Sentencia Penal 662/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 672/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del Art. 138.1 del C. Penal, en relación con los art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal, no así de un delito de asesinato como pretende la acusación particular, y los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un de un delito de tenencia ilícita de armas Art. 564.1.1º del C. Penal, hechos que han quedado acreditados por la declaración del perjudicado, por las declaraciones de varios de los testigos y por las periciales de balística y de los Médicos Forenses.

El procesado ha negado ser el autor de los hechos, manifestando que no tiene pistola y que no realizó disparo alguno, indicando que fue un tercero de piel morena, y que podía ser o un sudamericano o un gitano el que disparó a Borja, al que atendió cuando cayó al suelo, para luego irse. Pero estas manifestaciones han quedado desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente la testifical del perjudicado.

Tanto los hechos, como la autoría del procesado, han quedado acreditados por la declaración de Borja, que manifestó en el juicio que era amigo del procesado (al que llama Sardina) desde hacía veinte años; que el día 05 de julio de 2021, sobre las 20:00 horas, le llamó Avelino (el procesado) desde un número de teléfono que no era el que usa habitualmente, para que bajara a la tienda para verse, y el declarante fue con su pareja Leticia, pensando que había ido allí para recoger el horno que le dejó en su día, porque el lunes era el último día que tenía él negocio abierto, pero al llegar al lugar se produjo una discusión entre los dos, y entonces fue andando hacia Sardina, y se tiró hacia él, empezando una pelea, se dieron puñetazos, cayeron al suelo, les separaron como pudieron, y entonces Sardina le dijo "te voy a dar dos tiros", diciéndole el testigo que no tenía huevos, ante lo que el procesado se fue del lugar en una furgoneta, pero al rato volvió con su coche blanco habitual, aparcó, se bajó y le enseñó un bolso, intuyó que llevaba una pistola, le dijo que no tenía cojones para disparar, y al poco le vio en medio de la calzada con la pistola, le disparó a las piernas y no le dio, y entonces el testigo fue a por él, se le tiró encima, iniciándose otra pelea, en el curso de la cual el procesado apoyó la pistola en la base del cuello de Borja y disparó; manifestó que seguía encima del procesado, pero perdía fuerza, le levantaron, se le quedo mirando y dijo " Sardina me has matado", noto un calor muy fuerte en las piernas, y entonces Sardina le dio con la pistola en la cabeza varias veces y se fue del lugar. Preguntado por el autor de los disparos señalo que era el llamado Sardina, es decir, el procesado, al que conoce de hace muchos años, y no tiene ninguna duda.

SEGUNDO .- No existe motivo alguno para dudar de esta declaración testifical, a pesar de que la defensa sostiene que no se puede tomar en consideración la declaración de un drogadicto, alcohólico y que toma medicación, cuestiones que a juicio de este Tribunal en nada afectan a la validez de la declaración prestada por Borja. Así debe indicarse que el testigo y el procesado se llevaban bien y se conocían desde hacía muchos años, por lo que no había enemistad, ni enfrentamiento entre ellos. La declaración ha sido clara, precisa y contundente, y es coincidente por lo que se refiere al relato esencial de los hechos con su anterior declaración en el Juzgado.

Esta declaración aparece corroborada por las lesiones sufridas, resultando que las mismas son plenamente compatibles con el relato expuesto por Borja. Y además aparece corroborada por varios testigos. Así Leticia, pareja de Borja, que si bien en su primera declaración en la Comisaría de Policía no se ajustó a la verdad por miedo al procesado y su familia, posteriormente ya corroboró la versión ofrecida por el perjudicado en la misma Comisaría de Policía, aunque estas declaraciones carecen de valor probatorio por no ser declaraciones judiciales, y además este Tribunal debe atender a la declaración prestada en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y así Leticia manifestó en el juicio que los hechos sucedieron en dos momentos, en el primero discutieron y se pegaron el procesado y Borja, que el procesado se fue con una furgoneta, que antes de irse amenazó a su pareja con pegarle dos tiros, le dijo que le iba a pegar dos tiros, y luego él volvió, aunque la testigo al principio no le vio porque estaba retirada, y cuando vio al procesado de nuevo, se acercó a la ventanilla de una furgoneta donde estaban dos conocidos, y les pidió que los separasen, momento en que oyó las detonaciones, y luego vio al procesado dando golpes a Borja con la pistola en la cabeza, y ya no sabe que más pasó porque fue hacia donde estaba Borja y se lo encontró sangrando, tirado en el suelo, ya no vio a Avelino, no sabe si todavía estaba allí o ya se había ido, ella ya solo se fijó en Borja. Esta declaración es totalmente sincera pues vio al procesado tener el primer incidente con Borja y el inicio del segundo, pero no vio realizar los dos disparos, al estar de espalda, sólo los escuchó, aunque vio como el procesado golpeaba a Borja en la cabeza con la pistola. Ninguna duda tiene la testigo de que la persona que se enfrentó a Borja fue el procesado y no un tercero desconocido.

El testigo Carlos Francisco, conocido como el fontanero, declaró que primero vio que el procesado sacó una pistola y disparó hacia las piernas de Borja, luego se enzarzaron en una pelea y entonces el procesado le pego otro tiro en el hombro, y después le dio varios golpes con la pistola en la cabeza, y Borja decía "me has matado"; indicó el testigo que entonces cogió la pistola sin saber cómo, y que cuando el procesado se fue del lugar se la devolvió, porque no quería problemas o que le implicaran a él. Indicó el testigo que la pistola era pequeña y plateada. Tampoco el testigo tiene duda de que el autor de los disparos fue el procesado.

El testigo Jesus Miguel manifestó que vio cómo el procesado mostraba un bolso de mano y se lo enseñaba a Borja, que luego escuchó un disparo, se volvió y vio a los dos en el suelo y entonces el procesado le pegó un tiro a Borja en el cuello y luego le dio varios golpes con el arma en la cabeza. También indicó el testigo que la pistola era plateada mate y con las cachas como de madera, color marrón. Tampoco el testigo tiene duda de que el autor de los disparos fue el procesado.

Nada relevante han manifestado el resto de testigos, que parece que no quieren comprometerse y exponen no haber visto al procesado realizando los dos disparos, actitud que fue destacada por los agentes de Policía Nacional que manifestaron que la zona es conflictiva y que la gente no colabora con ellos. Sólo el testigo Ángel Jesús viene a apoyar la versión del procesado señalando que no amenazó a Borja, que, al revés, éste ha amenazado al testigo y tiene una orden de alejamiento por este motivo, e indicó que los dos disparos se produjeron antes de que el procesado saliera del vehículo, por lo que no pudo ser el autor de los disparos. Sin embargo esta declaración se contradice con la que prestó en el Juzgado donde indicó que a los pocos instantes, posiblemente segundos o un minuto, de llegar Sardina a donde estaba Borja, el dicente escuchó dos detonaciones, por lo que se volvió, y vio que había mucha gente alrededor de Borja que estaba en el suelo sangrando, por lo que decide marcharse porque no quería problemas. Además esta versión aparece contradicha por los cuatro testigos anteriormente referidos.

Por la defensa del procesado se ha indicado que existen contradicciones entre lo declarado en el juicio por los testigos y lo recogido por los agentes de la Policía Nacional en sus diversas comparecencias en la Comisaría de Policía, recogiendo lo que los testigos les habían manifestado. Comparación que debe rechazarse pues las contradicciones que puedan existir sólo son comparables entre lo declarado en el juicio por el testigo y lo declarado en el procedimiento ante el Juez de Instrucción, tal y como se desprende del Art. 714 de la LECrim, y ello es así porque las comparecencias de los agentes exponiendo lo que les han dicho los testigos en ningún caso constituyen una declaración de los mismos.

En conclusión, y a la vista de todo lo expuesto en el presente fundamento y en el anterior, sólo cabe concluir que la prueba testifical referida ( Borja, Leticia, Carlos Francisco y Jesus Miguel), especialmente la declaración del perjudicado Borja, resulta clara, precisa, coincidente y constante a lo largo de todo el procedimiento, por lo que se refiere al relato esencial de los hechos y la autoría del procesado en los mismos, y ha servido para que esta Sala llegue al pleno convencimiento de que el procesado realizó todos los actos de ejecución de la acción tipificada de matar consistentes en realizar dos disparos, alcanzado el segundo a Borja en la zona llamada base del cuello, y posteriormente, cuando Borja estaba en el suelo le golpeó varias veces en la cabeza con el arma de fuego que portaba, si bien no se produjo la muerte de Borja, a pesar de la gravedad de las heridas, pues fue rápidamente trasladado a un hospital, donde fue intervenido quirúrgicamente y estuvo asistido de sus lesiones hasta que consiguió recuperarse.

TERCERO .- Asimismo concurre el requisito fundamental del "animus necandi", es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima, planteándose a esta respecto el dilema de si la intención del sujeto fue la de herir a su víctima o bien la de ocasionarle la muerte. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia ha establecido, de manera reiterada, que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado-lesiones y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con "animus necandi", de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple "animus laedendi o vulnerandi", pretendiendo solo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva,a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción; ingredientes que si aisladamente pueden no ser decisivos para la elaboración del juicio culpabilístico, en su estimación global arrojarán luz sobre el verdadero ánimo del infractor, señalándose al efecto como dignos de consideración: a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho,particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva,con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huída, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción.

Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la prueba testifical practicada: a) El procesado tuvo una inicial discusión con Borja y le amenazó con pegarle dos tiros; b) El procesado se fue y al rato volvió al lugar portando un arma de fuego corta; c) El procesado realizó dos disparos, el primero no le alcanzó y el segundo impactó en la base del cuello de Borja; d) Los disparos se realizaron a escasa distancia, siendo el segundo a cañón tocante, es decir, pegado a la base del cuello, por lo que no podía fallar; e) El procesado utilizó un arma de fuego corta del calibre 7,65, arma que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona; f) Las regiones corporales afectadas, región cervical izquierda, que es la base del cuello, pulmón izquierdo, cinco costillas, hemidiafragma izquierdo y riñón izquierdo, son órganos vitales; g) las heridas causadas fueron muy graves, y aunque sorprendentemente el Forense Efrain indicó que no tenían porqué haberle causado la muerte, el forense Esteban consideró que eran graves y que sin tratamiento hubieran causado las muerte del lesionado, lo que resulta totalmente lógico, a la vista de la entidad de las lesiones y la intervención quirúrgica a la que fue sometido, que no hubiera sido necesaria caso de lesiones leves sin afectación de órganos vitales, de modo que sin asistencia sanitaria y sin intervención quirúrgica urgente, hubiera fallecido; h) El procesado dirigió el segundo disparo a una zona vital, cuando pudo efectuarlo sobre zonas menos importantes; i) El procesado reiteró su acción agresiva, y después de los dos primeros disparos, golpeó la cabeza de Borja cuando estaba en el suelo, con el arma de fuego; y j) una vez ocurrido el hecho, el procesado no socorrió a la víctima, sino que se alejó del lugar.

Y todo ello permite a esta Sala llegar al firme convencimiento de que de que la intención del procesado fue la de matar a su víctima, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la misma, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado.

Sostiene la defensa del procesado que no existió intención de matar a Borja porque el primer disparo lo dirigió a las piernas y porque el segundo disparo se produjo en el curso de una pelea, por lo que es posible que el arma se hubiera disparado de forma fortuita. La pretensión no puede prosperar pues se basa en una mera posibilidad o suposición y no en un hecho cierto, y más cuando de los hechos probados se deduce que este segundo disparo fue claramente intencional, pues estando el procesado y Borja peleándose, el procesado acercó su pistola a la base del cuello de Borja y realizó un disparo a cañón tocante.

CUARTO .- La acusación particular sostiene que estamos ante un delito de asesinato caracterizado por la concurrencia de la alevosía y del ensañamiento. Considera este Tribunal que no concurre ninguna de las dos circunstancias.

El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre " cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la Jurisprudencia distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

En el caso de autos no concurren los requisitos expresados, pues la prueba practicada acredita que el procesado tuvo una inicial discusión con Borja, en la que se agredieron mutuamente, y, con ánimo de amedrentarle le dijo "te voy a pegar dos tiros", para abandonar el lugar y volver más tarde portando un arma de fuego corta, automática o semiautomática, y disparó dos veces contra Borja, impactando uno de los proyectiles en el cuello de éste, de modo que no estamos ante un ataque sorpresivo, ya que había sido anunciado con carácter previo. El propio perjudicado declaró que cuando el procesado volvió por segunda vez, le enseñó un bolso rojo, intuyendo que llevaba una pistola, y entonces le dijo que sabía lo que llevaba, pero que no tenía cojones para disparar, que le perdió de vista porque estaba hablando con un chaval y luego le vio en medio de la calzada con la pistola y realizó un disparo que no le alcanzó, momento en que fue a por él, se le tiró encima, se pelearon y entonces el procedo le apoyó la pistola en el cuello y disparó. De modo que no estamos ante un ataque súbito e inesperado, pues no se aseguró el resultado sin riesgo alguno para el procesado, eliminando toda posibilidad de defensa, ya que el procesado anunció su ataque con antelación, y Borja estaba prevenido, y cuando lo inició, Borja se pudo defender, hasta el extremo de que se abalanzó sobre el procesado, peleándose con el mismo, hasta que el procesado le disparó en el cuello.

Tampoco puede sostenerse la existencia de una alevosía sobrevenida. Respecto de la misma, dice la STS nº 731/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 86/2016, de 12 de febrero, que " esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada". Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).

Es de tener en cuenta, por lo tanto, que, si la agresión se inició de forma no alevosa, sería preciso un cambio cualitativo de tal naturaleza que, por su carácter inesperado, suprimiese toda posibilidad de defensa y que ese aspecto sea cubierto por el dolo del autor. En este sentido, señala el Tribunal Supremo ( STS nº 408/2019, de 19 de setiembre), que " cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión".

Y estas circunstancias no concurren en el caso de autos tal y como se deduce de lo que se acaba de exponer sobre lo declarado por Borja, pues la agresión se inició de forma no alevosa, y no se produjo un cambio cualitativo en el curso de la misma de carácter inesperado que pudiese suprimir la posibilidad de defensa, pues antes de producirse el segundo disparo, la posibilidad de defensa de Borja se mantuvo intacta.

QUINTO. - Tampoco estamos ante un supuesto de ensañamiento. La STS de 16 enero 2018 define el ensañamiento y determina cuáles son los requisitos que lo configuran: " Elartículo 139 CPse refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22. 5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso".

Con la expresión "deliberadamente" la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionen un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

Con el término "inhumanamente" se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el procesado, después de realizar el disparo en la base del cuello, golpeó varias veces la cabeza de Borja con el arma de fuego, causándole una herida inciso contusa en región frontal derecha. Considera este Tribunal que estos golpes no suponen aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios, dada la levedad de la lesión causada y la escasa reiteración de los golpes propinados.

SEXTO .- Los hechos que se declaran probados también son legamente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas comprendido en el Art. 564.1.1º del C. Penal,

Los dos elementos fundamentales de este delito son: uno de índole positivo constituido por la tenencia del arma de fuego por el agente, siendo suficiente la posesión o simple tenencia de la misma, sin requerir la propiedad dominical con tal de que dicha tenencia suponga tener disponibilidad y desde luego posibilidad práctica de usarla y utilizarla; y otro de carácter negativo, caracterizado por la ausencia en su tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio; siendo en consecuencia una infracción de riesgo o peligro remoto o potencial, que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal cierto, ni de resultado, ni aún de intención dirigida a finalidades ulteriores predeterminadas, reputándose doctrinalmente como delito formal, de mera actividad y básicamente objetivo.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que ha quedado acreditado por la prueba testifical y la prueba pericial que el procesado tenía en su poder un arma de fuego corta del calibre 7,65 ( Art. 3, 1ª categoría, Art.5, ap. k, del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero), teniendo plena disponibilidad de la misma desde el momento en que la utilizó realizando dos disparos; el arma funcionaba perfectamente, como lo demuestra los disparos efectuados, además de la pericial de balística que ha analizado las vainas percutidas por el procesado; y éste no tenía la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio ( Art. 88 y 96 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero). Resulta indiferente que el arma no haya sido localizada, pues la prueba referida permite afirmar, sin duda alguna, que el objeto que portaba el procesado era un arma de fuego y que estaba en perfecto estado de funcionamiento, desde el momento en que realizó dos disparos con ella, alcanzando uno de ellos a Borja, causándole graves lesiones.

SEPTIMO .- De dichos delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, resulta responsable, en concepto de autor, el procesado Avelino, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, mientras que debe ser absuelto del delito de asesinato de que era acusado por la acusación particular.

OCTAVO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que la pena base para el delito de homicidio es la de prisión de diez a quince años ( Art. 139 del C. Penal). Dado que en el caso de autos estamos ante un delito en grado de tentativa, la pena a imponer es la inferior en uno o dos grados ( Art. 62 del C. Penal), debiendo imponerse la pena inferior en un grado al estar ante una tentativa acabada, resultando una pena de cinco a diez años de prisión. Al no concurrir circunstancias, la pena se puede recorrer en toda su extensión ( Art. 66-6º del C. Penal), atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente.

Considera este Tribunal que resulta procedente la imposición de la pena de ocho años de prisión solicitada por el M. Fiscal, a la vista de la elevadísima gravedad de los hechos cometidos por el procesado, pues no estamos ante una acción agresiva, sino ante una reiteración de ataques, consistentes en dos disparos y luego cuando Borja estaba en el suelo golpearle varias veces en la cabeza con el arma. Además, el procesado pretendió asegurar el resultado realizando un disparo a "cañón tocante" en la base del cuello de la víctima, que si bien no constituye una actuación alevosa, por lo que ya se ha expuesto, se debe tener en cuenta a la hora de determinar la pena, dada la gravedad de esta conducta. Tampoco debe olvidase la especial perversidad mostrada por el procesado, que teniendo a la víctima gravemente herida, le dio varios golpes en la cabeza con el arma de fuego, para luego abandonar al perjudicado, circunstancias que también deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la pena.

También debe imponerse la prohibición de aproximación y comunicación con Borja por un tiempo de diez años, dado el estado de temor que el procesado ha creado en el lesionado. La medida aparece plenamente justificada por la peligrosidad demostrada por el procesado y por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas debe señalarse que la pena base es la de uno a dos años de prisión, y que al no concurrir circunstancias, la pena se puede recorrer en toda su extensión ( Art. 66-6º del C. Penal). Considera este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de un año de prisión, al no concurrir circunstancias que determinen la conveniencia de imponer una pena superior.

NOVENO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Borja sufrió unas lesiones que tardaron en sanar 150 días, impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, siendo cinco de ellos de ingreso hospitalario, y quedaron secuelas consistentes en: 1) dolor residual en costado izquierdo, en grado intenso, que precisa parches de fentanilo (analgésico opiode) que provoca limitación en la elevación y abducción del hombro izquierdo, y que limita de manera importante su vida cotidiana, 2) trastorno adaptativo con ligera ansiedad, aunque también influyen en el mismo circunstancias personales y anteriores de Borja, 3) proyectil de arma de fuego albergado en la grasa del polo inferior renal izquierdo, y 4) cicatrices en región frontal derecha de 2,5 cm, lineal y visible, en región supraclavicular y posterior izquierda correspondiente a la entrada de la bala, y en región costal izquierda de 2 y 4 cm. correspondientes a heridas quirúrgicas.

La defensa del acusado ha tratado de restar relevancia a estas secuelas realizando una interpretación interesada de la pericial forense, indicando que no le limitan para su vida ordinaria y que la secuela psíquica no es tal. Pero los Forenses indicaron que lo que no le impide al lesionado una vida normal es el proyectil que tiene alojado junto al riñón, no así el dolor residual en costado izquierdo, en grado intenso, que precisa parches de fentanilo (analgésico opiode) que provoca limitación en la elevación y abducción del hombro izquierdo y que supone una importante limitación para la vida cotidiana. Tampoco negaron la existencia de la secuela psíquica, pues en ese caso no la hubieran recogido en su informe de sanidad como una secuela, lo que indicaron es que la misma también se ve afectada por circunstancias personales y anteriores del lesionado.

A la vista de estas lesiones, el procesado indemnizará a Borja, en la cantidad de 15.250 euros. Es ya criterio tradicional de los Tribunales consistente en fijar la cantidad de cincuenta euros por día de lesión sin impedimento, la cantidad de cien euros por día de incapacidad, así como ciento cincuenta por día de hospitalización, cifras que se consideran adecuadas para reparar en la medida de lo posible las consecuencias normales derivadas de toda lesión. En aquellos casos en que se acredite un mayor perjuicio procedería fijar una indemnización superior, así como una inferior en los supuestos en que se acredite la ausencia de perjuicios o una entidad muy leve de los mismos. Como en el caso de autos no estamos en ninguno de los supuestos especiales que se acaban de citar, procede fijar la indemnización ya referida de 15.250 euros. Por último debe señalarse que el baremo contenido en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado no es de aplicación obligatoria en el presente caso pues estamos ante lesiones dolosas, mientras que dicho sistema está previsto para las lesiones derivadas de accidente de circulación.

En cuanto a las secuelas debe indicarse que revisten especial gravedad, y en conceto la más grave es el dolor residual en costado izquierdo, en grado intenso, que precisa parches de fentanilo (analgésico opiode), que provoca limitación en la elevación y abducción del hombro izquierdo y que limita de manera muy considerable la vida ordinaria del lesionado, por la dificultad de movimiento y muy especialmente por el dolor que le ocasiona. También presenta el lesionado un trastorno adaptativo con ligera ansiedad, aunque también influyen en el mismo circunstancias personales y anteriores de Borja, lo que disminuye su relevancia, pero no la elimina, por lo que debe ser indemnizado. Por otro lado tenemos la presencia de un proyectil de arma de fuego albergado en la grasa del polo inferior renal izquierdo, que aunque no limita la vida del lesionado, es un objeto extraño que no estaría en ese lugar sino hubiera sido por la actuación delictiva del procesado, por lo que también debe ser indemnizado. Y por último tenemos un importante perjuicio estético derivado de cuatro cicatrices.

Considera este Tribunal que se debe reparar el daño causado con la cantidad de 20.000 euros, cantidad que incluye tanto el daño físico como el dolor moral, pues no se olvide que las secuelas antes expuestas, son tanto físicas, como psicológicas, y que además toda secuela física genera un evidente daño moral al que la sufre. Se considera que la cantidad solicitada por la acusación particular de cuarenta mil euros por las secuelas resulta excesiva, pues no ha justificado la procedencia de tal cantidad.

DECIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará dos tercios de las costas de este procedimiento declarando de oficio el tercio restante, con inclusión de las de la acusación particular en la misma proporción.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las cosas, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3º de la LECrim).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9697) resume la doctrina jurisprudencial sobre las costas de las Acusaciones Particulares diciendo: " la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 [RJ 1997\8934 ], 16-7-1998 [RJ 1998\5839 ], 23-3-1999 [ RJ 1999\2676 ] y 15-9-1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 [RJ 1998\5839], entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 21 de febrero de 1995 [RJ 1995\1417 ] y 2 de febrero de 1996 [RJ 1996\788], entre otras) ".

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular pues la misma es homogénea con la del M. Fiscal en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento y parcialmente coincidente en la tipificación de los hechos, habiendo diferido del M. Fiscal solamente en la gravedad del primero calificándolo como un tipo delictivo de asesinato, que no ha prosperado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.