Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 534/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 146/2019 seguido por un delito de revelación de secretos y extorsión contra Doña Paula, que recurre la condena impuesta en la resolución.

La recurrente Doña. Paula, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, (1) alegando en primer lugar infracción de normas o garantías procesales que causaron la indefensión del recurrente. Al respecto, se remite la recurrente al art. 790.3 de la LECrim en cuanto a la proposición de prueba en segunda instancia, señalando que durante la instrucción tuvo otra representación letrada, asumiendo la defensa el letrado que suscribe de la Sra. Paula el día 22 de mayo de 2018, es decir, una vez terminada la instrucción de la causa. En el escrito de defensa impugnaron desde el folio 1 hasta el final del procedimiento, y expresamente los folios 1-46, 58-150, 185-198, 382 a 384, al no haberse respetado en su práctica las garantías legalmente establecidas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende que ello es importante pues esta parte nunca se ha mostrado conforme con la documental obrante en los folios reseñados. Por ello al inicio del Juicio oral como cuestión previa solicito la práctica de las siguientes pruebas de las que explica su relevancia: 1. DOCUMENTO Nº 1: Informe Pericial Técnico - historia 1; 2. DOCUMENTO Nº 2: Informe Pericial Técnico - historia 2; 3 DOCUMENTO Nº 3: Reparación del daño; 4. DOCUMENTO Nº 4: Certificado senado baja voluntaria; 5. DOCUMENTO Nº 5: ubicación google acusada; 6. DOCUMENTO Nº 6: Notario llamada testigo Fidel 16.07.2020; 7. DOCUMENTO Nº 7: Notario llamada testigo Fidel 25.12.2020; 8. DOCUMENTO Nº 8: Informe Pericial Técnico IP ; 9. DOCUMENTO 9: Registro Procedimientos Juzgados Sevilla; 10. DOCUMENTO 10: Escritura modificación régimen económico matrimonial no inscrita en el registro; 11. TESTIFICAL del perito D. Higinio firmante del informe pericial técnico IP y de las periciales nº 1 y 2 denominadas historias, a fin de ratificarlo y/ampliarlo resolviendo las preguntas que se le formulasen. Refiere al respecto que el Juzgado a quo, denegó todas las pruebas solicitadas excepto el resguardo acreditativo de la reparación del daño. Por este motivo se formuló la oportuna protesta de las pruebas denegadas como "condictio sine qua non" para que se pudiera recibir el pleito a prueba en la segunda instancia penal. Entienden que las pruebas solicitadas fueron indebidamente denegadas ya que resultaban absolutamente pertinentes y necesarias a fin de acreditar la inocencia del recurrente, motivo por el que en este momento reproducimos esta pretensión. Con la denegación de la prueba se ha vulnerado la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de la Apelante desde el momento que las pruebas versaban sobre extremos cuestionados y relevantes que han servido a SSª para dictar una sentencia condenatoria. (2) En segundo lugar alega a error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Refiere que la Sra. Paula es madre divorciada, con dos hijas menores de edad a su cargo, sin antecedentes penales y policiales, encontrándose el padre de las mismas residiendo por motivos laborales en Panamá, mientras que ella y las menores residen en la localidad de Sevilla. No se trata de una persona que haya hecho de la comisión del delito su modo de vida. Por ello y aunque esta considera que lo procedente es la estimación del presente recurso con el dictado de una sentencia absolutoria, de forma subsidiaria y para el supuesto de condena solicita una pena de prisión inferior a los dos años a fin de poder acceder a la suspensión de condena y evitar su ingreso en prisión. Tras citas jurisprudenciales, mantiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y que la inferencia realizada por el Juez a quo no es coherente, ni racional, ni lógica ni se ajusta a las máximas de experiencia, y se separa del "principio in dubio pro reo" al existir una duda más que razonable. Estima que se si se examinan las pruebas practicadas no se puede llegar a desprender que la forma en la que accedió la acusada a las fotografías y los videos fuera a través del acceso a los mensajes de correo electrónico de la cuenta de DIRECCION000 y no como sostiene la acusada que los encontró casualmente en la tablet de uso familiar viéndolo en Panamá. Estima que el modo de obtención resulta de gran importancia pues en el primer supuesto nos encontraríamos ante el delito del art. 197 del CP, mientras que en el segundo supuesto el hecho no sería constitutivo de delito. Además, en este segundo supuesto nunca podría ser Juzgado al no venir recogido los hechos en los escritos de acusación del Ilustre Ministerio Fiscal ni de la acusación particular. En cualquier caso, ante la duda existente debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo. Respecto a la obtención del material, entiende que resulta tan relevante que el juzgado a quo especifica en el folio 11 de la sentencia, que la cuestión trascendental en autos radica en determinar en la forma que la apelante se apodera del conjunto de fotografías y videos, y entiende como hecho probado que la acusada se apodero de dicho material a través del acceso inconsentido al correo electrónico desde el Senado. Dicha conclusión llega el juzgado a través de la declaración del perjudicado el Sr. Jesus Miguel (persona que tiene animadversión con la acusada y manifiesta enemistad con varios procedimiento judiciales abiertos) y de un documento que obra al folio 66 de las actuaciones en el que recogen supuestamente unas IP (documento impugnado en el escrito de defensa y contra el que esta parte intereso como cuestión previa la práctica de la prueba pericial con ratificación del perito firmante que se encontraba en la ante sala y que fue denegada por el Juzgado). De este modo se recoge en el folio 6 de la sentencia que el único correo que tenía era DIRECCION000, sin embargo, ello no es cierto pues en el folio 8 de la sentencia se recoge que tenía tres correos (uno en Yahoo, el de Hotmail que usaba para sus asuntos personales y el del trabajo). Pero esto último que dijo tampoco es verdad, pues el folio 419 de las actuaciones existe un documento que se entregó a mi mandante el 12.06.2015 en el que el acusado entrega las distintas cuentas de correos electrónico y sus contraseñas pudiéndose observar como existen los distintos correos: DIRECCION001 (correo que mi mandante conocía de su existencia), DIRECCION000 (correo privado del perjudicado y que mi mandante desconocía), DIRECCION002 (correo que mi mandante desconocía), DIRECCION003 (correo que mi mandante desconocía). La entrega de este documento la reconoce el perjudicado y obra en la sentencia en el folio 6.

