Sentencia Penal 654/2022 ...e del 2022

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16/02/2023

Sentencia Penal 654/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1388/2022 de 17 de octubre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Octubre de 2022

Tribunal: AP Madrid

Ponente: ARACELI PERDICES LOPEZ

Nº de sentencia: 654/2022

Núm. Cendoj: 28079370262022100672

Núm. Ecli: ES:APM:2022:17362

Núm. Roj: SAP M 17362:2022


Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO ALS

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0228162

Procedimiento sumario ordinario 1388/2022-ALV

Delito: Homicidio

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 694/2021

SENTENCIA Nº 654/2022

ILMO/AS. SER/AS. MAGISTRADO/AS:

DÑA. ARACELI PERDICES LOPEZ

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

DÑA. Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el 6 de octubre de 2022, la causa seguida con el nº 1388/2022 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario nº 694/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, por un supuesto delito de asesinato intentado, contra D. Emiliano, nacido el día NUM000 de 1976 en Senegal, hijo de Eulogio y de Irene, titular del NIE nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, privado de libertad por esta causa desde el 10 de julio de 2022, representado por la procuradora Dª. Nuria Garrido Ruiz y defendido por el letrado D. Pablo Segundo Elizondo Ruiz.

Ha ejercitado la acusación particular Dª. Leocadia, representada por la procuradora Dª. Patricia Rosch Iglesias y defendida por el letrado D. José Antonio Casas Bautista.

El Ministerio Fiscal ha intervenido como acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dª. Victoria Bonilla García, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª. Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato por la concurrencia de alevosía y ensañamiento del art. 139.1.1º y 3º del CP en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, del que es responsable en concepto de autor Emiliano, con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del CP y de la agravante de género del art. 22.4 del CP, solicitando se le condene a la pena de 19 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como al amparo de los arts. 48.2 y 57 del CP a la prohibición de aproximarse a Leocadia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 21 años, y de conformidad con el art. 140 bis 1 y 2 del CP a la medida de libertad vigilada durante 10 años, y a la privación definitiva de la patria potestad de su hija menor Noemi.

Interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Leocadia en la cantidad de 700 euros por días de ingreso hospitalario, 3.000 euros por días de perjuicio moderado y 1.700 euros por operación quirúrgica, en 1.050 euros por tratamiento odontológico, en 53.500 euros por secuelas estéticas y en 20.000 euros por daño moral, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil.

SEGUNDO. - La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas e indemnización, y que se condene al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO. - La defensa del acusado en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138. 1 en relación con los arts. 16 y 62 del CP, del que es responsable en concepto de autor Emiliano, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación del art. 21. 3 del CP, de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP y de la agravante de parentesco del art. 23 del CP, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, debiendo indemnizar en 6.000 euros a Leocadia.

Hechos

Se declara probado que Emiliano, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 de1976, sin antecedentes penales, de nacionalidad senegalesa y con residencia legal en España, siendo titular del NIE NUM001, mantenía una relación sentimental de varios años de duración con Leocadia, nacida el NUM002 de 1991, de nacionalidad senegalesa y con residencia legal en España, siendo titular del NIE NUM003, fruto de la cual tenían una hija Noemi. que tenía unos cinco o seis años al tiempo de los hechos, conviviendo todos juntos, en la vivienda que tenían alquilada en el PASAJE000 nº NUM004, de Madrid..

Leocadia denunció en la madrugada del día 9 de julio de 2021 a Emiliano por estar amenazándola de muerte, denuncia que se sigue en otras actuaciones, habiéndole expresado ella su deseo de romper la relación que mantenían ante lo que Emiliano le manifestó que si no estaba con él prefería matarla e ir a la cárcel.

El día 10 de julio de 2021 después de haber estado ambos detenidos por las denuncias mutuas que se interpusieron, Leocadia llegó sola al domicilio conyugal poco antes de las 14:00 horas, y cuando estaba a duchándose para ir a recoger a su hija, llegó Emiliano a la vivienda, y con el propósito de acabar con la vida de Leocadia y aprovechándose de que estaban solos y había cerrado la puerta con llave para impedir la huida de la mujer, y de la vulnerabilidad de Leocadia que estaba desnuda y desprevenida, le dijo que la iba a matar, y que era su último día y que iba a empezar sacándole los ojos, ante lo Leocadia, asustada y al estar la puerta de la vivienda cerrada con llave, fue hacia una ventana con la intención de saltar, cogiéndola entonces Emiliano por el pelo, tirándola al suelo, sentándose encima suyo mientras la agarraba con una mano del cuello para eliminar cualquier posibilidad de defensa por su parte, golpeándola repetidamente con gran energía en la cara y en el cráneo con unos objetos contundentes no identificados y con un portarrollos metálico. En un momento en que Emiliano fue a coger algo para seguir agrediéndola, Leocadia logró levantarse e ir hacia una ventana que daba a un patio y abrirla, pidiendo auxilio, recibiendo entonces un nuevo golpe en la parte posterior de la cabeza con un objeto contundente que le fracturó el cráneo.

Con motivo de los gritos que dio Leocadia pidiendo auxilio y que escucharon los vecinos, uno de ellos llamó a la policía, que se personó a los pocos minutos, mientras que otros daban golpes en la puerta de la vivienda de Emiliano, pidiéndole que parara.

Al llegar la policía a la vivienda y llamar a la puerta, Emiliano les abrió, diciéndoles que lo había hecho porque ella se está follando a un amigo suyo, siendo detenido en el acto, y Leocadia evacuada a un centro médico para ser atendida de sus heridas.

A consecuencia de los golpes que Emiliano dio a Leocadia, ésta resultó con lesiones que le ocasionan un shock hemorrágico, del que hubiera fallecido de no recibir el tratamiento médico urgente que se le facilitó tras hacer acto de presencia la policía, requiriendo ingreso en una UCI hospitalaria.

Las lesiones que sufrió consistieron en:

Fractura occipital izquierda.

Fractura de rama mandibular izquierda con extensión a cóndilo.

Heridas incisas de piel y pérdida de sustancias blandas:

- heridas frontales

- herida abierta de cara complicada: herida profunda en región geniana izquierda que alcanza hueso malar.

- herida ala nasal izquierda

- herida en mentón y submandibular izquierda

- herida retroauricular izquierda que solo afecta a piel.

- herida en labio superior e inferior y avulsión de piezas dentales 21 y 22 (incisivos superiores) movilidad de piezas 31, 41, 42 y 43.

Tardó en curar de las lesiones 54 días, de los que 6 días estuvo ingresada hospitalariamente, requiriendo tratamiento médico y quirúrgico consistente en transfusiones de sangre, sutura de heridas, tratamiento farmacológico, tratamiento conservador de las fracturas craneal y mandibular y tratamiento odontológico con retirada de la piezas afectadas y sustitución por prótesis.

El resto de días estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas permanentes que le producen un perjuicio estético importante, además de la pérdida de piezas dentales, nueve cicatrices, de las que tres se localizan en la zona craneal, no marcadamente visibles y que permanecen ocultas por el cabello, y el resto en la cara, en concreto en región malar, región frontal derecha y región frontal izquierda, zona del párpado superior izquierdo, ala nasal izquierda, labio superior y región mentoniana, cicatrices que miden entre uno y ocho centímetros.

Los policías nacionales actuantes no localizaron en la vivienda los objetos contundentes de que se sirvió Emiliano en la agresión, de los que logró deshacerse u ocultar antes de que llegaran, con excepción del portarrollos metálico, de unos 35 o 40 cm. con restos de sangre de Leocadia, que no obstante no intervinieron aquellos. Tampoco se localizaron las piezas dentales que le faltaban a Leocadia

Por auto de 12 de julio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se prohibió a Emiliano aproximarse a menos de 500 metros de Leocadia, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, medidas que fueron mantenidas por auto de 26 de julio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 3 de Madrid, extendiéndolas a su hija menor de edad Noemi., hasta que termine el procedimiento por resolución firme, sin perjuicio de su posible modificación.

Fundamentos

PRIMERO. - CALIFICACION JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1. 1º en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, al haberse llevado a cabo por parte del culpable todos los actos necesarios para acabar con la vida de su pareja sentimental, agrediéndola repetidamente con fuertes golpes en la cabeza y cara, aprovechándose de que estaba desprevenida y no tenía capacidad de defensa ni de hacer frente al ataque, no logrando su objetivo por la actuación de terceros que procedieron a avisar a la policía, recibiendo la mujer asistencia médica urgente que permitió salvarle la vida, lo que se estima acreditado por lo que se expondrá a continuación.

SEGUNDO. - AUTORIA Y VALORACIÓN PROBATORIA.

Es responsable penal de los hechos en concepto de autor del art. 28 del CP, Emiliano, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado reconoció en el juicio oral haber golpeado reiteradamente en la cabeza y cara a su pareja sentimental Leocadia, con la que tenía una hija en común y convivían en el mismo domicilio que tenían alquilado. Relató que habían estado detenidos los dos por haberse denunciado mutuamente y que el día 10 de julio de 2021 quedaron en libertad por separado, que cuando él volvió a casa poco antes de las dos de la tarde abrió la puerta con la llave, pero no la cerró con ella, que las ventanas estaban cerradas con las persianas echadas y descubrió a Leocadia teniendo relaciones sexuales en la cama de una habitación con un individuo al que no conocía de nada, que el individuo salió corriendo de la vivienda. Y que él se volvió loco por lo que había visto, y comenzó a pegarle puñetazos dándole en la cara, cabeza, mandíbula, que la golpeó estando caída en el suelo y cuando se levantaba, que no sabía cuántos golpes le dio, que cuando paro le pidió agua y se la dio y hablaron un poco, que ella le pidió perdón y la perdonó, que le dijo que no le iba a dar dinero para el alquiler y que ella cogió un palo de madera y dijo que el teléfono móvil era suyo y lo rompió, que cuando vio lo mucho que sangraba se asustó, que él abrió la ventana que daba al patio y gritó a los vecinos pidiendo auxilio para que llamasen a la policía o al Samur, lo que no pudo hacer por teléfono al no tener batería y llevar varios días sin luz en la vivienda, que no llamó nadie a la puerta de la vivienda, solo la policía, que tardó en llegar unos pocos minutos después de que dejara de golpear a Leocadia, reconociendo que dijo a los agentes que lo había hecho porque ella se estaba follando a otro. Negó haber usado un martillo, un destornillador o unos alicates, señalando que solo le dio puñetazos, sin emplear ningún objeto para golpearla, explicando que la sangre que tenía un palo fue porque ella lo cogió para golpear su teléfono móvil, y que no vio que ella perdiera los dientes.

Por su parte Leocadia sostuvo que después de quedar en libertad el día 10 de julio de 2021 fue a su casa, estaba sola y cuando se estaba duchando llegó el acusado, que cerró la puerta con llave, cogiendo también sus llaves y que le dijo ¿no te decía que te iba a matar?, pues te voy a matar, va a ser tu ultimo día, sacando de una mochila unas armas que llevaba aludiendo a unos alicates, un destornillador, un martillo y un cuchillo pequeño, que estaba desnuda, que no pudo salir por la puerta porque estaba cerrada con llave, que fue hacia la ventana que daba a la calle para huir, pero pensó que si se tiraba podía matarse y dejar sola a su hija, que entonces él la cogió con las manos de las trenzas del pelo y la tiró al suelo, se puso encima de ella y agarrándola con una mano del cuello le dijo que le iba a sacar los ojos, que la empezó a golpear en la cara y en la cabeza, con un martillo y con un palo como de madera pero más duro, que el primer golpe fue a la altura del ojo izquierdo, que después de golpearla en la boca con los alicates le arrancó los dientes, que cuando él fue a coger una cosa consiguió acercarse a una ventana que daba al patio y la abrió pidiendo auxilio, ya no tenía fuerzas y él le dio otro golpe por detrás en la cabeza con el martillo. Explicó que la cogió por sorpresa porque no sabía que fuera a volver ese día a casa, que cundo la agarró del cuello, teniéndolo encima, no podía moverse, y que, aunque ella luchaba porque no quería dejara a su hija abandonada, con tantos golpes no podía hacer nada. Negó que estuviera manteniendo relaciones sexuales con otro hombre, señalando que siempre la estaba amenazando, que se mostraba celoso, que ella se quería divorciar y él no y que le decía que si estaba con otro hombre prefería matarla e ir a la cárcel, y que ya le había dicho a su hermano que iba a matarla y fueron a denunciarlo.

A nivel testifical Eleuterio, vecino de la corrala en la que vivían, declaró que oyó gritos de mujer pidiendo auxilio, pero no de hombre, que llamó a la policía, que llegó menos de cinco minutos después, viendo desde la galería de la corrala como otros vecinos golpeaban la vivienda del acusado pidiéndole que parara, y que se oyó ruido de muebles como moviéndose.

Los agentes de la Policía Nacional que se personaron en el lugar ante el aviso de que un hombre estaba agrediendo a su pareja, señalaron que vieron a una mujer a través de una ventana toda ensangrentada, que no decía nada porque no tenía fuerzas, que llamaron a la puerta y les abrió el acusado que estaba todo ensangrentado, diciéndoles que con lo había hecho porque se estaba acostando con un amigo suyo (así lo dijo el policía nº NUM005, que señaló que creía recordar que la mujer estaba desnuda, y el policía nº NUM006), que a la mujer le faltaban dientes, tenía heridas inciso contusas, se le veía el cráneo en varias zonas (policía nº NUM006, que espontáneamente manifestó que él creía que su intención era acabar con la vida de esa persona), que estaba ensangrentada y con lesiones, con los ojos hinchados, casi no podía abrirlos, le faltaba varias piezas dentales y se le veía el hueso (policía nº NUM007) que la casa estaba llena de sangre hasta el techo, con signos de lucha y el mobiliario revuelto, que solo encontraron un destornillador sin restos de sangre, por lo que no lo reseñaron en su informe, y un palo de madera que si la tenía (policía nº NUM008).

El testigo Gervasio señaló que el acusado le había dicho unos días antes que iba a matar a su hermana Leocadia y que fue con ella a denunciarlo.

Por último, y al margen de la pericial que ha confirmado que el ADN de la sangre que había en las prendas del acusado era de Leocadia, se ha contado con el resultado del pericial médico forense. De sus conclusiones se extrae que los golpes que recibió la mujer lo fueron en una zona vital como es la cabeza, que aisladamente considerados los golpes y las lesiones ocasionadas no habrían sido mortales, pero la suma de todos ellos provocó a la mujer un shock hemorrágico por el que si no hubiera recibido el tratamiento urgente que se le dispensó, habría muerto. Apuntaron que la lesión craneal era compatible con haber sido golpeada con un objeto contundente, aunque no podían determinar de qué tipo, que la de la frente fue por un golpe tangencial con un objeto de tamaño considerable, que no sería un palo o un martillo, que las heridas en la cara podrían ser compatibles con que hubiera sido golpeada con un portarrollos, que la del labio y los dientes se pudieron ocasionar con un puñetazo muy fuerte o un objeto contundente, pero el resto de lesiones no lo pudieron ser con puñetazos, puntualizando que dado que en los informes médicos que consultaron no se indicaba que las perdidas dentales fueran antiguas, tenían que ser recientes, así como que no tenían datos de que hubieran sido arrancadas, pareciendo su pérdida más propia de una agresión con mucha energía, ya fuera un puño o con un objeto contundente.

Hemos de empezar señalando que nos encontramos ante un delito contra la vida intentado, y no ante un delito contra la integridad física en la modalidad de lesiones consumadas, como la propia defensa vino a admitir en la calificación jurídica que efectuó en sus conclusiones definitivas, por más que el acusado, en el trámite de la última palabra, sostuviera que no quería matar a su pareja.

Todos los golpes que dio el acusado a su mujer fueron dirigidos a una zona, como es la cabeza, de carácter vital, por alojar el cerebro, lo que no se necesita tener conocimientos especializados para saberlo. Los mismos fueron reiterados en diferentes partes de la cabeza y del rosto, dándose con tal fuerza que ocasionaron fracturas de cráneo y de mandíbula a la mujer, dejando expuestos los huesos en varias zonas, confirmando los médicos forenses que el shock hemorrágico que de ocasionaron a la víctima habría provocado su fallecimiento de no recibir, como recibió, asistencia médica inmediata. Por otra parte ya al llegar a casa el acusado dijo a su pareja que la iba a matar, lo que resulta del testimonio de la propia Leocadia, que se estima creíble si tenemos en cuenta que en la madrugada del día anterior presentó denuncia contra Emiliano exponiendo que habían tenido una discusión en la que él le dijo "tengo ganas de matarte, te voy a matar" y que se lo venía diciendo desde hacía tres meses, proponiendo como testigo a su hermano Gervasio, el cual confirmó en el plenario haber oído decir al acusado que iba a matar a su hermana. Todos estos elementos permiten confirmar que el propósito que presidió la actuación del acusado fue el de matar a Leocadia, y no solo el de lesionarla.

Por lo demás tanto el reconocimiento efectuado por el acusado en el plenario de que golpeó repetidamente en la cabeza y en la cara a Leocadia, asumiendo ser el responsable de sus lesiones, como lo declarado por la lesionada, y por los policías nacionales, en cuanto a lo que observaron como testigos directos, y a lo que les dijo el acusado en los constituye una manifestación espontánea por su parte (que lo había hecho porque "se está follando a un amigo mío"), que lejos de negar en el plenario haberla dicho, Emiliano admitió habérselo contado sin que le interrogaran, confirma la autoría del acusado en los hechos que se han declarado probados.

En cuanto a si nos encontramos ante un homicidio o un asesinato intentado, se invoca por las acusaciones en la acción llevada a cabo por el acusado la concurrencia de las circunstancias de alevosía y de ensañamiento.

El ensañamiento se relacionaba en sus conclusiones provisionales con el arrancamiento de piezas dentales con unos alicates, y en sus conclusiones definitivas ya solo con la reiteración de fuertes golpes en la cara y cabeza con puñetazos, un portarrollos de cocina y un martillo.

El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de " aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". La jurisprudencia no vincula el ensañamiento con la simple repetición de golpes, sino con el placer de hacer daño, buscado de propósito, un alargamiento innecesario del sufrimiento de la víctima o la causación de sufrimientos adicionales, de manera que experimente dolores o sufrimientos especialmente intensos.

Como dice la STS 1232/2006, 5 de diciembre, se trata de una modalidad de tortura, innecesaria para causar la muerte de la víctima y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

Tal y como señaló la defensa letrada del acusado, la policía no localizó en la vivienda ni alicates, ni martillo, ni piezas dentales, lo que no implica que la pérdida que sufrió Leocadia de las piezas dentales 21 y 22 no fueran resultado de la agresión llevada a cabo por el acusado, lo que ha quedado probado, no solo por la manifestación de los médicos forenses que precisaron que en ningún momento se indica en los informes de asistencia facultativa que las perdidas dentales y las lesiones que conllevaron no fueran recientes cuando la atendieron tras la agresión, sino porque los policías nacionales nº NUM006 y NUM007 pudieron ver como tenia sangre en la boca y le faltaban dientes, sin que el acusado señalara en ningún momento que le faltaran los dientes con anterioridad, o que cuando llegó a casa ya no los tuviera, limitándose a decir que no vio que perdiera los dientes.

Ahora bien, no obra en la causa ningún informe odontológico que dé apoyo a si las pérdidas de las piezas pudo ser a consecuencia de un arrancamiento o de golpes a nivel bucal, señalando los médicos forenses que la perdida de los dientes podía tener origen causa en que se la hubiera golpeado fuertemente a la altura de la boca con un puñetazo o con un objeto contundente, lo que unido a que no se localizaran las piezas a efectos de poder determinar si aparecían rotas sin mas o estaban integras, ni lo alicates, hubieran impedido en cualquier caso dar por acreditado con la seguridad exigible que se produjera su arrancamiento con unos alicates, y por lo tanto dar entrada a la figura del ensañamiento, que de haberse podido tener por probado se hubiera apreciado.

En cuanto a la reiteración de golpes, a pesar de ser en cara y cabeza, con una fuerza considerable para ocasionar fracturas óseas, y utilizando algún tipo de objeto contundente, no cabe extraer de ello un propósito de ocasionar un dolor añadido a la víctima, aparte de su muerte. Al contrario, ya desde el principio le tuvieron que ocasionar un cierto aturdimiento, indicando los forenses que a los pocos minutos no debió sentir sensación de dolor por el shock hemorrágico que se produjo de forma prácticamente inmediata. No se aprecia pues base para dar entrada a la figura del ensañamiento.

Si se aprecia en cambio la concurrencia de la alevosía, que aparece definida en el art. 21.1 del CP, se caracteriza por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer la víctima. El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo, habiéndose distinguido diversas clases de alevosía, así junto a la alevosía convivencia o doméstica que contempla la más reciente jurisprudencia derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día, la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, supuesto éste último que concurre tanto cuando la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como cuando éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002 recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone.

La STS 215/2019, de 24 de abril, arrancando de la definición legal de la alevosía, precisa que exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

La agresión se cometió en el que constituía hogar de la pareja y de su hija, de escasas dimensiones, por más que tuviera un salón y dos habitaciones, como se pudo apreciar en el reportaje fotográfico, cogiéndose a la víctima de forma totalmente desprevenida como lo demuestra que estuviera desnuda - lo que no solo señaló ella, sino también uno de los policías que testificó en el juicio, al que se le preguntó por ese detalle - porque estaba duchándose.

Por más que la relación de la pareja fuera conflictiva, como evidencian las denuncias que se habían interpuesto ambos los días previos y las amenazas de muerte que ella dijo le hacía, se sentía segura en el domicilio conyugal, ya que no puso nada en la puerta para evitar la entrada del acusado, señalando que la cogió por sorpresa porque no sabía que iba a volver ese día a casa. Las posibilidades de huida de la mujer estaban limitadas al haber cerrado la puerta con llave, lo que ella reseñó en todas sus declaraciones, haciendo en el juicio el gesto de cómo se las metió en su bolsillo, indicando que también cogió las llaves suyas, con lo que se limitaban las posibilidades de fuga de la mujer. Cuando ella fue hacia la ventana que daba a la calle, la cogió con las manos del pelo y la tiró al suelo, donde se puso encima de ella y comenzó a golpearla, admitiendo él mismo que estando en el suelo la golpeó. La mujer dijo que la tenía agarrada por el cuello cuando estaba caída y que no podía hacer nada, aunque quería luchar por seguir viva por su hija, y lo cierto es que frente a las numerosas lesiones de ella, el acusado no presentaba ninguna lesión objetivable cuando fue reconocido por los servicios médicos a las 16:10 horas del día de los hechos, apenas unas dos horas después de que hubieran tenido lugar, lo que es especialmente reseñable, y patentiza que por la forma sorpresiva en que se llevó a cabo el ataque, y la manera en que se materializó, golpeándola siempre en una zona corporal como es la cabeza, que ya con el primer impacto ocasiona un aturdimiento en la víctima - ninguna señal tenía Leocadia de que la hubiera golpeado en otra parte de su cuerpo -, teniendo lugar alguno de los golpes cuando la víctima estaba de espaldas al atacante, la agresión se llevó a cabo por el acusado privando intencionadamente a la mujer de oportunidad alguna de defenderse, tal es así ni quiera pudo arañar a su agresor en un intento por evitar que la golpease.

Esa ausencia de lesiones en el acusado, que cuando fue reconocido por facultativos médicos ni siquiera refirió dolor en las manos, lleva a la cuestión relativa a los instrumentos con los que se materializaron los golpes. Mientras que Leocadia en ninguna de sus declaraciones aludió a que hubiera sido agredida con puñetazos, señalando que la había golpeado con un martillo y con un palo como de madera, pero más duro, el acusado dijo que solo uso los puños - lo que señaló por primera vez en el plenario - cuando de haber golpeado a su pareja con los puños con una fuerza tal como para ocasionarle fracturas óseas en cráneo y mandíbula, y romperle los dientes, sería esperable alguna señal lesiva externa, siquiera fuera a nivel de los nudillos, ya que solo para romper el labio y los dientes los forenses dijeron que se tuvo que emplear una energía muy grande. No resulta acorde a la lógica que la zona impactada, especialmente dura, se fracture, y el puño impactante, salga de tan violenta acción sin rasguño alguno. Basta comparar el parte médico del acusado emitido a las 14:10 horas, sin lesión alguna, y el de la lesionada que lo fue a las 14:59 horas del mismo día, en el que se recoge "agresión con arma inciso contusa, múltiples heridas inciso contusas en cráneo y cara. Fractura rama mandibular y occipital no desplazada". La ausencia de ninguna señal física de que se hubieran usado sus puños para producir esas lesiones, avalan que el acusado uso objetos contundentes para provocarlas, incluso la herida del labio y la avulsión de las piezas dentales, única que señalaron los forenses se podría haber causado por un fuerte puñetazo, admitiendo que algunas de las lesiones de la cara se podrían haber sido ocasionado con un portarrollos, no así la de la zona craneal, que precisó de un objeto contundente, ni la de la frente.

La policía nacional (F. 205) informó de que solo fueron recogidos en la inspección ocular vestigios biológicos, no existiendo ningún vestigio físico, indicando que sobre un portarrollos de cocina fueron recogidas dos torundas con las que se realizaron frotis del portarrollos una en la base y otra en la parte superior, con restos biológicos de sangre, no llegando a intervenir dicho efecto. La sangre encontrada se ha confirmado pericialmente que era de Leocadia, aunque ella no sabía si fue agredida con el portarrollos. Por su parte el policía nacional nº NUM008 que participó en la inspección de la vivienda declaró que el portarrollos era de unos 35 o 40 cm, metálico, con restos de sangre en los laterales, aludiendo a que había también un mortero de madera y un destornillador, en el que no vieron restos de sangre, y otro objeto que no sabía si era martillo, apuntando que se enfocaron en el portarrollos porque pensaron que la agredió con él. Nada de esos otros objetos se refleja en los informes policiales que obran en las actuaciones, no dejando de ser llamativo que ni siquiera se interviniera el portarrollos en cuestión. En todo caso la realidad de que se utilizaron objetos contundentes en la agresión resulta de la naturaleza de las lesiones ocasionadas y de la ausencia de señales de violencia en los puños del acusado, lo que da respaldo a la versión de la lesionada sobre que fue agredida con un martillo o algo de similar contundencia, no pudiéndose pasar por alto que también aludió a que Emiliano tenía un cuchillo, más pequeño que el que guardaba en casa, cuchillo de cuya existencia ya alertó a la policía como resulta de la declaración del agente nº NUM007 cuando expuso que al llegar a la casa, estando ella ensangrentada, les decía, el cuchillo, que miraron y no lo localizaron, no pareciendo que en el estado en que se encontraba la mujer tuviera capacidad ni necesidad de fabular sobre la existencia del indicado instrumento. Por lo demás no se puede pasar por alto que de la declaración de Eleuterio se desprende que desde que actuaron los vecinos hasta que llegó la policía transcurrieron unos minutos, durante los que el acusado tuvo tiempo para deshacerse de los objetos empleados, ya ocultándolos en la vivienda, ya arrojándolos por la ventana que daba a la calle, no constando que la policía realizara ninguna inspección en ese lugar

TERCERO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

(I) Concurre en la comisión del delito la agravante de parentesco del art. 23 del CP, circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, por ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esta clase de conductas en esos casos, o como se declara en la STS 147/2004, de 6 de febrero, la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo este dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia, vendría a hacer imposible la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (...) teniendo por su parte señalado la STS de 29 de junio de 2010 que "los Tribunales de justicia venimos apreciando el parentesco como atenuante en los delitos de carácter patrimonial y como agravante en los de contenido personal."

Pues bien, una vez señalado lo anterior y acreditado por el reconocimiento tanto del acusado como de Leocadia, que mantenían eran pareja sentimental desde hace varios años, teniendo una hija en común y conviviendo todos juntos en el mismo domicilio, al ser el delito de asesinato el más grave que se puede cometer contra una persona, necesariamente debe apreciarse la relación de parentesco a que alude el art. 23 del CP como circunstancia agravante, cuya concurrencia por lo demás asumió la propia defensa del acusado.

(II) Así mismo concurre la agravante prevista en el art. 22.4 del CP consistente en cometer el delito por razones de género.

Tras su introducción en el Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015, la jurisprudencia vino a perfilar las características de esta figura, precisando que la agravación de la pena es procedente en todos aquellos casos en que la discriminación por razones de género, basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezca como motivo o móvil de la conducta ( STS 584/2018, de 23 de noviembre y 707/2018, de 15 de enero de 2019).

Delimitó también los límites entre la agravante de género y la de parentesco, admitiendo su compatibilidad. Así la STS 565/2018, de 19 de noviembre, apunta que "la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia" incidiendo en la compatibilidad de la agravante de género y la agravante de parentesco, por su distinto fundamento, ya que "la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia- de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo".

En la misma línea la STS 223/2019, de 29 de abril, insiste en que "la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia".

De manera que en aquellos supuestos en que como el presente concurra la agravante de parentesco, para que se pueda apreciar la agravante de género de forma simultánea, se debe acudir a los criterios que la propia jurisprudencia ha establecido para que puedan ser compatibles ambas figuras, es decir que la intención de dominación sobre la mujer presidiera o acompañara la actuación del culpable, y a este respecto la motivación que dio lugar a que el acusado intentara matar a su mujer fue la creencia (real o no, lo que en toda caso resulta intrascendente) de que su mujer le estaba siendo infiel con otro hombre, como quedó patentizado por lo que manifestó a los agentes que se personaron en el lugar de los hechos al indicarles que lo había hecho porque "se está follando a un amigo mío", lo que implica que su actuación vino guiada por estimar que su mujer estaba subordinada a él y le pertenecía, negándole la posibilidad de tener relaciones sexuales con otra persona distinta, lo que si bien podría justificar que, de haber sido cierta su creencia, pusiera fin a la relación sentimental que mantenían, en ningún supuesto imaginable autorizaría el comportamiento que tuvo.

(III) Se solicita por la defensa del acusado la apreciación como muy cualificada de la atenuante contemplada en el art. 21. 3 del Código Penal consistente en obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La petición se sustenta en que el acusado sostuvo que cuando llego a su domicilio se encontró a su mujer con un hombre manteniendo relaciones sexuales, que el varón salió corriendo, y que él se volvió loco al verla con otro.

Con respecto a la circunstancia de arrebato y obcecación se establece en las SSTS 229/2017, de 3 de abril y 1284/2009, de 10 de diciembre, que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la obcecación como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 1237/1992, 28 de mayo); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre). Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación), pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso ( STS 357/2005, de 20 de abril).

En cuanto a sus requisitos, se ha venido exigiendo por la jurisprudencia:

- la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( SSTS 256/2002, de 13 de febrero, 140/2010, de 23 de febrero).

- los estímulos han de ser poderosos y suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS 1483/2000, de 6 de octubre). Como regla general, "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS 256/2002, de 13 de febrero). No cabe atenuar la responsabilidad penal en virtud de cualquier reacción colérica cuando el estímulo provocador es débil y la respuesta al mismo se muestra totalmente excesiva y desmesurada con respecto al hecho motivador ( STS 546/2012, de 25 de junio).

- los estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social de forma que tales estímulos no sean repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético, ya que su conducta y sus estímulos no pueden ser amparados por el derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante; pues no basta para la estimación de la atenuante cualquier reacción colérica de las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas ( SSTS 17 de noviembre de 1998, 15 de enero de 2002). Así por ejemplo la jurisprudencia ( STS 754/2015, de 27 de noviembre y 61/2010, de 18 de enero) no autoriza que los celos puedan justificar la atenuante, ya que exceptuando los casos en que la reacción tenga una base patológica probada, las personas deben comprender que la libre determinación sentimental de aquellas otras con las que se relacionan no puede entrañar el ejercicio de violencia, ya que de lo contrario se estarían "privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal".

- debe existir una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, si no inmediata sí próxima entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96, de 20 de diciembre y 1479/99, de 18 de octubre).

En el presente caso no ha quedado acreditada la versión sostenida por el acusado. No desconociéndose que manifestó de forma espontánea a los policías que se personaron en el lugar que lo había hecho porque ella "se está follando a un amigo mío", según se refleja en el atestado que fue ratificado en el juicio oral por los agentes que lo confeccionaron, lo que Leocadia negó, no hay ningún dato externo al mismo que avale su relato, no pudiendo pasarse por alto que en las diferentes veces que ha declarado a presencia judicial ha ofrecido tres versiones diferentes.

Paso de jurar por su alma que no había tocado a Leocadia en su declaración de 26 de julio de 2021, a decir en la de 13 de diciembre de 2021 que al llegar a casa la encontró con otro hombre que salió corriendo, que ella también salió corriendo y chocó contra una pared y al caer se dio con un grifo y con el wáter, que no la había tocado, intentado solo reanimarla, devenir sobre cómo se lesionó la mujer que reiteró en la diligencia de reconstrucción de hechos llevada a cabo el 17 de febrero de 2022, para luego manifestar en el juicio oral, después de que el 12 de marzo de 2022 los médicos forenses informaran de que el mecanismo de producción de las lesiones que presentaba la mujer no era compatible con el referido por el investigado, que la golpeó repetidamente en el cabeza con los puños, lo que tampoco es cierto, al menos en su totalidad, ya que los forenses señalaron que algunas lesiones fueron producto de golpes con un objeto contundentes, cuya tipología no pudieron precisar, pero que no las ocasionaron puñetazos. Tampoco es cierto que como dijo en el juicio oral - y había negado durante la instrucción - pidiera auxilio por la ventana al no poder recabar auxilio por teléfono por tenerlo sin batería, porque Eleuterio fue claro al señalar que los únicos gritos de auxilio que oyó fueron de mujer, y por las circunstancias en que se ubicaba la vivienda, dentro de una corrala en la que el propio testigo señaló que se oía todo, resulta difícil de asumir que una voz potente como la del acusado no fuera oída si hubiera gritado. Por otra parte, ninguno de los testigos hizo mención a que algún vecino mencionase haber visto salir corriendo a un varón de la vivienda en cuestión.

No cuestionándose en todo caso, visto lo que manifestó a los agentes, que la conducta del acusado pudiera estar relacionada con una cuestión de celos, en todo caso y como ya se ha indicado con anterioridad, no cabe privilegiar reacciones coléricas que pueden ser manifestación de un espíritu de dominación del varón, lo que se haría si se otorgara validez como estímulo justificativo a la reacción del acusado fundada en que tuviera sospechas de que su mujer le pudiera estar siendo infiel, lo que de igual forma cabría sostener si, como él dijo, la encontró teniendo relaciones sexuales con un tercero. A este respecto da la impresión de que la presencia de un hombre con Leocadia parece más un relato exculpatorio construido a posteriori, ya que los términos de lo que dijo a la policía no permiten extraer si se refería o no a ese mismo día, resultando contradictorio extraño que les dijera que se estaba follando a un amigo suyo, para luego sostener en el juicio oral que no conocía al individuo.

A mayor abundamiento no solo Leocadia y su hermano manifestaron que ya venía amenazándola con anterioridad con matarla, sino que se cuenta con el dato objetivo de que, en la madrugada del 9 de julio de 2021, Leocadia denunció a su marido por amenazarla de muerte, lo que dijo venía haciendo desde hacía unos tres meses atrás, siendo testigo de ello su hermano Gervasio, lo que confiere una especial credibilidad a sus afirmaciones al respecto.

(IV) Descartado que concurran los presupuestos para aplicar esta atenuante, tampoco cabe apreciar la atenuante del art. 21.6 del CP.

La atenuante de reparación por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, prevista en el citado artículo, está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a ésta. La reparación por otra parte no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004, de 16 de septiembre; 2/2007, de 16 de enero; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; y 683/2007, de 17 de julio).

Sobre si cuando la reparación tiene lugar mediante la satisfacción de la responsabilidad civil reclamada por las acusaciones, es necesario que sea completa para dar entrada a la atenuante o puede tener cabida cuando es solo parcial, hemos de acudir a la jurisprudencia que analiza la cuestión.

Así, indica la STS 338/2020, de 9 de junio, que "Es cierto que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), pero hemos recogido también que, por la propia fundamentación de la reparación que se ha expuesto, esta ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima (...).

Desde una consideración positiva nuestra jurisprudencia sí ha recogido la concurrencia de la atenuación en supuestos de reparación parcial de los perjuicios, si bien para aportaciones de marcada significación, que ha llegado a cifrarse en la mitad del importe defraudado en alguna ocasión ( STS 1695/03, de 18 de diciembre ) o, incluso, de un tercio de lo solicitado ( STS 963/08, de 17 de diciembre )".

En esta misma línea y según la STS 126/2020 de 6 de abril (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio y 251/2013, de 20 de marzo) aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( STS 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril).

En el presente supuesto se ha consignado por el acusado a través de su letrado la cantidad de 2000 euros el día anterior al juicio oral bajo el concepto de pago de responsabilidades civiles, cantidad que no se puede poner en relación con los 6000 euros que se establecieron en el auto de procesamiento de 14 de marzo de 2022, - se ignora bajo qué criterios, ya que de los términos del informe médicos forense del 12 de marzo de 2022 resulta fácil constatar que no se ajusta a lo establecido en el art. 589 de la LECrim -, sino con las cantidades que le reclaman ambas acusaciones, cuya suma asciende a 79.850 euros, y que se fijan en esta sentencia, dada la entidad de los hechos, gravedad de las lesiones ocasionadas y en especial secuelas de las mismas. No se desconoce que el acusado ha sido declarado insolvente en la pieza de responsabilidad civil, pero la cifra consignada, solo teniendo en cuenta los perjuicios estéticos y ocasionados a la víctima, resulta de todo punto insuficiente para dar entrada a una atenuante de reparación del daño, máxime cuando no viene acompañada de ninguna propuesta seria y fundada de resarcimiento a futuro, en los términos a que alude la STS 762/2022, de 15 de septiembre, cuando señala que "Es cierto que la reparación no siempre se agota mediante fórmulas de compensación dineraria -vid. STS 545/2012, de 22 de junio - y también lo es que para personas sin recursos económicos, satisfacer antes del inicio del juicio el total importe del daño causado puede resultar extremadamente difícil. En este supuesto, la medición del valor objetivamente reparatorio de la conducta desplegada por la persona acusada no podrá realizarse al margen de dichas circunstancias o condicionantes de producción.

Pero ello no significa, en modo alguno, que baste cualquier consignación dineraria para considerar satisfechas las condiciones de atenuación. Una cosa es que la persona acusada no disponga más que de una cantidad para reparar a la persona ofendida por el delito y otra muy diferente es que no le sea exigible para merecer la atenuación que desarrolle una verdadera, por real y significativa, conducta reparatoria. Cuando el importe "reparatorio" es parcial y queda lejos de los fines de protección de la norma del artículo 21. 5º CP , cabe exigir, y de forma particular en los delitos contra el patrimonio, otro tipo de actuaciones con valor reparatorio que, al margen de la motivación interna, patenticen que para la persona acusada reparar a la víctima es importante. Por ejemplo, proponiendo a la parte ofendida por el delito la confección de un plan de pago cierto y riguroso, ofreciendo bienes en dación, buscando financiación externa mediante préstamos bancarios, procurando fórmulas de aminoración del impacto moral no estrictamente dinerarias, realizando las consignaciones con solicitud de entrega inmediata a la parte ofendida, etc."

En consecuencia, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la consignación de una cifra dineraria que a la luz del alcance del daño y perjuicios causados suponen una mínima e insignificante compensación.

CUARTO. - PENALIDAD.

