivada de ambos acusados dado que las costas se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito falta , de conformidad a lo establecido en el artículo 123 del código Penal.

En el presente caso el grueso de la comisión delictiva es fruto de la conducta de Paulino por lo que procede dividir en cuatro partes las costas procesales derivadas del presente procedimiento a tenor de la declaración de hechos probados, calificación jurídica y responsabilidad penal de cada uno de los acusados y condenar al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular a Paulino en tres cuartas partes y en una cuarta parte a Pablo, resultando proporcional el pago de las costas a la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos, de conformidad a lo establecido en el artículo 120.3 de la CE y 9.3 de la misma ( STS 168/2017 de 15 de marzo). Conforme la jurisprudencia mayoritaria de la sala 2ª del Tribunal Supremo las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas a los condenados salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, lo que no es el caso. Por tal razón se incluyen dentro de las costas procesales las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: