Sentencia Penal 135/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 421/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación que examinamos es en error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, por omisión, en los hechos probados, al no reflejarse en éstos las lesiones del menor expedientado. Se ha ignorado la existencia de las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuenlabrada por las lesiones causadas por don Francisco al menor Felix. en el enfrentamiento en que el menor hizo uso del spray de gas pimienta. Lesiones que son incompatibles con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia en que se considera verosímil lo alegado por D. Francisco "...se limitó a sujetar al menor por las manos aunque ambos terminaron cayendo al suelo". Pues dicha versión, a juicio del recurrente, es inverosímil teniendo en cuenta que el menor sufrió un traumatismo repetido en región cefálica, una herida inciso contusa en ceja que precisó dos puntos de sutura, un eritema paravertebral y otro eritema en la región cervical.

También considera que se incurre en error cuando se afirma que las lesiones de D. Francisco precisaron tratamiento médico, pues únicamente consta una única asistencia facultativa en el Servicio de Urgencias Oftalmológicas sin que se le pautase tratamiento sino únicamente una profilaxis consistente en pomada antibiótica, que no tiene una función de curación de las lesiones y prueba de ello es que D. Francisco en el acto de la vista reconoció que no estuvo de baja laboral, trabajaba como conductor de autobuses.

Impugna también la sentencia por no haber aplicado la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal cuando concurrirían todos los presupuestos de la misma.

Finalmente, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, pues nadie ve cómo se causan los daños en el vehículo por lo que no cabe descartar una causación por imprudencia.

Se solicitó mediante Otrosí, para su práctica en esta segunda instancia, por haber sido prueba admitida en la primera pero que no se pudo practicar por razones no imputables al solicitante, el Informe médico-forense de sanidad de las lesiones del menor Felix. obrante en las diligencias previas núm. 339/2022 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuenlabrada.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Francisco se ha impugnado el recurso.

Considera el Ministerio Fiscal que "... no han de incluirse en la sentencia extremos sobre los que no versa el procedimiento y que se ventilan en otra jurisdicción por ser incompetente la jurisdicción de menores" (sic). Considera el Ministerio Fiscal que la prueba ha sido valorada de forma razonable y que la pomada antibiótica si puede considerarse tratamiento médico y no únicamente profiláctico como informó el Médico Forense en el acto de la vista. Por último, considera el Ministerio Fiscal que no resulta de aplicación la eximente de legítima defensa porque los testigos lo que observaron es que D. Francisco se limitó a agarrar por los brazos al menor par que no huyera, en ningún caso del cuello.

Así mismo, la representación procesal de D. Francisco impugna el recuso por considerar que la prueba ha sido valorada de forma correcta y que el tratamiento pautado con pomada antibiótica debe ser considerado tratamiento médico. Sobre la pretendida legítima defensa, mantiene dicha representación procesal que no se produce una previa agresión al menor por parte de la víctima, ni hay un forcejeo, sino que el menor sacó el spray y se lo roció en los ojos para poder huir, en lugar de esperar a la policía. Sobre la imprudencia, también disiente por considerar que el menor estaba tirando piedras a los coches desde una guardería cerrada al público a la que había accedido escalando.

En el acto de la vista las partes se han mantenido en sus respectivas pretensiones, alegando el recurrente que no analiza la sentencia las circunstancias en que se produce el rociamiento con spray y la relación que tiene ese hecho con las lesiones que sufrió el menor y que no sólo se han acreditado por los informes médicos e informe médico forense incorporado en dicho momento procesal, sino también por el hecho mismo de seguirse un procedimiento penal contra D. Francisco por lesiones, así como que éstas se producen tras una persecución por parte del mayor de edad de entre 300 y 500 metros.

Por la acusación particular se ha destacado que el menor estaba tirado piedras a los vehículos desde una azotea, y si bien sus lesiones precisan una estancia hospitalaria, sanan en quince días y dicho ingreso hospitalario no se produce por la gravedad de las lesiones, sino porque el menor es hemofílico, de modo que cualquier pequeña lesión puede tener consecuencias más importantes.

SEGUNDO.- Pues bien, como bien alega el recurrente en el acto de la vista, ha omitido la sentencia toda referencia a las alegaciones y prueba propuesta por la defensa, sin que pueda considerarse justificado, como mantiene el Fiscal al impugnar el recurso, que deba quedar fuera del debate lo referente a las lesiones que el menor padeció en el contexto del enfrentamiento mantenido con D. Francisco.

No se trata de juzgar a D. Francisco por las lesiones del menor, obviamente el Juzgado de Menores carece de competencia para ello, sino de conocer las circunstancias en que el menor rocía con spray de gas pimienta en los ojos a don Francisco, o lo que lo mismo, de juzgar al menor sin ignorar las alegaciones y las pruebas de la defensa, pues se le juzga por haber causado lesiones dolosas y el menor mantiene que son defensivas, causadas con un arma defensiva que portaba por ser hemofílico, sencillamente es preciso valorar el contexto en el que se producen para juzgar la actuación del menor.

El menor no cuestiona haber hecho uso del spray contra el denunciante, lo que pretende es justificar esa actuación en una legítima defensa en atención a su menor edad, menor envergadura, ser hemofílico -y tener por tanto mucho miedo a que se le causen lesiones que pueden alcanzar mayor gravedad en su caso- tras haber sido agredido previamente por el adulto, como único medio a su alcance para poner fin a la agresión.

En la sentencia se basa la condena en que se considera creíble la versión del denunciante, de que se limitó a sujetar al menor, sin haberle agredido en ninguna forma, las únicas referencias a las lesiones padecidas por el menor se recogen al sintetizar lo declarado por el Policía Nacional núm. NUM002 que dice que "el menor tenía lesión leve en la ceja" (sic) y por el Policía Nacional NUM003 que dijo que " que marcas no le vio en el cuello al menor pues era invierno e iban tapados, el menor tenía la herida en la ceja", ni siquiera se hace referencia a la caída o la forma de caída, por lo que tras la lectura de la sentencia es imposible entender cómo pudo el menor resultar lesionado en varias partes del cuerpo y en qué contexto le roció la cara con el spray de gas pimienta.

El Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en la Sentencia núm. 16/2008, de 31 enero, recuerda: " la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del Ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE -en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia-, y vulneraría, asimismo, el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios ...Y ello porque, en la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron."

Ejemplo de lo anterior sería la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1049/2005 de 20 septiembre, en que utiliza el plural al referirse al mayor de edad condenado: " En el caso sometido a nuestro conocimiento del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia podemos constatar que el acusado en compañía de un menor,... abordaron a la pareja de turistas con distribución de papeles." En este caso se trataba de un supuesto de coautoría en que no podía conocerse cuál de ellos fue el autor material del navajazo que había causado la muerte. Repugnaría a la lógica que los hechos probados en el otro procedimiento fueran distintos.

D. Francisco, en el procedimiento de menores ha declarado como testigo, si bien al seguirse causa penal separadamente contra el mismo por las consecuencias que tuvo ese enfrentamiento con el menor, es un testigo "sui géneris", al no está obligado a reconocer -en caso de que así hubiera sido-, que hubiera podido incurrir en una actuación penalmente relevante. Al igual que su esposa no estaría obligada en los mismos términos a reconocerlo. Pero además la esposa del denunciante tampoco ha sido testigo de los hechos pues como ella reconoce, como después se analizará, llega al lugar cuando ese enfrentamiento ha concluido, dado que ella, según admite, se dirigió hacia el lugar en que se encontraba su marido tras haber desistido de la persecución del otro menor para lo que había salido corriendo en dirección opuesta.

Los policías que han comparecido como testigos, como bien refiere la sentencia, tampoco han presenciado los hechos, sino que son testigos de referencia.

Es decir que el único testigo es el propio perjudicado que ha declarado tras haber sido informado que no tiene obligación de declarar ni de autoincriminarse. De haberse analizado dicha prueba en la condición de imputado (aunque en procedimiento distinto) se habrían buscado corroboraciones objetivas de lo alegado por el mismo.

El escrito de alegaciones presentado por el Letrado de la defensa del menor Felix. al amparo del art. 31 de la LORRPM, se basaba fundamentalmente en la concurrencia de la excepción de legítima defensa. No se ha analizado en la sentencia ni las alegaciones, ni la prueba de la defensa, además de que fue admitida y no practicada la documental consistente en el Informe médico-forense de sanidad de las lesiones del menor Felix. obrante en las diligencias previas núm. 339/2022 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuenlabrada y también el atestado que había dado lugar a las mismas núm. 5154/2022. En dicho escrito la defensa del menor ya indicaba que, por la forma de ocurrir los hechos, debía ser analizada su actuación teniendo en cuenta que, como consecuencia de éstos, el menor quedó ingresado en el HOSPITAL000 y en los informes hospitalarios se refleja que las lesiones eran compatibles con agresión física.

En el auto del art. 43 de la LORRPM el Magistrado Juez a quo declaró la pertinencia de todas las pruebas propuestas, incluyéndose las referidas documentales propuestas por la defensa del menor que no fueron practicadas por no haberse remitido los despachos oportunos.

La sentencia respecto de dichas lesiones padecidas por el menor se limita a razonar: "...no concurriendo en el menor Felix. la circunstancia alegada de eximente completa ni incompleta del art. 20.4 del Código Penal ya que no obró en defensa de su persona, ni atenuante, ya que no se acredita ni de las testificales ni por qué el menor llevara la navaja y el espray, por lo que procede desestimar las eximentes y atenuantes alegadas."

Llegados a este punto, el rechazo de la circunstancia modificativa alegada y la condena del menor por el delito de lesiones con arma se ha realizado sin analizar en absoluto las circunstancias que alega la defensa, como si el menor no hubiera tenido ninguna consecuencia lesiva, ignorando las alegaciones y las pruebas propuestas por la defensa, no sólo la admitida y no practicada (informe médico forense obrante en las Diligencias Previas seguidas en la jurisdicción de adultos contra D. Francisco), sino los Informes Clínicos de Urgencias de Pediatría del HOSPITAL001 de DIRECCION000 (folios 11 y 12) y del HOSPITAL000 (folios 13 a 16), ambos del día 18 de marzo de 2022, que como documental ya obraban unidos a las actuaciones.

En el primero de ellos consta como juicio clínico: " Trauma craneal/contusión craneal facial no datos de sangrado activo en TAC craneal; Trauma/lesión rodilla/pierna pie derecho no datos de hemartros; Herida inciso contusa en región ciliar izquierda; Trauma/lesión rodilla/pierna/pie derecha; Agresión física; Paciente con hemofilia A moderada."

Por otra parte, en el informe Clínico de Urgencias del HOSPITAL000 consta que presenta: "Tumefacción nasal, herida en región ciliar con tumefacción, hematomas frontales, erosiones a nivel cervical, hematomas leves a nivel paravertebral y espalda." (sic). Concluye "Traumatismo tras agresión" y "Traumatismos en diferentes localizaciones tras agresión física".

Dados los términos del recurso, sobre error en la valoración de la prueba practicada y la omisión de valoración de parte de la prueba propuesta y admitida, es preciso realizar un análisis que no sólo tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba ya tenida en cuenta en primera instancia, que consta en la grabación aportada, sino también la prueba admitida y no valorada, que ha sido admitida también en esta segunda instancia, consistente en el informe médico forense de las lesiones del menor, para constatar si, como mantiene el recurrente, se incurre en error en la apreciación de la prueba al condenar al menor en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.- El menor Felix., en el acto de la vista, declara que no se reconoce autor de los hechos. No tiró ninguna piedra, no dijo a la policía que hubiera tirado ninguna piedra jugando. Estaba con un amigo suyo que se llama Jacobo, que es un año mayor que él. El propietario del vehículo salió corriendo detrás de él y le alcanzó y reconoce que le roció con un spray, pero después de que él le agrediese, lo alcanzó, le agarró del cuello y empezó a golpearle en la ceja, le golpeó varias veces, consiguió meter la mano en el bolsillo y rociarle y luego empezó el hombre a golpearle a ciegas, él se limitó a rociarle con spray, pero que no le golpeó. Denunció los hechos y se sigue un procedimiento penal contra el hombre. Jacobo no lo presencia porque el hombre le siguió sólo a él y la mujer del propietario del vehículo siguió tras Jacobo, cada uno en una dirección. Un policía secreta los separó y acto seguido llamó a la policía y a la ambulancia. No formula preguntas la acusación particular. A preguntas de la defensa dice que la persecución duró como dos minutos, que sería unos doscientos metros aproximadamente, que el señor que le perseguía iba insultándole y amenazándole de muerte, decía "hijo de puta" y que le iba a matar y que ya podía correr, él estaba en una azotea que estaba repleta de piedras y es posible que al pisarlas alguna saliera disparada, pero él no las lanzó, el edificio tiene unos cinco metros de altura, no se dio cuenta si había algún vehículo debajo, estaban corriendo por la azotea con el móvil. Él tenía un spray que le había dado su padre porque es hemofílico, para que se defendiese si le agredían, que ese spray se lo dio su padre un mes antes de la agresión, fue al hospital después de la agresión y le atendieron de las lesiones que tenía un esguince en la pierna, desviación en la nariz, una brecha en la ceja izquierda, un bulto en la frente, varios en la cabeza y el cuello morado por el intento del hombre de asfixiarle y tenía una marca en el cuello.

D. Francisco declara que es investigado por estos hechos en un procedimiento penal y preguntado si ha recaído sentencia manifiesta que no, por lo que por el Magistrado Juez de Menores se le informa que no está obligado a prestar juramento, pudiendo declarar si quiere y no si no quiere y se le hace saber que lo que diga en este procedimiento le puede afectar en el otro que se sigue contra él.

Alega que interpuso una denuncia, es el propietario del vehículo. Llegó sobre las seis y algo de la tarde y al ir a estacionar el coche le reventó la luna, estaba su hijo dentro del coche y su mujer, se bajaron, la luna que explota es la derecha trasera, cayeron dos o tres piedras desde arriba del edificio que tendría dos plantas y no veían nada, le dijo a su mujer que se quedara en el vehículo mientras él entró con su hijo al polideportivo donde iban a ver un partido con su sobrino y desde allí pudo ver la parte de arriba del edificio y vio a los chicos arriba, por lo que llamó a su mujer para que llamara a la policía y él se dirigió hacia el lugar, los chicos bajaron, pero antes de que se bajaran les hizo una foto, tras bajar corriendo por el otro lado, él persiguió a uno corriendo y su mujer fue a perseguir al otro. Cuando el declarante lo alcanzó, se paró y se metió la mano en el bolsillo y le roció con spray, no le agredió, el menor se dio la vuelta y él le pregunto porque tiraba la piedra y entonces le roció con el spray, que no quería que se escapara, el menor se mete las manos en el bolsillo y cuando está cerca le rocía en la cara, tuvo lesiones en los ojos, insiste en que él no le agrede, se agarra a él y cayeron al suelo, con una mano se protegía los ojos, no veía bien, le agarraba para retenerlo porque ya habían llamado a la policía. Hasta que un policía pasó por allí y llegó corriendo, agarró al chico. Después llegaron los policías nacionales a los que llamaron. Al primer policía no lo vio porque estaba con los ojos mal, su mujer quién lo llamó.

A preguntas de su Letrada, contestó que estuvo corriendo detrás del chico unos metros, salió corriendo hasta un descampado serían 400 o 500 metros, no le amenazó, al alcanzarle no le agrede, no le dice que le va a matar, sino que sólo le preguntó si había tirado piedras al coche y acto seguido él le lanzó gas pimienta no sabe si llevaba algo más.

A la defensa le contesta que cuando llegan los policías le preguntaron lo sucedido y preguntado para que aclare si no le dijo a la Policía, como así se hace constar en el atestado, que al alcanzarlo había tenido un forcejeo, antes de que el menor sacara el spray, manifiesta que no, alega que tiene 37 años, era conductor de autobús entonces, que no se dio de baja porque llevaba poco tiempo, que el lunes condujo, no fue al día siguiente de los hechos, sino dos días después.

Doña Andrea, de 35 años, esposa del anterior testigo, es exhortada por el Magistrado a decir verdad, sin recibirle juramento o promesa.

Alega que cuando iban a aparcar, ella se bajó y la ventanilla de atrás estalló, ven la piedra, había piedras y cayeron después más piedras en los pies, venían de arriba, no conseguían ver de dónde procedían porque había unos árboles que impedían verlo. Ella se quedó en el coche porque tenía la ventanilla rota y su marido fue a llevar a su hijo con su primo al polideportivo y luego su marido la llamó diciéndole que había visto chicos en el tejado y que llamase a la policía. El polideportivo está a unos 20 metros en la misma calle. El edificio del que procedían las piedras estaba donde ellos aparcaron. Su marido le dijo que había visto a niños tirando piedras en el tejado, que llamara a la policía, luego le dijo que había visto a dos y que tenía fotos, los vio cuando bajaron, su marido fue tras uno y ella tras otro y como el niño saltó entre coches y había dos carriles, ya no siguió a ese niño y se dirigió hacia donde había ido su marido, que había ido hacia el otro lado y, al torcer otro edificio hay un descampado, le oyó pidiendo ayuda, estaba en el suelo encima del niño, sujetándolo, gritaba diciendo que le había echado gas pimienta y un coche paró y ella le dijo al conductor que a su marido le habían echado gas pimienta y dijo que era policía, pero que no estaba de servicio. Que el chico no tenía ninguna lesión visible, pero no se fijó en él sino en su marido, que tenía todo muy irritado, los ojos cerrados como hinchado. No oyó que su marido amenazara, ella pidió ayuda, había delante de ella un padre y un hijo, cuando éstos se alejaron los niños esperaron a bajar.

El policía nacional núm. NUM002 declara que la llamada entra por una discusión entre dos personas, acuden al lugar y cuando llegan, un policía fuera de servicio tenía sujeto al menor, la otra persona estaba sentada con la ropa llena de un gaseo y llegó un indicativo con dos funcionarios y cada uno se entrevistó con uno. Él entrevistó a la persona gaseada, dijo que había tenido una discusión con el chico porque con una piedra había fracturado la ventanilla y tras la discusión le gasea y al agarrarle los dos caen al suelo. Le conto su compañero lo que le habían contado a él, pero tampoco lo vio. La llamada fue por una discusión por una piedra o por estar discutiendo, no recuerda exactamente. El envase de gas pimienta no lo vio en ningún momento, pero si vio a la persona que tenía la cara y la ropa gaseada, cree que lo tenía guardado el compañero fuera de servicio, el menor llevaba una navaja también. El reflejó en un parte de intervención. Cuando ellos llegaron el compañero fuera de servicio estaba sujetando al menor y la persona gaseada estaba sentada en el suelo. El menor tenía una herida en la ceja, una lesión no de carácter muy sangrante o muy abundante en el momento en que ellos llegaron. El gaseado no podía ver por lo que refería y decía que no podía respirar bien además del escozor en los ojos.

El Policía Nacional NUM003 declara que estaba fuera de servicio, que iba a su domicilio y al pasar por la carretera, al fondo, vio unas personas y una mujer pidiendo auxilio y ella dijo que " se estaban agrediendo dos personas" (sic) y él paró, los separó, se quedó con el chico, el hombre no podía ver y sus compañeros cuando llegan se quedaron con la intervención, el hombre le dijo que estaba circulando y le impacto una piedra y paró y se bajó del vehículo, por lo visto tuvieron la agresión y el chico dijo que sin querer le habían dado una patada a una piedra y es posible que impactara la piedra, en el suelo había una navaja y spray de gas pimienta y el menor reconoció que era suyo. Al llegar el hombre agarraba por los brazos al menor. El chico tenía una herida sangrante, una brecha. En ese momento no estaba agrediéndole. El hombre no veía, le sujetaba por los brazos. Que él no vio agresión, pero la hubo, porque uno estaba gaseado y el otro con una herida en la ceja, que es posible que dijera el menor que le había intentado estrangular, su intervención duró cuatro minutos, llegó la ambulancia, se limitó a separarles. La mujer que le llamo era la mujer del señor. No vio marcas o no se fijó, la verdad, en el mes de marzo era invierno no llegó a bajarle la ropa, no le llamó la atención solo la cara gaseada y la ropa y el menor en la ceja una herida sangrante. Que en su presencia no se insultó. Que cuando llegó sólo vio al mayor encima del menor, sujetándolo. No vio golpear iba conduciendo está a unos 50 metros entre ese lugar y la carretera se veía un bulto, dos personas.

Por las partes se renuncia al otro testigo, Policía Nacional que está de baja.

La médico Forense se ratifica en el informe sobre las lesiones de D. Francisco que el médico de atención primaria le mandó gotas y el oftalmólogo al día siguiente le prescribió la pomada antibiótica es tratamiento médico de la queratitis.

Por la representante del Equipo Técnico se informó sobre el menor considerando adecuada una medida de Libertad Vigilada.

A la prueba anterior debe añadirse la documental obrante en la causa a los que anteriormente se ha hecho referencia: informes Clínicos de Urgencias de Pediatría del HOSPITAL001 de DIRECCION000 (folios 11 y 12) y del HOSPITAL000 (folios 13 a 16), ambos del día 18 de marzo de 2022 y también a la prueba obtenida en segunda instancia consistente en el informe médico forense de sanidad remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuenlabrada en sus diligencias previas 339/2022, en que se objetivan las siguientes lesiones:

"Tumefacción nasal

Herida en región ciliar con tumefacción

Hematomas frontales

Erosiones a nivel cervical

Hematomas leves a nivel paravertebral y espalda

Tobillo con dolor sin limitación

Con fecha de 21 de marzo es diagnosticado de "esguince LCM (Ligamento Colateral Medial) de rodilla derecha."

Dichas lesiones que han precisado tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura con dos puntos en la herida ciliar y tratamiento médico consistente en administración de Factor VIII de coagulación, han tardado en sanar 10 días, quedando como secuelas una cicatriz ligeramente visible en cola de la ceja izquierda, discrómica, superficial y tumefacción a nivel frontal derecho, ligera desviación nasal hacia su izquierda entre la unión del hueso y el cartílago, (sin que ésta última pueda descartarse que sea anterior), que suponen un perjuicio estético ligero.

Concluye la Médico Forense: " las lesiones que constan en partes médicos podrían ser compatibles con una agresión física (se desconoce el mecanismo de acción en este caso)".

A la vista de lo anterior, no compartimos la valoración de la prueba de la sentencia en cuanto se basa la condena en lo declarado por D. Francisco (imputado en otro procedimiento y por tanto interesado en el resultado de éste) y los testigos no presenciales.

La sentencia adolece de un análisis crítico de la prueba practicada en que se dé respuesta a las razones por las que la defensa la cuestiona y omite el análisis las lesiones padecidas por el menor que constaban acreditadas documentalmente.

En primer lugar, la testigo, esposa de D. Francisco, doña Andrea no presencia los hechos alegando que cuando llega donde se encuentra su marido con el menor lo ve sujetando al menor.

Llegados a este punto, no puede considerarse la probada la versión de D. Francisco, al que se toma declaración previa información de derechos como investigado, en otro procedimiento, y la de su esposa para concluir que el primero se limitó a sujetar al menor y se produjo una caída de los dos contra el suelo, versión que no resulta compatible desde el punto de vista lógico con las lesiones del menor, que se encuentran en distintas zonas del cuerpo y por tanto no se explican por una caída, lo que viene a dotar de mayor credibilidad a lo alegado por el menor expedientado.

La legítima defensa se prueba por el instrumento utilizado, que es un spray de gas pimienta, es defensivo y además produce un efecto en quien lo recibe en los ojos que no puede ver y por tanto difícilmente puede seguir un ataque, de forma que si el menor hubiera utilizado el spray como mantiene don Francisco que le roció cuando llegó a su altura sin haberle agarrado, difícilmente se podría haber causado ninguna lesión el menor y este hecho no resulta analizado en la sentencia, de modo que las lesiones o la mayoría de las que presenta al menor debieron tener lugar antes del uso del spray por parte del mismo.

Por otro lado, en la sentencia se recoge que el menor no sólo llevaba el spray de gas pimienta, sino también una navajita, por lo que también habría merecido un análisis detallado al examinar la posible concurrencia de la legítima defensa, en cuanto al arma elegida. A este respecto debemos afirmar que, al usar el spray, lo lógico concluir que lo que quería era defenderse o repeler la agresión, no acometer al adulto, dado que en ese caso habría podido usar la navajita que no habría sólo habría impedido el ataque sino también causado consecuencias de mayor gravedad de la que se causaron con el uso del spray.

Sobre el alcance de la legítima defensa, partiendo de lo anterior, debe considerarse eximente de la responsabilidad criminal, pues el mayor tiene una superioridad clara respecto del menor, la propia Letrada de la acusación particular en fase de informe en el acto de la vista llama la atención del Magistrado a quo sobre la diferente complexión de D. Francisco que es mucho más fuerte que el menor. La persecución, el alcance, las lesiones es un contexto que permite llegar a la conclusión de que el menor lo que quería era defenderse y que cesara el enfrentamiento, sabe que es hemofílico, siendo el uso del spray en ese momento el único medio que racionalmente consideró que era útil para la defensa de su integridad corporal amenazada en mayor medida al padecer de un problema de coagulación.

Todas estas circunstancias hacen que deba prosperar el recurso interpuesto, pero únicamente en lo que se refiere a la condena del menor por el delito de lesiones, respecto del que se aprecia una actuación en legítima defensa eximente. Concurre una agresión ilegítima en el sentido establecido en el art. 20.4 Primero del C.P., (constitutiva de delito de lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en la sutura de la herida) y que le sitúa ante un grave peligro en razón a la hemofilia que padece, concurriendo también la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Para ello tenemos en cuenta que se trata de un instrumento claramente defensivo y no utilizó la navaja que también portaba, por lo que pudiendo acometer de forma mucho más grave, eligió utilizar el arma defensiva, que si bien ha causado lesiones en la víctima que visitada por un especialista se le prescribió una pomada antibiótica, sin que se cuestione el informe médico forense respecto a si constituye o no tratamiento médico, habrían podido ser de mayor entidad las causadas de haber elegido la navaja, por lo que se infiere que la intencionalidad del uso fue defensiva.

Distinta suerte puede tener la impugnación de la sentencia en lo que se refiere a la condena por el delito leve de daños, basándose el impugnante en que al no haber sido visto por ningún testigo cómo lanzó la piedra contra el vehículo, no se puede descartar que se hubiera podido producir por imprudencia y ello porque en este sentido la prueba lleva racionalmente a concluir lo contrario, al menos concurre dolo eventual, según el relato de hechos probados de la sentencia que en este particular se mantiene, dado que al lanzar piedras hacia la calle, la consecuencia ya sea buscada o aceptada era como mínimo la de producir daños en los vehículos, sin que se considere que la sentencia incurra en error en la apreciación de la prueba en este extremo.

La estimación parcial del recurso impide la absolución del menor respecto de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia, pues si bien procede revocar la condena del mismo por el delito de lesiones, al apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.4 del Código Penal de legítima defensa, así como revocar también la condena al pago de la indemnización a D. Francisco por la cantidad de 2.100 euros, por dichas lesiones; sin embargo, procede confirmar la condena del menor por el delito leve de daños, y en proporción a la gravedad del citado delito leve, y teniendo en cuenta que el límite máximo a imponer según el art. 9.1 de la LORRPM por delito leve son seis meses de Libertad Vigilada, medida que fue la medida orientada por el Equipo Técnico en razón a los déficits apreciados en el menor, en proporción a la gravedad del hecho y en razón a que la medida pueda tener una efectividad que precisa un tiempo para que se cumplan los objetivos de la misma, se acuerda por un tiempo de CINCO MESES de Libertad Vigilada.

Debemos confirmar también el pronunciamiento de condena del menor a indemnizar conjunta y solidariamente con sus representantes legales, a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA en la cantidad de 184,84 euros con los intereses legales del art. 576 LEC por los daños ocasionados en el vehículo.

Procede declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias.