Sentencia Penal 473/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1466/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Acusación Particular imputa a los acusados, en primer lugar, la comisión de cuatro delitos de estafa continuada, uno por cada acusado.

Los hechos objeto de acusación, respecto a este primer delito, se centrarían en que el acusado Jesús, aprovechándose de la amistad que le unía con el querellante, y conocedor de que éste disponía de liquidez, le embaucó para que encargase a la empresa RUTHALBER 2025, SL, propiedad del hermano, cuñada y sobrina de Jesús, unas pocas tablas de surf y kayaks que éste necesitaba para la concesión administrativa que el Sr. Modesto explotaba en el Pantano de San Juan.

Una vez realizado el primer pedido, los miembros de la familia Jesús Justino embaucaron a Modesto para que realizase un pedido mucho mayor de tablas de surf y kayaks con el engaño de que la fabricación de éstas en volúmenes mucho mayores abarataría los precios de fabricación.

Una vez convencieron a Modesto de ello, le embaucaron nuevamente para que éste creara una marca "BLACKRAKEN" para la venta de todo tipo de material náutico a través de internet siendo el dominio de la página web www.blackraken.com.

Como consecuencia de este engaño, Modesto entregó 89.300 euros habiendo recibido escasas tablas de surf y kayaks, otras en periodo de fabricación y escaso material y ropa náutica.

SEGUNDO.- El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño antecedente y bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS nº 950/2007).

En efecto conviene recordar, como señala el Tribunal Supremo en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005, que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, las actuaciones practicadas impiden afirmar, con la necesaria seguridad, que los acusados participaran en el negocio descrito mediante engaño previo y bastante, requisito de todo punto imprescindible para atribuir a los querellados la comisión de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

No constan las maniobras fraudulentas supuestamente realizadas para obtener la participación del querellante en la sociedad y para trabajar en ella.

El primer acusado que declaró, Jesús, expuso que era amigo del querellante, que sabía que disponía de capital y que Modesto le dijo que quería hacer tablas de surf para venderlas y también para su explotación en el pantano. Entonces le puso en contacto con su hermano que fabricaba barcos. Afirmó de manera clara y contundente, que fue Modesto el que planteó la posibilidad de vender las tablas. Junto a Modesto crearon FAST CORDOBA, él con el 19% de las acciones, para financiar una empresa para sacar al mercado, para vender tablas. El dinero lo aportaba Modesto, las tablas las hacían en Almería. Modesto estuvo en Almería y él se tuvo que quedar a vivir allí para controlar que el negocio saliera adelante. Cuando se constituyó la empresa, Modesto quería que tuviera el 50%, pero el no quiso porque se estaba separando de su mujer. Explicó que vendió una de las tablas porque hasta entonces no había cobrado nada y él tenía una parte de la empresa. Sólo vendió esa. Las tablas se anunciaban en la página web. Modesto volvió a ir por segunda vez a Almería a ver qué ocurría porque estaba empezando la fabricación de las tablas, pero no salían como ellos querían. Pidieron explicaciones a su hermano y dijo que se tardaban en hacer. No sólo había tablas, también accesorios, ropa etc. Fue Modesto el que encargó a su hermano la realización de las tablas. Cuando vendió la tabla se lo dijo a Modesto y le explicó que como no había cobrado, se quedaba con el dinero. Fue Modesto el que no quiso que siguiera el negocio. Su hermano era el que pagaba el alquiler de la vivienda. Modesto cogió las tres primeras tablas que salieron y no las abonó.

En segundo lugar, declaró Justino que confirmó que fue su hermano quien le puso en contacto con Modesto y éste le dijo que quería hacer tablas, que tenía dos y las alquilaba, le dijo que quería vender. Mandó dos tablas, hicieron los moldes, pero luego no sirvieron, tuvo que mandar otro y, a partir de ahí, empezaron. Quería también hacer kayaks y vender ropa. Modesto fue a Almería acompañado de Jesús. Él no dijo que el negocio no era viable. Sí es cierto que le pidió más dinero, según iban trabajando, cuando faltaba dinero le pedía. Él no ha vendido ninguna tabla. Desde el principio avisó de que él no se dedicaba a la fabricación de tablas. Él pagaba el mantenimiento de la nave y a los trabajadores. Constantemente mandaba a Modesto lo que se compraba y el costo. Tuvo que mandar dos kayaks para poderlos copiar.

Las otras dos acusadas, administradoras de RUTHALBER 25, SL declararon que no formaron de este negocio, Adoracion señaló que su marido se lo contó y Agueda dijo que no sabía nada, no sabe ni qué porcentaje de acciones tiene en la empresa.

Modesto declaró que era amigo de Jesús y él quería comprar tablas para alquilar en el pantano, entonces Jesús le propuso que, como su hermano hacía barcos, si le interesaba que las tablas las hiciese su hermano. En principio era para la actividad del pantano, aproximadamente 15 tablas y 3 kayaks, eso fue en octubre de 2014. Entonces surgió que, como ya iban a hacer esas, si hacían más, eran más baratas y ya no para alquilar, sino como negocio. No firmaron ningún contrato por la confianza que había entre ellos. Justino le escribió una carta que él firmó. Jesús tenía el 19% de la sociedad y él el 81. Fue abonando dinero para hacer las tablas, en mano y por transferencias, hasta finales de enero de 2015 unos 31.300 euros, luego otros 50.00 y también en efectivo unos 8.000 euros. Se reunió con los dos en la nave y sólo recibió una tabla de rescate y otra de surf. Fue a Almería y vio que estaban haciendo un kayak y sí parecía que había movimiento. Después de unos meses le dijeron que habían comprado ropa y que las tablas iban bien, pero no las recibía. Fue también con Jesús la segunda vez y con Luis Carlos. No veía las tablas y las explicaciones que le dieron era que hacía falta más dinero, que no podían seguir. Le pidieron el 50% de la empresa. Tenía confianza en ellos porque sabía que Justino tenía experiencia en construir barcos. Cuando le dijeron lo del cincuenta por ciento, dio por terminado el negocio y le requirieron para que fuera a recoger el material y que si no lo tirarían a un punto limpio. A preguntas de la defensa afirmó que fue él el que le dijo a Jesús que quería ampliar el negocio y fue cuando Jesús le dijo que su hermano podía. También manifestó que acordaron comercializar ropa y también la página web. No pagaba la nave ni nada más por ningún otro concepto, el dinero era para los gastos. Acordó con Jesús que él se desplazara a Almería para controlar. Luis Carlos era comercial, él también creyó que el negocio era interesante.

Luis Carlos declaró que fue a Almería y había tablas, había movimiento, había una página web que estaba muy bien. A preguntas de la defensa reiteró que vio movimiento, que había material para hacer tablas pero que no estaban terminadas, que era imposible que se arrancase con ese dinero, el negocio se estaba montando.

De todas las declaraciones que han sido recogidas podemos deducir que los actos previos y coetáneos a la constitución de la sociedad y aportación del capital y el montaje del negocio fueron ajenos a todo oscurantismo, o, al menos, no ha quedado nada acreditado al respecto.

Simplemente hubo un intento de creación de un negocio de venta de tablas de surf, kayaks, accesorios y material deportivo, en el que todos estaban de acuerdo, y sólo pudo ir adelante unos meses, pues con el dinero que se había invertido, no se podía continuar, lo que produjo una serie de deudas con perjuicios cuantiosos. Ante tal suma de dinero gastada, el propio perjudicado quiso terminar con el negocio tan solo cinco meses después de haberlo iniciado.

No ha existido, en ningún momento, ánimo de ocultación, pues Modesto se personó en la nave de Almería en varias ocasiones y pudo ver lo que se estaba haciendo allí. Se estaban construyendo tablas, kayaks, y se había comprado material y ropa deportiva y se había realizado una página web para su venta, tal y como se había acordado.

Que el negocio no saliera adelante no quiere decir que antes de contratar con Modesto los acusados tuvieran intención de no cumplir con su compromiso. Todo lo más, puede significar no poder hacerlo por dificultades sobrevenidas en la empresa, circunstancias éstas que se diferencian notablemente del ánimo de engañar que el Código Penal exige como previo al acto de transmisión patrimonial.

No existió el engaño que se denuncia y, por lo mismo, los hechos imputados no son constitutivos del delito de estafa, en tanto que es necesario que al tiempo en que se hizo la entrega del dinero existiera una deliberada intención de no cumplir el contrato con el consiguiente engaño para el perjudicado.

CUARTO.- Debemos analizar ahora la otra calificación de los hechos objeto de acusación como delito de apropiación indebida.

Imputan a Jesús un delito de apropiación indebida porque, aprovechándose de que tenía acceso a la página web, vendió a un cliente una tabla de surf propiedad de la sociedad FAST CORDOBA SEWERS, SL cuyo importe era de 1.557, 42 euros.

Del resto de los acusados, a quienes también se imputa este delito, no se concretan los hechos en los que se basan.

Sin embargo, la calificación no es correcta, puesto que al ser Jesús socio de la empresa propietaria de la tabla, nos encontraríamos, si fuera el caso, ante un delito de administración desleal.

En la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que la concurrencia de dicho tipo penal requiere la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) En la parte objetiva del tipo, una acción consistente en la disposición o abuso del cargo en el ejercicio de sus funciones.

b) En la parte subjetiva del tipo, junto al dolo falsario, la presencia de un especial motivo de la acción, la finalidad de causar un perjuicio económico a la misma, a los socios o cuenta participantes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, a favor propio o de tercero por parte del autor.

El delito societario de administración desleal se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, exigencia ésta última que supone que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Se habla así por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de un exceso intensivo para el delito societario, cuando la actuación se mantiene dentro de las facultades si bien que, aunque indebidamente ejercidas, y de apropiación cuando la disposición de bienes supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trataría por lo tanto, de conductas diferentes si bien que ambas desleales, STS 915/2005, de 11 de julio (LA LEY 13245/2005) ; 760/2010, de 15 de septiembre 91/2013 de 1 de febrero.

En la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad.

El acusado, en su declaración, como ya hemos señalado, reconoce la venta de la tabla y lo justifica en que no había recibido ningún salario, no se le abonaba la vivienda, aunque se fue allí a vivir para controlar la marcha del negocio y afirmó, de manera tajante y creíble, que se lo dijo a Modesto.

Además, la página web era de la empresa, no de Jesús, no se aprovechó, como se le imputa, del dominio de la misma, Modesto era conocedor de su existencia y podía acceder a ella exactamente igual que Jesús y comprobar todas las ventas que se hacían.

Resulta importante tomar en consideración que, si el querellante pudo ver, y vio, esa disposición de esa cantidad, que ni siquiera se ocultó por el acusado, no manifestase desde ese momento de forma firme su oposición a esa forma de actuar.

No se actuó de forma desleal, no se escondió y no lo esconde ahora.

Se entregó todo el material de que se disponía, tablas y kayaks terminados y a medio hacer, materiales, accesorios y ropa deportiva, lo que quedaba de un negocio que no llegó a despegar.

No se puede basar una condena penal en presunciones sino en certezas. Intentan basar prácticamente toda la prueba condenatoria en que el valor de los objetos entregados y su diferencia con las sumas de dinero invertidas, presumiendo que la diferencia la han distraído los acusados y la han desviado a su patrimonio, porque no se han visto compensadas con los correspondientes ingresos, pero no aportan pruebas de que estos hayan sido distraídos por los acusados.

Una condena debe sustentarse en datos más sólidos.

Tras la valoración de la prueba regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se han plasmado los hechos que consideramos probados y que resultan atípicos.

Las infracciones que venían siendo objeto de acusación tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa, la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo, es el engaño antecedente, bastante y causante. En el otro, la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del bien no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

Pues bien, en el caso de autos, existen serias dudas sobre esa falta de lealtad y esas debilidades acusatorias determinan, en virtud de la vigencia del principio "in dubio pro reo", la imposibilidad de tener por probados los hechos tal y como se plantean por la acusación.

Lo dicho hasta el momento, se plantea respecto a Jesús, y, en menor medida, respecto a Justino, pero es que respecto de Adoracion y Agueda no se ha practicado prueba alguna que pueda sostener su acusación. Ellas simplemente formaban parte de una empresa familiar, pero no han intervenido, no se ha probado nada al respecto, en el negocio que se está aquí juzgando.

En consecuencia, el convencimiento del Tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable.

Los acusados gozan del principio general del derecho favor rei en sus dos vertientes: a) presunción de que es inocente y b) in dubio pro reo. Luego en este caso el artículo 24 de la Constitución Española surte todos sus efectos ante la falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente a considerar no enervada la presunción de inocencia que garantiza el precepto constitucional mencionado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del CP y 240 de la L.E.CRIM procede declarar las costas de oficio al ser absuelto el acusado.