Ello es importante pues la acusada siempre ha manifestado que desconocía los distintos correos de su marido, conociendo ella tan solo el correo DIRECCION001 que es distinto al que usaba el perjudicado para sus asuntos "privados" que es DIRECCION000. Refleja la apelante las incoherencias que observa. Indica que frente la prueba en que se sustenta la condena existe la declaración de la acusada y la de los testigos. Y por tanto, nos encontramos ante versiones contradictorias en dos puntos determinantes. Uno en la forma de acceso y otro en el momento temporal y espacial. La recurrente y todos los testigos coindicen en que la obtención del material se produce en Panamá y que no se produce a través del acceso a la cuenta del correo electrónico. El juzgado a quo no valora la versión ofrecida por la apelante y testigos a pesar de ofrecer una versión de hechos creíble, sin contradicción y totalmente compatible con lo sucedido, vulnerando con ello el principio de presunción de inocencia y alternativamente el principio in dubio pro reo. También hace referencia en el recurso a la declaración del testigo Fidel, el cual, manifestó en la vista que él no había tenido conversaciones con la recurrente en la que reconociera que todo fuera mentira. Y es que con fecha 16.07.2020 y 25.12.2020 el testigo referido y la Sra. Paula mantuvieron conversaciones telefónicas en las que el testigo reconocía que estaba arrepentido por la declaración prestada ante el Juzgado y que la realizó siguiendo indicaciones su hermana, que lo tenían planeado y que siguieron un guion inventándose cosas y faltando a la verdad. Dichas llamadas fueron grabadas por la recurrente, cotejadas notarialmente y fueron aportadas como cuestión previa, tanto el pen drive con ambas llamadas para su reproducción como el acta notarial como documental, sin embargo, dichas pruebas también fueron denegadas por el Juzgado realizándose la oportuna protesta. En definitiva nos encontramos ante un procedimiento que se ha aportado un documento que pretende atribuir un seguimiento GPS, cuando es una ubicación de google; también se han presentado un documento de IP, donde a simple vista se puede apreciar que es un documento como mínimo alterado por el querellante; se han presentado testigos manipulados y que faltan a la verdad y se intenta atribuir unas entradas ilegitimas en el correo DIRECCION000, correo que mi representada nunca ha tenido ni conocía, con la única prueba de la declaración del perjudicado, pues el resto de pruebas no son claras y son testigos familiares y novia que incurren en contradicciones. Con todo ello, entiende que no se ha conseguido desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, o en cualquier caso, que existe una duda más que razonable en la comisión del delito pues existen otras tesis alternativas más beneficiosas para el reo. (3) Refiere en tercer lugar el recurso, el delito extorsión del art. 243 del CP, por el que se condena a la recurrente. Entiende que no concurren los requisitos del delito de extorsión y que por ende debe de dictarse sentencia absolutoria al respecto. En el caso de autos con independencia de quien desarrollara el documento pues de los mensajes aportados y de la declaración de mi representada y del perjudicado se observa como consensuaron de forma libre dicho documento, llegando inclusive el Sr. Jesus Miguel enviarle una carta firmada de su puño y letra (folio 181), donde reconoce dicho extremo. En dicha carta fechada el 12.06.2015, una semana antes del contrato de fianza, el Sr. Jesus Miguel realiza una declaración de intenciones en la que se esbozan las condiciones recogidas en el contrato de fianza y que fueron negociadas entre ambos. Igualmente, en el folio 182 consta un email de fecha 15.03.2016 enviado por el Sr. Jesus Miguel en la que reconoce que cuando firma el contrato de fianza lo hacía plenamente convencido de lo que hacía. Los hechos no reúnen el requisito del ánimo de lucro. (4) En cuarto lugar y, con carácter subsidiario para el caso de condena, solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, como muy cualificada en relación con ambos delitos y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, rebajándose la pena en uno o dos grados y solicitando se imponga la pena mínima. (5) En quinto lugar plantea la recurrente, alternativamente, la falta de proporcionalidad y necesaria motivación en la aplicación de la pena. En el caso en el que nos encontramos, el Juzgado opta por imponer la pena de dos años, seis meses y un día de prisión y multa de dieciocho meses y un día de multa con cuota de seis euros por lo que consideramos que debe exponer las razones jurídicas que justifican su proceder. Entiende esta representación que tanto la pena de prisión como la pena de multa impuesta no estaría justificada por la realidad de los hechos enjuiciados y que en todo caso la sentencia carece de motivación en ese sentido. La sentencia no realiza ni siquiera una liviana motivación sobre por qué se imponen dichas penas y no otras inferiores, al igual que tampoco motiva porque establece una pena de 18 meses y 1 día de multa con cuota de 6 €. Solicita a las penas mínimas y la cuota diaria de 2 euros, o la que SSª estime justa para la multa. En definitiva a Suplica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y el dictado de una sentencia en la que se absuelva a Paula de los delitos por los que viene siendo condenada, o que de forma subsidiaria se estimen alguno de los motivos contenidos en el principal de este escrito.