El delito de asesinato del art. 139.1º del CP está castigado con una pena de quince a veinticinco años de prisión. Al estar cometido el delito en grado de tentativa procede rebajar la pena conforme dispone el art. 62 del CP, pero solo en un grado, a la vista de que el acusado realizo todos los actos para que se hubiera producido la consumación del delito con el fallecimiento de la víctima, lo que no tuvo lugar por causa ajenas a su voluntad, merced a la intervención de los vecinos que aporrearon la puerta unos y aviso a la policía otra, dando lugar a la rápida intervención de ésta y a que la mujer pudiera ser asistida por los servicios facultativos médicos, señalando los médicos forenses que de no haber recibido de forma urgente esa asistencia, habría fallecido a consecuencia del shock hemorrágico que presentaba por las lesiones sufridas, lo que nos sitúa ante lo que se conoce como una tentativa acabada, que desaconseja una segunda rebaja de grado.

Dentro de la pena así fijada, cuya extensión va de siete años, seis meses día a quince años - menos un día como recuerda la STS 704/2022, de 11 de julio, - al concurrir dos circunstancias agravantes y ningún atenuante, la pena se fija dentro de su mitad superior, en la extensión de trece de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente se prohíbe al amparo de los arts. 57. 2 y 48. 2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 500 metros de Leocadia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por un plazo de dieciocho años. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, aunque la pena accesoria es potestativa, la extrema gravedad de los hechos enjuiciados exige imponerla por igual plazo en aras a garantizar la tranquilidad de la víctima.

Así mismo y dada la naturaleza del delito, el grado de ejecución alcanzado y los perjuicios ocasionados a la perjudicada se impone a Emiliano al amparo del art. 140 bis.1 del CP la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad por tiempo de ocho años, disponiéndose la privación definitiva de la patria potestad de la hija menor de edad ( Noemi.) que tiene con la Leocadia en virtud del art. 140.bis 2 del CP que ordena imponer de forma imperativa esta pena cuando la víctima y el autor del delito del art. 139 del CP tuvieran un hijo o hija en común.

QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Los arts. 109 y 110 del CP disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En virtud de ello el acusado deberá indemnizar a Leocadia por los 6 días que estuvo hospitalizada y por los 48 días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales como consecuencia de las lesiones sufridas, por los tratamientos quirúrgicos a que se vio sometida y por la secuelas que le quedaron en la cabeza y en el rostro, secuelas que en el informe médico forense se califican como de perjuicio grave, y que dentro de la puntuación que se le confiere (22 a 30 puntos) se toma la de mayor entidad, puesto que dada la edad de la perjudicada (29 años al tiempo de los hechos), las lesiones en su rostro conllevan una especial trascendencia al afectar a su aspecto estético. Asimismo, se debe resarcir económicamente el tratamiento odontológico al que tuvo que hacer frente, presupuestado en 1050, 96 euros, inferior al que procedería al recogerse en el presupuesto emitido por la clínica dental que no le pusieron implantes dentales, por no poderse permitir el tratamiento.

Viene siendo habitual en la praxis judicial acudir con carácter orientativo al sistema de valoración del daño corporal establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, para fijar las indemnizaciones por delitos dolosos, sin que ello implique olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a ser sido víctima de una acción intencionada, lo que se puede y suele traducir en incremento de esas cuantías.

Al respecto la STS de 10 de abril de 2000 ya establecía que "el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas". En el mismo sentido la STS de 4 de noviembre de 2003 apunta que "teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos", lo que se debe entender complementado con la afirmación contenida en la STS de 3 de julio de 2009 conforme a la cual "en las lesiones sufridas como consecuencia de ilícitos dolosos es razonable y lógico que la indemnización supere en algo la correspondiente a los accidentes automovilísticos, por el incremento del daño moral que aquellos suponen".

Lo expuesto lleva a fijar como responsabilidad civil las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones, que incluso resultarían inferiores a las que procederían de aplicar la normativa contenida en la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, con un incremento proporcional de cuando menos un 20% al ser las lesiones resultado de una acción dolosa.

En cuanto a la responsabilidad civil por daño moral una reiterada jurisprudencia, de la que son exponentes las SSTS 130/2020, de 5 de mayo y 636/2018, de 12 de diciembre, señala que "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

No es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)".

Pues bien en el presente caso, aunque no se haya apreciado ninguna secuela psicológica a la perjudicada, ni se haya aportado acreditación documental y/o pericial de que pueda estar recibiendo asistencia psicológica, las propias circunstancias del hecho, en que vio comprometida su vida, siendo consciente que si moría dejaba sola a su hija pequeña, el terror y sufrimiento que ello le tuvo que producir, y el recordatorio de tan extremo suceso que conlleva la presencia de las permanentes secuelas en su rostro, llevan a acoger la cifra interesada por las acusaciones por este concepto, que por lo demás resulta también acorde con la normativa antes citada.

SEXTO. - COSTAS.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del CP y 240.2 de la LECrim, debiéndose incluir en ellas las costas generadas por la actuación de la acusación particular al amparo del artículo primeramente citado y ello según el criterio jurisprudencial ( SSTS 1423/2005, de 25 de noviembre, 168/2017, de 15 de marzo, y 212/2017, de 29 de marzo, por todas) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sido el caso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Emiliano como responsable en concepto de autor de un delito intentado de asesinato, con la concurrencia de la agravante de parentesco y de la agravante de género, a las penas de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dª Leocadia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por dieciocho años, imponiéndole así mismo la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, durante ocho años, acordándose la privación definitiva de la patria potestad sobre su hija menor de edad Noemi.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dª Leocadia, en la cantidad de 700 euros por días de ingreso hospitalario, 3.000 euros por días de perjuicio moderado y 1.700 euros por operación quirúrgica, 1.050 euros por tratamiento odontológico, 53.500 euros por secuelas estéticas y en 20.000 euros por daño moral, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación acordadas en la causa hasta la firmeza de esta resolución, con excepción de las relativas a la menor Noemi. dispuestas por auto de 26 de julio de 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, que quedan sin efecto.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, será de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Igualmente le será de abono para las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, el tiempo en que estas prohibiciones se han establecido como medidas cautelares.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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