Don Jesus Miguel, impugna el recurso de apelación, en todos sus motivos, refiere (1) inexistencia de infracción de normas o garantías procesales que hubieran podido causar indefensión a la recurrente. En referencia al correlativo, esta parte entiende que no resulta de aplicación el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado de contrario, por cuanto toda la prueba que se pretendió introducir de forma extemporánea en el juicio oral, fue rechazada razonada y motivadamente. En el periodo instructor, que se dilató considerablemente por las maniobras de la apelante, no existió impugnación formal de los documentos aportados y en todos los escritos presentados en la instrucción por parte de la apelante, se limitó a ir variando su declaración ante la contundencia de la acusación y de la prueba documental que se iba aportando. Considera que manifestar en el recurso que en su escrito de calificación impugnó toda la instrucción y cada uno de sus folios por falta de garantías procesales (garantías que no fueron cuestionadas ni impugnadas en momento alguno, al estar personada en la instrucción y haberse practicado la misma respectando los principios de igualdad de armas y contradicción), no puede considerarse, ni mucho menos, una impugnación en forma y no justifica que pretenda, de forma extemporánea, aportar los documentos que acompaña a su recurso, que son unas periciales de parte sin posibilidad de contradicción alguna. La recurrente pretendió justificar en el plenario la aportación de su informe pericial sobre la documentación obrante al sumario emitida por la entidad Hotmail, manifestando que a los dos años se destruye la información facilitada sobre los IP de las entradas en los ordenadores. Aun cuando ello fuera cierto, ese plazo no había trascurrido cuando mi mandante obtuvo la prueba y bien pudo pedirse de igual forma de contrario, o requerir a Hotmail en cualquier momento, para que adverara la autenticidad del documento aportado al ser un documento emitido por dicha entidad, limitándose a tratar de sembrar dudas sobre su autenticidad, acusando a mi mandante de prefabricar esta prueba, acusación difamatoria que no tiene apoyo alguno. Para ello, utiliza una pericial de parte con meras conjeturas y sin ninguna conclusión, olvidando la recurrente que esta prueba no es por si sola la única determinante de la condena, sino que está corroborada su veracidad y la del resto de los hechos enjuiciados, por un cúmulo de pruebas que no pudieron sino llevar al Juzgador a una sentencia condenatoria. Así, la condenada ha ido modificando su versión conforme se iban acreditando los hechos, pasando en un primer momento de manifestar que ella disponía de las claves de Hotmail del querellante, a manifestar que era este último quien entraba en su ordenador de trabajo en el Senado, cuando se encontraba en su puesto de trabajo a varios kilómetros. En cuanto a los documentos presentados por la condenada en su recurso de apelación, deben ser rechazados por no cumplir los requisitos legales para su unión a autos en este momento procesal, pues son preconfigurados, anteriores al juicio oral y omitidos hasta que, sorpresivamente, trataron de introducirlos al inicio del Juicio Oral. A mayor abundamiento, ninguno de ellos viene a desvirtuar el contenido de la sentencia apelada. Mantiene la improcedencia de la prueba que propuso y propone el recurrente y detalla conversaciones relevantes. (2) En segundo lugar mantiene que no hay error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada ni se ha infringido el principio de presunción de inocencia. Refiere al respecto que la condena está respaldada por toda la prueba obrante a las actuaciones, prueba que destruye la presunción de inocencia de forma clara y rotunda. La prueba aportada en autos no fue contradicha con otros medios probatorios ni impugnada debidamente. No hay indefensión de clase alguna, habiéndose desarrollado el procedimiento con todas las garantías legales y procesales por lo que no son de aplicación las sentencias citadas. (3) Respecto a la existencia del delito de extorsión, entiende que de la propia lectura del documento firmado se desprende que son imposiciones de la querellada y está acreditado el beneficio económico que obtuvo la misma, habiendo sido firmado por el querellante como obligación impuesta por su ex esposa en base a la información que obtuvo y de la que sacó importantes réditos tanto al divorcio como posteriormente, declarando en la instrucción y en el plenario no haber firmado libre y voluntariamente, pretendiendo proteger a su familia, su trabajo y a sus hijas. (4) Respecto a la reparación del daño y las dilaciones indebidas. Al tratarse de dos delitos diferenciados, la revelación de secretos que se produce por la receptación indebida del material de contenido sexual y el de extorsión, en el que se ha acreditado se ha producido un claro perjuicio patrimonial y enriquecimiento de la querellada, solo en este último debe aplicarse la atenuación de la pena, habiendo procedido el Juzgador a aplicar las penas justificada y razonadamente. El daño moral producido a mi mandante, se pidió en la querella. No es necesario un informe psicológico para presumir que una persona que está siendo extorsionada por haberle arrebatado contra su voluntad documentación de su esfera personal e íntima muy comprometedora, tiene una gran presión emocional y esta presión se extendió durante varios años, obligando finalmente a presentar querella porque no cesaba en su plan la recurrente, que quería seguir sacando réditos de esta información. En cuanto a las dilaciones indebidas el Juzgado en la sentencia razona debidamente que no se da tal circunstancia, al haber llevado el procedimiento un ritmo razonable. Las dilaciones, si las hubo, se produjeron por la propia defensa de la querellada que interesó la suspensión hasta en cinco ocasiones el señalamiento del juicio oral, como obra en las actuaciones, suspensiones, además, interesadas en último momento aun constando el conocimiento de los motivos desde mucho tiempo antes. (5) Respecto a la falta de proporcionalidad y necesaria motivación en la aplicación de la pena. La sentencia aplica las penas en atención al tipo aplicado con el especial agravante en relación al delito de revelación de secretos del artículo 197.1 y 6 del Código Penal en la redacción previa a la operada por la Ley Orgánica 1/2015 y aplicando la atenuante de reparación del daño, imponiendo una pena de dos años, seis meses y un día de prisión. En el delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal, por el que se le impone la pena de un año de prisión, cuando es la mínima prevista por el legislador para este delito, que va desde uno a cinco años de prisión, motivo por el cual no puede entenderse, ni mucho menos, que la pena no guarde proporción con los hechos cometidos por la condenada.

El MINISTERIO FISCAL, interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre por estimarla ajustada a Derecho. Indica que sin perjuicio de la valoración de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C.P.) y de la extensión de la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en los delitos enjuiciados ( art. 21.5 del C.P.) referidos en el motivo cuarto del recurso interpuesto, la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. A pesar de las alegaciones de la recurrente, sin perjuicio de considerar cierto que la acusada "es madre divorciada con dos hijas menores de edad a su cargo", que no ha "hecho de la comisión del delito su modo de vida", en modo alguno se incurrió en la resolución recurrida en error en la valoración de la prueba ni se vulneró el Principio de Presunción de Inocencia, habida cuenta que en el acto de la vista se acreditó la comisión del delito del art. 197.1 del C.P., cometido cuando la acusada accedió desde su puesto de trabajo en el Senado (IP NUM000), el día 18 de marzo de 2015 (f. 65), sin autorización, a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 que utilizaba Jesus Miguel. Habiéndose acreditado también que, tras el cambio de claves por parte de Jesus Miguel, la acusada intentó acceder de nuevo desde su puesto del Senado (IP NUM000), los días 30 de abril, 5t 6, 8, 11, 18, 19, 20, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo y los días 10 y 12 de junio (f. 76 a 84). Las testificales practicadas y las conversaciones obrantes en las actuaciones acreditan la comisión del delito del art. 197.1 y 6 por cuanto que corroboran que la acusada visionó los videos de contenido sexual explícito que Jesus Miguel y Frida habían producido e intercambiado utilizando dicho correo electrónico, limitándose la acusada a reconocer que en los archivos sexuales que visionó no se veían caras, habiéndose acreditado también que como consecuencia de la comisión del delito del art. 197 del C.P. instó a Jesus Miguel a firmar lo que denominó un "contrato de fianza", logrando que Jesus Miguel le hiciera entrega de 22.000€.Así Jesus Miguel manifestó que la acusada inicialmente le reconoció el acceso a la cuenta de correo electrónico sin su consentimiento y el visionado de los archivos de contenido sexual que guardaba, que nunca accedió a dicha cuenta desde el Senado ni le facilitó las claves a la acusada y que aunque en diciembre de 2.016 le dijo que había borrado todos los archivos de contenido sexual posteriormente te manifestó que guardaba algunos, lo que se corrobora con las conversaciones aportadas. La valoración de la prueba que en la resolución impugnada se hace, es fiel reflejo de lo sucedido en el acto del juicio oral en el que se acreditaron los hechos declarados probados, por lo que atendiendo a la valoración de la prueba realizada y a la declaración de tos testigos, procede la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 146/2019, seguido por un delito de revelación de secretos y extorsión, condena Doña Paula: 1.- como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 y 6 del Código Penal en la redacción previa a la operada por la Ley Orgánica 1/2015, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses y un día con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y 2.- como autora responsable de un delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; De igual forma condena a Doña Paula en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Don Jesus Miguel en la suma de 22.000 euros (ya ingresados en la cuenta del Juzgado) y otros 20.000 euros por daños morales, cifra que devengará en su caso los intereses previstos en el artículo 576 LEC; todo ello, con imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

La conclusión condenatoria, que es objeto del recurso de apelación interpuesto, se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos ocurridos el día 18 de marzo de 2015, cuando Doña Paula, desde la dirección IP NUM000, correspondiente al Senado donde ella trabajaba en esa fecha, efectuó dos entradas con éxito en la cuenta de correo electrónico privada de su cónyuge D. Jesus Miguel, DIRECCION000. Con dicha entrada y las que hizo los días 19 y 20 de marzo de 2015 desde la IP sita en la ciudad de Sevilla NUM001, lugar en el que se encontraba Doña Paula, se apoderó de una serie de archivos en los que aparecía su esposo practicando diversas actividades sexuales con otras mujeres. Esos archivos los guardó Doña Paula, y con base en los mismos, obligó a D. Jesus Miguel, bajo la intimidación de hacerlos públicos o comunicárselos a sus familiares cercanos e hijas, a firmar un contrato de fianza condicionado a que no mantuviera relaciones con otras mujeres, de fecha 19 de junio de 2015, por el cual el Sr. Jesus Miguel llegó a entregar en diferentes pagos a la acusada un total de 22.000 euros. Dicha suma ha sido consignada por la acusada en la cuenta de consignaciones del Juzgado con carácter previo al plenario.

TERCERO. - Se plantea por la recurrente en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales que causaron la indefensión del recurrente, por denegación de pruebas propuestas en el acto de juicio. Al tratarse de un motivo que podría implicar la nulidad de la sentencia recurrida, debemos examinar el mismo, antes examinar los demás motivos alegados en el recurso.

Argumenta la recurrente que durante la instrucción tuvo otra representación letrada, asumiendo la defensa el letrado que intervino en el acto de juicio el día 22 de mayo de 2018, una vez terminada la instrucción de la causa. Refiere que en el escrito de defensa impugnaron desde el folio 1 hasta el final del procedimiento, y expresamente los folios 1 a 46, 58 a 150, 185 a 198, 382 a 384, al no haberse respetado en su práctica las garantías legalmente establecidas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mantiene la defensa que nunca se ha mostrado conforme con la documental obrante en los folios reseñados. Indica que por ello al inicio del juicio oral como cuestión previa solicito la práctica de las siguientes pruebas de las que explica su relevancia: 1. DOCUMENTO Nº 1: Informe Pericial Técnico - historia 1; 2. DOCUMENTO Nº 2: Informe Pericial Técnico - historia 2; 3 DOCUMENTO Nº 3: Reparación del daño; 4. DOCUMENTO Nº 4: Certificado senado baja voluntaria; 5. DOCUMENTO Nº 5: ubicación google acusada; 6. DOCUMENTO Nº 6: Notario llamada testigo Fidel 16.07.2020; 7. DOCUMENTO Nº 7: Notario llamada testigo Fidel 25.12.2020; 8. DOCUMENTO Nº 8: Informe Pericial Técnico IP ; 9. DOCUMENTO 9: Registro Procedimientos Juzgados Sevilla; 10. DOCUMENTO 10: Escritura modificación régimen económico matrimonial no inscrita en el registro; 11. TESTIFICAL del perito D. Higinio firmante del informe pericial técnico IP y de las periciales nº 1 y 2 denominadas historias, a fin de ratificarlo y/ampliarlo resolviendo las preguntas que se le formulasen.

Refiere al respecto que el Juzgado, denegó todas las pruebas solicitadas excepto el resguardo acreditativo de la reparación del daño. Por este motivo se formuló la oportuna protesta de las pruebas denegadas, para que se pudiera recibir el pleito a prueba en la segunda instancia penal. Entienden que las pruebas solicitadas fueron indebidamente denegadas ya que resultaban absolutamente pertinentes y necesarias a fin de acreditar la inocencia del recurrente, motivo por el que se propusieron las pruebas en esta segunda instancia.

Concluye que con la denegación de la prueba se ha vulnerado la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de la apelante desde el momento que las pruebas versaban sobre extremos cuestionados y relevantes que han servido a SSª para dictar una sentencia condenatoria.

El TS ha señalado ( STS 160/2016 de 1 de marzo) que la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009 de 18 de mayo. Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

En segundo término, "la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2).

Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

De otro lado también el TS ( STS 374/2020 de 8 julio), refiere la viabilidad de las partes de aportar pruebas al inicio del juicio por la vía del art. 786.2 LECrim sin que ello tenga que ser determinante por sí mismo de indefensión. Otra cuestión es que se pueda solicitar un tiempo para su estudio o vías alternativas, pero la aportación de una pericia al inicio del juicio, habiendo traído la parte al perito al acto del juicio en la misma sesión es el proceder correcto que establece nuestra ley rituaria, y que es aplicable tanto en los procedimientos a seguir por la vía del procedimiento abreviado como en el sumario, como esta Sala ha tenido ocasión de advertir en reiteradas ocasiones, con la salvedad de que en el sumario la parte deberá estar alerta de advertir al presidente del Tribunal de su deseo de aportar prueba al inicio del juicio aplicando por analogía lo previsto en el art. 786.2 LECrim y su derecho a aportar pruebas no traídas hasta ese momento, no siendo obligatorio que las periciales tengan que llevarse a la fase de instrucción, sino que es posible llevarlo al inicio del juicio oral. La STS 197/2018 de 25 abril ha tratado con detalle la cuestión, señalando que sobre la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral el rechazo del concepto "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral por las partes, entendiendo que el debate se encuentra entre la pertinencia y necesidad. Indica esta resolución que la esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, la sentencia TS ( STS 160/2016, de 1 de marzo) relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE. Con ello, la prueba pericial propuesta al inicio del juicio es posición hábil y posible técnicamente con el límite de llevar al perito al acto del juicio y que sea interrogado por las partes. Con lo cual no hay fraude procesal y será objeto de valoración de prueba por el Tribunal en el conjunto de la prueba que se practique.

Expuesto lo anterior, a la vista de las actuaciones y de la grabación del desarrollo del juicio en lo referente al planteamiento de la cuestión previa por la defensa, se pone de manifiesto que en el escrito de calificación de la defensa de Doña Paula (folios 669 a 675), negó la relación fáctica en que se sustentaba la acusación, proponiendo prueba testifical, prueba pericial psiquiátrica y respecto a la documental se impugnan expresamente 1 a 46, 58 a 150, 185 a 198, 382 a 384, no constaba la proposición de la prueba las pruebas que en el acto de juicio se interesaron por la defensa.

En concreto se propusieron, como explica en el recurso la recurrente, explicando su justificación:

"DOCUMENTO Nº 1: Informe Pericial Técnico - historia 1: La importancia de dicha prueba radica en que a lo largo del procedimiento se hacen referencias a distintos mensajes WhatsApp sobre la destrucción de unos archivos. El perjudicado intenta hacer valer siguiendo su línea de acusación que se trataban de imágenes y videos de contenido sexual, cuando en realidad se hacían referencia al archivo que aportamos como cuestión previa como documento nº 1 y 2 que se confeccionaron a especie de Diario como terapia de mi mandante. La pericial aportada además de su contenido certificaba la fecha de última modificación del archivo (Historia 1: 30 de noviembre de 2015 última modificación, es decir, un año y ocho meses antes de la interposición de la querella y antes de irse a Panamá) (Historia 2: 10 de noviembre de 2016 a las 21:54 última modificación, es decir, ocho meses antes de la interposición de la querella).

Señalaría más que con estos documentos, se acredita la realidad de los hechos, quitaría expuestos por mi mandante.

Además, mediante este documento se acredita que no hubo acceso inconsentido en la cuenta de correo electrónico del Sr. Jesus Miguel, ni hubo extorsión, sino que es el querellante el que revelaba información sobre sus infidelidades y detalles de las mismas. Igualmente se acredita que el consejero matrimonial revela información a mi representada dentro de la terapia que ambos siguieron.

Estos hechos quedan plasmados en el documento mucho antes de que mi representada tuviera conocimiento de la interposición de la querella.

DOCUMENTO Nº 2: Informe Pericial Técnico - historia 2

DOCUMENTO Nº 3: Reparación del daño

DOCUMENTO Nº 4: Certificado Senado baja voluntaria. Esta representación aporto el certificado emitido por el Senado de baja voluntaria de mi representada a fin de acreditar que las cantidades que se recogían en el contrato denominado de fianza sufragaban en parte el sacrificio personal y laboral que realizaba mi mandante abandonando su puesto de trabajo con renuncia a toda indemnización o compensación que le pudiera corresponderle para poder ir con el Sr. Jesus Miguel a su nuevo destino en Panamá. A pesar de su inadmisión, éste certificado ya obrada en autos.

DOCUMENTO Nº 5: Ubicación google acusada. Se aportó como cuestión previa un pantallazo de la ubicación de google de mi mandante a fin de desacreditar las alegaciones vertidas por el Sr. Jesus Miguel sobre un supuesto seguimiento a través de control GPS, cuando en realidad lo que aporto fue un pantallazo de la ubicación de su google.

DOCUMENTO Nº 6: Notario llamada testigo Fidel 16.07.2020. Los documentos 6 y 7 son realmente fundamentales para la defensa de mi mandante. Se aportaron como cuestión previa pues se realizan con posterioridad al escrito de defensa. Esta representación aporto Pen drive en el que se recogían ambas llamadas y acta notarial en la que se transcribían y certificaban los números de teléfono de los interlocutores. En ella, el testigo reconocía que en su declaración ante el juzgado de instrucción seguía un guion, "el guion", que había sido obligado y manipulado para faltar a la verdad, para decir cosas inventadas, falsas. Y que por ello pedía perdón a la sr. Paula

DOCUMENTO Nº 7: Notario llamada testigo Fidel 25.12.2020

DOCUMENTO Nº 8: Informe Pericial Técnico IP. El informe pericial realizado por el perito informático D. Higinio era de gran importancia para la defensa de la acusada.

La acusación aporto un documento en la que supuestamente se recogían unas IP, refiriéndose en el folio 8 de la querella que este documento tenía fecha de 28 de marzo de 2017. Lo anterior es imposible ya que por cambio de normativa Hotmail solo puede aportar dos años anteriores y el documento que aportan, obviando el primer apunte, con su espacio metido a mano es de 26/7/2015, la fecha más antigua que aparece es 17 de marzo de 2015. Por tanto, no es posible que Hotmail haya emitido ese documento, ya que solo podría emitir desde el 28 de marzo de 2015 y no fechas anteriores, dos años es lo que marca la ley. Por ello tras realizar distintas diligencias de indagaciones la acusada llego a la conclusión de que dicho documento podría haber sido manipulado por lo que se puso en contacto con el perito a fin de acreditar mediante un informe pericial que dicho documento no es veraz. El encargo profesional y la terminación del informe acontecen con posterioridad al escrito de defensa, siendo por ello por lo que se aportó como cuestión previa en día del juicio. El Sr. perito se encontraba en la antesala a fin de poder ratificar y contestar a las preguntas que le suscitasen, sin embargo, la prueba también fue denegada.

DOCUMENTO Nº 9: Registro procedimientos Juzgados Sevilla. Se aportó registro de procedimientos en los juzgados de Sevilla a fin de acreditar la animadversión y enemistad existente entre las partes.

DOCUMENTO Nº 10: Escritura Modificación Régimen Económico Matrimonial no inscrita en el Registro. Este documento se aportó a fin de acreditar que la Sra. Paula nunca ha tenido interés económico, ya que pudiendo haberlo inscrito en el registro, no lo hizo.

TESTIFICAL: del perito D. Higinio firmante del Informe Pericial Técnico IP y de las periciales nº 1 y 2 denominadas historias, a fin de ratificarlo y/ampliarlo resolviendo las preguntas que se le formulasen."

Se constata en la grabación que el juzgador, denegó a la defensa la prueba propuesta a excepción de la documental acreditativa de la reparación del daño (documento nº 3), requiriendo explicación al Letrado de la defensa en relación con los documentos aportados nº 6 y 7, denegándose por no ser pertinente sin mayor motivación la documental nº 8 por no propuesta en escrito de defensa y la nº 9 y 10 por no pertinente, destacar que la decisión la adopta el Juzgador sin que el Ministerio Fiscal o la acusación manifestaran al respecto.

La prueba pericial como la documental, propuestas al inicio del juicio son hábiles y posibles técnicamente, con el límite respecto de la primera de llevar la parte al perito al acto del juicio y que sea interrogado por las partes, hecho que se cumplió al proponer la defensa su declaración y estar presente para ello. Si ciertamente la prueba no se propuso en el escrito de defensa, sin embargo, sí que sería viable su aportación al inicio del juicio por la vía del art. 786.2 LECrim, con lo que con tales antecedentes no se justificaría el rechazo de los informes periciales aportados y su ratificación, por no haberse propuesto ni por ser extemporánea la propuesta de prueba. Tampoco se podría justificar la denegación por provocar indefensión en cuanto que amparada la aportación y proposición de la prueba en el art 786.2 de la LECrim, y admitida podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos o el informe presentado.

Con ello, entendiendo la Sala que podía ser propuesta la prueba, y que no estaría justificada la denegación por extemporánea, se debe examinar si la ausencia de los medios de prueba en cuestión, se ha traducido en una indefensión material para la acusada. Para ello determinar si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa. Al respecto, examinando los razonamientos de la sentencia, el relato de hechos que se declaran como probados y los términos en que sustentó la defensa, sobre las declaraciones de la acusada, debe considerarse que la prueba propuesta resultaba relevante para ser examinada con el resto del acervo probatorio, y en concreto los documentos nº 1 y 2 (Informes periciales), nº 6 y 7 (Actas Notariales), además del nº 8 (Informe Pericial IP) y la testifical que al efecto propuso la defensa, no así los documentos nº 4, 5 , 9 y 10 , de escasa relevancia para la causa.

Además, en concreto la sentencia recurrida refiere: "...La acusada sostiene que todos los documentos los encontró casualmente alojados en una tablet de uso familiar que había en la vivienda familiar, mientras que el denunciante refiere que los documentos no estaban en esa tablet, sino alojados en mensajes de correo electrónico en su cuenta DIRECCION000. Al respecto debemos de partir de que han resultado acreditados los siguientes hechos. De un lado, que el día 18 de marzo de 2015, desde la dirección IP NUM000, se efectuaron dos entradas con éxito en la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, y ello tal y como consta en el documento obrante a los folios 65 y siguientes de la causa. Diremos que el que la defensa haga una mera impugnación formal de la documental de la parte querellante, Acusadora Particular, carece de cualquier tipo de virtualidad, pues si efectivamente estima que por laguna razón esos documentos, el que recoge las Ips de acceso a la anterior cuenta de correo electrónico, ha podido ser alterada o falsedad, es su carga solicitar la práctica de los medios de prueba tendentes a ello, y no lo ha hecho" .

Con ello debería el Juzgador haber admitido la prueba indicada por su pertinencia y en aras de garantizar el derecho de defensa de la acusada, mereciendo la prueba en cncreto la pericial su practica con todas las garantías en el plenario y la posterior valoración por el Juzgador al dictar la sentencia.

En respuesta a lo pretendido y como consecuencia de que se ha de apreciar la vulneración del derecho fundamental a la prueba, ha determinarse que la estimación de la vulneración debe comportar la nulidad del juicio celebrado y, con ello, la de la sentencia recaída en el procedimiento, debiendo volver el procedimiento al momento en que la prueba fue indebidamente denegada y, tras el trámite correspondiente, ha de celebrarse nuevo juicio.

La Sala en auto de 5 de Julio de 2022 (confirmado mediante auto 23 de enero 2023), dictado en el rollo de esta apelación, ya consideró no necesaria la celebración de vista y consecuentemente de la práctica de la prueba indebidamente denegada a los efectos de los que determina el art 790.3 de la LECrim. No es posible subsanar mediante la práctica de la prueba en esta segunda instancia la denegación de la prueba, pues la aplicación del artículo 790.3 de la LECrim debe interpretarse también teniendo en cuenta que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2, se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho Procesal Penal de nuestro ordenamiento. Si se actuara en esta instancia la prueba se privaría de una segunda instancia a las partes.

En consecuencia, se ha determinado una anomalía procesal que originó una clara infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derecho fundamental en el proceso conforme a lo dispuesto en el art 24.2 de la CE, por lo que resulta procedente declarar en esta instancia la nulidad del acto del juicio y la subsiguiente sentencia, debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior, para nueva celebración del juicio, con todas las garantías procesales.

Por último, La anulación de la sentencia recurrida y la consiguiente necesidad de celebración de un nuevo juicio oral, hacen aconsejable que sea otro Juzgador el que valore en conciencia las pruebas practicadas conforme al art 741 LECrim. Con ello se evitará que el Juzgador que se ha pronunciado ya sobre la culpabilidad de la acusada puedan ver condicionada su apreciación probatoria, garantizándose la vigencia del derecho a un juez imparcial.

La estimación del primero de los motivos del recurso hace innecesario examinar el resto de los motivos alegados.

CUARTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,