Sentencia Penal 367/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 704/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO .- Prueba practicada en el plenario.

1.-En primer lugar, nos referiremos a lo sustancial de la declaración de este acusado.

1.- D. Damaso manifestó en el plenario que conoció a Dª Azucena en el Centro "Sandra Palo", en el que residían personas con problemas de movilidad reducida o psiquiátricos. Que establecieron una relación y la denunciante le tenía apego, tenían amor entre amigos, recíproco, salían fuera juntos y ella le consideraba como un hijo. Que en este momento trabaja como informático desde hace una semana y en la fecha de los hechos trabajaba por cuenta ajena en una empresa automovilística. Que la cuenta de ING que tenía en la fecha de los hechos la había abierto antes de conocer a Dª Azucena y el datáfono no recordaba si lo contrató antes o después, siendo la razón de tener aquel aparato que Dª Azucena le pedía dinero y no se lo devolvía. Que no hizo uso de las tarjetas de Dª Azucena, lo que hacía era acompañarla (ella iba en silla de ruedas) y era Dª Azucena la que sacaba el dinero. Que sí hizo transferencias pero sin intención de quedarse el dinero, que las hacía a cuenta de lo que ella no le estaba dando. Que la única vez que utilizó la tarjeta de Dª Azucena sin que ella estuviera presente fue cuando se compró el teléfono móvil, pero no lo hizo a espaldas de ella, que cuando le enseñó el móvil que había comprado ella se enfadó, no le gustó mucho, era de segunda mano y costó 940 euros y a ella le pareció caro (ella no le había dicho cuánto dinero le autorizaba a gastar en la compra de un móvil). Que no tuvo que disimular cuando compró el teléfono para ocultar el nombre de la titular de la tarjeta. Que no recordaba si con el datafono se ingresó 950 euros en su propia cuenta. Que lo que se ingresó era a cuenta de lo que ella le había pedido, pero ya no tiene pruebas porque le rompieron el móvil en el que estaban los mensajes con la denunciante sobre esos préstamos, su intención nunca fue quedarse con el dinero. Que Dª Azucena controlaba sus cuentas y en la residencia también se las controlaban.

2.- La prueba testifical, consistió en las declaraciones de Dª Azucena y funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional que intervinieron en la investigación. Nos referiremos a lo trascendente de esta prueba.

a) Dª Azucena relató que en la residencia "Sandra Palo" fue donde conoció al acusado, que le llamaban " Picon" y llegó a considerarle como un hijo, que confiaba en él. Que no recuerda que ella le hubiera pedido dinero. Que la educadora de la residencia encontró el datáfono. Que ella no le autorizó a comprar un teléfono, que ella fue muy inocente con él y fue Diana la que lo descubrió, que vio sus cosas y entre ellas el datafono y la testigo no sabía que tuviera eso. Que reclama todo el dinero. Que fue su tutor, Felipe, el que vio lo de la cuenta, fueron al banco y lo vieron, fue un susto, se preguntó ¿qué pasa aquí?. Que el acusado trabajaba en algún sitio, recibía muchas llamadas y estaba al ordenador. Que les engañó a todos. Que ella pidió un crédito de 5.000 euros en Caixa. Que Damaso no le prestaba dinero. Que estaban en un hotel de Villagarcía y Damaso no le enseñó el teléfono.

b) El Policía Nacional NUM005 manifestó que recibieron la denuncia y vieron los movimientos bancarios que la denunciante no reconocía. Que también había una compra de un móvil de segunda mano, el comprador aparecía en las cámaras y le pidieron su documentación, por lo que presentó el DNI. Que en uno de los cargos aparecía " Picon" en el datafono. Que en los fotogramas de las cámaras del negocio donde se compró el móvil, se veía como el acusado puso la mano para tratar de ocultar el nombre de la tarjeta. Que a Dª Azucena le enseñaron las imágenes y reconoció al acusado. La empresa del datáfono SUMUP les informó que el aparato estaba a nombre del acusado.

c) El Policía Nacional NUM006 solo creía recordar que había solicitado la información de la compra del móvil.

d) El Policía Nacional NUM007 declaró que fue el que se encargó de recoger la grabación de la cámara de seguridad de la tienda de ventas de móviles y otros objetos de segunda mano.

e) El Policía Nacional NUM008 manifestó que pidió información sobre un cargo en MOVITEC, pero no había tal cargo.

3.- Las partes dieron por reproducida la prueba documental, entre la que destacamos la siguiente.

a) El Anexo 1 del atestado NUM009 (folios 22 y siguientes de la causa), en el que aparecen fotogramas de la grabación de la cámara de seguridad de la tienda CEX en la que el acusado compró un teléfono móvil de segunda mano.

b) La información aportada por SUMUP (folios 36 a 40 de la causa), empresa proveedora del datáfono que contrató D. Damaso.

c) La información aportada por ING sobre la cuenta NUM004, de la que era titular D. Damaso (folios 41 a 51 de la causa).

d) Es extracto de movimientos de la cuenta NUM003 titularidad de Dª Azucena, a la que estaban vinculadas sus dos tarjetas bancarias (folios 57 a 60).

SEGUNDO .- Valoración de la prueba.

La prueba antes descrita, valorada en conjunto, ha llevado a este Tribunal a alcanzar la certeza necesaria sobre la conducta de D. Damaso que se describe en los hechos probados de esta sentencia.

1.-En primer lugar, en cuanto a la prueba personal, el Tribunal concluye que el acusado falta a la verdad en su declaración y otorga plena verosimilitud a lo declarado por la denunciante en cuanto a que ella desconocía y, por tanto, no consintió, que D. Damaso comprara con su tarjeta un teléfono móvil e hiciera el resto de cargos contra la cuenta de la denunciante descritos en los hechos probados. Ello es así por los siguientes motivos:

Por un lado, varios extremos de lo declarado en el Juzgado de Instrucción por el acusado en el plenario se ven contradichos por la documental obrante en autos, por lo declarado por el propio acusado contradiciendo lo afirmado previamente y por lo afirmado en el plenario, cambiando su versión inicial de los hechos. Nos lleva a concluir en este sentido lo siguiente:

* En primer lugar, no es cierto que D. Damaso hubiera abierto la cuenta corriente de ING antes de conocer a Dª Azucena, de hecho, la abrió el 16 de febrero de 2022 (folio 41 de la causa), un mes antes de la compra del móvil, cuando ya llevaba tiempo manteniendo una amistad con la denunciante, según se desprende de la declaración del propio acusado y de la denuncia y declaraciones de Dª Azucena.

* En segundo lugar, aunque D. Damaso negó en el plenario saber si el datáfono lo había contratado antes o después de conocer a la denunciante, inmediatamente después de contestar sobre ese punto al Ministerio Fiscal, manifestó que la razón de necesitar un datáfono venía dada porque la denunciante le pedía dinero y no se lo devolvía, lo que supondría indiscutiblemente que el datáfono lo contrató cuando ya conocía a Dª Azucena.

* En tercer lugar, consta documentalmente que el datáfono lo contrató el 13 de marzo de 2022, es decir, 11 días antes de hacer los cargos en la cuenta de Dª Azucena (folio 38 de la causa) y lo hizo haciendo constar que era para un negocio tipo "café/restaurante", de nombre "Chocho". El contrato fue dado de baja el 28 de marzo siguiente y los dos únicos movimientos realizados con el datáfono fueron los del día 24 de marzo de 2022 a cargo de la cuenta de la denunciante. Es decir, la contratación del datáfono, que D. Damaso realizó afirmando falsamente tener un negocio, fue para obtener dinero de la cuenta de Dª Azucena sin tener que acudir a un cajero con su tarjeta, lo que hubiera sido del todo innecesario si su intención se limitaba a obtener dinero de Dª Azucena con su consentimiento.

* En cuarto lugar, no es verosímil que la denunciante hubiera ido recibiendo dinero prestado a D. Damaso y que esta fuera la causa de que él hubiera utilizado el datáfono para ver satisfecho su crédito. Por un lado, si ello fuera cierto, tenemos la certeza de que D. Damaso lo hubiera puesto de manifiesto desde su primera declaración, pues es obvio que se trataba de una circunstancia relevante y favorable al acusado. No solo no mencionó la referida excusa en el Juzgado de Instrucción, sino que en aquella ocasión reconoció que lo de usar el datáfono lo había hecho mal y que ella no le había autorizado. Por otro lado, el acusado no aporta un solo dato de dichos préstamos. No relató cuánto dinero dejó a la denunciante, cuándo se lo dejó, para qué lo necesitaba ella...ningún dato que permita conocer si los cargos que él hizo en la cuenta de Dª Azucena podrían estar dentro de la supuesta deuda que ésta tenía con el acusado. Dª Azucena, a preguntas de la defensa, recordó que ella había pedido un préstamo a La Caixa de 5.000 euros, pero la defensa ha preferido no proponer prueba en cuanto a cuándo solicitó ese préstamo la denunciante, cuándo lo obtuvo, ni en cuanto a los saldos de su cuenta corriente para comprobar si en las fechas anteriores a los hechos enjuiciados, Dª Azucena carecía de saldo. Todo hace pensar que el acusado, que sabía que Dª Azucena había pedido dicho préstamo, decidió aprovecharse de que la cuenta de la denunciante tenía suficiente saldo, gracias al préstamo, y ello le permitía hacer los cargos inconsentidos objeto de este juicio.

* En quinto lugar, por más que el denunciado afirmó que los mensajes que mantuvo con la denunciante sobre esos préstamos, vía teléfono, habrían acreditado la realidad de los mismos, su defensa no solicitó que se requiriera a la denunciante para mostrar en su teléfono sus conversaciones con el denunciado, lo que hubiera acreditado fácilmente si este le reclamaba el pago de algún dinero. En cualquier caso, es obvio que si D. Damaso fuera acreedor por algún concepto de Dª Azucena, no habría omitido en su declaración ante el Juzgado de Instrucción explicar este hecho y habría ofrecido más datos sobre los supuestos préstamos, su importe, fechas, lo que contestaba Dª Azucena cuando él le reclamaba el pago, etc...

* En sexto lugar, es obvio que Dª Azucena no controlaba los movimientos de su cuenta. La denunciante contó que fueron una educadora y Felipe los que descubrieron lo que estaba ocurriendo y ayudaron a Dª Azucena a aclarar las cosas con el banco. La forma de actuar del acusado deja claro que era plenamente consciente de que Dª Azucena confiaba en él y no controlaba el movimiento de su cuenta bancaria, motivo por el que se decidió utilizar el datáfono y comprar un móvil de precio alto, sin ponerlo en conocimiento de la denunciante.

* En séptimo y último lugar, no es verosímil lo que cuenta D. Damaso respecto a la compra del teléfono móvil. La denunciante ha negado rotundamente haberle autorizado a comprarse un móvil con su dinero y si el acusado hubiera sido autorizado a comprar un móvil, sin haberse hablado de precio, comprar uno de más de 900 euros, sin consultar a Dª Azucena, cuya situación económica le había llevado a pedir un crédito de 5.000 euros, sería, sin duda alguna, hacer un cargo en su cuenta no consentido. En el Juzgado de Instrucción el acusado afirmó que la autorización de Dª Azucena había sido más o menos por el precio que costó el móvil, afirmación que no mantuvo en el plenario y que era del todo inverosímil, dada la situación de Dª Azucena. Pero, en cualquier caso, tenemos la certeza de que no hubo autorización de ninguna clase, no solo por lo ya expuesto, sino porque damos crédito a lo manifestado por la denunciante, que se vio sorprendida por la compra en cuestión.

2.- La prueba documental anteriormente relacionada confirma la realidad de los movimientos que D. Damaso llevó a cabo en la cuenta de Dª Azucena, así como la titularidad de la cuenta en la que ingresó el dinero que obtuvo con el datáfono y las fechas de alta de la cuenta del acusado y de la contratación del mencionado aparato.

Recapitulado, estimamos que el acusado ha faltado a la verdad al negar haber actuado sin conocimiento y sin consentimiento de la denunciante y concedemos credibilidad a lo manifestado por Dª Azucena en su denuncia y en el plenario.

TERCERO .- Calificación jurídica y grado de consumación.

La conducta enjuiciada es legalmente constitutiva de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c), 249 y 250.1.6° del Código Penal.

1.- Respecto al tipo básico del artículo 248.2 c) del Código Penal, debemos recordar que dicho precepto sanciona a " los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

El Tribunal Supremo, en esta clase de estafas, aclara que no se necesita un engaño a la víctima ni la producción de un error, porque no se da la relación intersubjetiva y la víctima no tiene que colaborar en el fraude. Por tanto, los elementos que deben exigirse son el ánimo de lucro, la utilización de la tarjeta o datos de la misma y el acto de disposición económica en perjuicio de tercero, que se concreta en una transferencia o pago no consentido.

Por tanto, la estafa que se describe en los hechos probados contiene todos los elementos del tipo penal que nos ocupa.

2.- En cuanto al subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal, que se refiere a los que comenten el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que resulta aplicable al caso de autos. No solo la denunciante afirmó que confiaba en el acusado y tenía una relación con él como si fuera su hijo, sino que D. Damaso ha reconocido este extremo desde el inicio de la causa, reiterando en el Juicio Oral que había una amistad y confianza mutuas, que la denunciante le consideraba con a un hijo, que salían juntos y le acompañaba a hacer gestiones. Esa confianza que se ganó el acusado fue la que aprovechó para disponer de las tarjetas de la denunciante y sus números secretos.

El Tribunal Supremo, nos recuerda en su STS 767/2016, de 14 de octubre, que hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Tiene declarado el Alto Tribunal que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

La sentencia del Tribunal Supremo 349/16 nos aclara que " La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado."

Pues bien, en el caso de autos, nos hallamos ante una relación de confianza que va más allá de la que sería necesaria para la comisión de un delito como el enjuiciado. La denunciante, que tiene movilidad reducida, necesita de la ayuda de terceros para desplazarse y ocuparse de sus asuntos. El acusado entabló una relación de amistad con ella, cuando eran compañeros en la residencia, que llevó a que ella se apoyara en él para poder hacer gestiones, salir de la residencia, etc. Llegó a apreciarle como a una persona de su familia y, como expresó el acusado, se creó un "amor entre amigos", que dio pie a que Dª Azucena no pusiera ningún cuidado en proteger su dinero de alguna acción del acusado, dejando que conociera los números de sus tarjetas y que tuviera acceso a las mismas, lo que hace procedente la aplicación de la agravación que interesa el Ministerio Fiscal.

3.- El delito es un delito continuado, con arreglo a lo dispuesto en al art 74 del Código Penal. D. Damaso compró el móvil y unos días después pasó en dos ocasiones la tarjeta de Dª Azucena por el datáfono. En ambas fechas la suma estafada excedía de 400 euros. No hay duda de que esa pluralidad de conductas delictivas debe ser incardinada en la previsión del artículo 74 del Código Penal, cuando se refiere a la ejecución de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una ocasión idéntica, para realizar una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza

CUARTO .- Participación.

El acusado es responsable criminalmente del delito de estafa antes descrito, en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal), con arreglo a la prueba practicada en el plenario, que ya hemos valorado.

QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- En cuanto a las penas a imponer, con arreglo al artículo 250.1.6º del Código Penal, el delito de estafa que nos ocupa está castigado con prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses y el artículo 249 del Código Penal nos indica cómo ha de determinarse la pena concreta en este caso, al señalar que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Ahora bien, lo que en este caso nos plantea una cuestión controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia es la forma en la que debemos aplicar las reglas penológicas que establece el artículo 74 del Código Penal al tratar la continuidad delictiva.

El referido artículo establece: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2007, nos tiene dicho que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la pena más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración".

Se han venido manteniendo en la doctrina dos posturas contrapuestas en cuanto a si en el caso de los delitos patrimoniales la regla penológica del artículo 74.2 del Código Penal excluía la aplicación de la del artículo 74.1 del Código Penal o, por el contrario, se trataba de normas complementarias y era obligado siempre imponer la pena en su grado máximo, salvo si ello contrariaba la prohibición de doble incriminación.

En el caso que nos ocupa, aplicar la regla del artículo 74.1 del Código Penal, supondría la obligación de imponer a D. Damaso, como mínimo, la pena de tres años y seis meses. Sin embargo, si se castigaran como un concurso real la conducta del día 19 de marzo y la del 24 de marzo, la pena mínima a imponer sería la de dos años de prisión. Esta clara exacerbación punitiva, ha sido tratada en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sección Pleno, nº 93/2023 de 14 Feb. 2023, Rec. 2318/2020, que establece doctrina, en la que se expone que en el caso que se aborda en dicha sentencia la inaplicación de la regla de exasperación del artículo 74. 1º CP resultaba procedente, no porque de aplicarse se incurriría en la prohibición de doble valoración, sino porque se castigaría más de lo que resultaba compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento como límites materiales a la cuantía de pena imponible.

Entendemos que en el supuesto que nos ocupa ocurre exactamente lo mismo, haciendo procedente aplicar la regla del artículo 74.2 del Código Penal, y no aplicando la del artículo 74.1º del Código Penal.

El Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada advertía que el caso planteaba la necesidad de un nuevo ajuste que permitiera la adecuada articulación aplicativa entre el artículo 74.1º y el artículo 74.2º, ambos, CP, lo que en nada comprometía el sentido y alcance del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, Acuerdo que puso de relieve la necesidad de una evaluación normativa de los riesgos de exceso que pueden derivarse de la regla penológica de la continuidad mediante la fórmula de la absorción agravada. Señala la sentencia que " el Acuerdo identificó el riesgo de doble agravación en los delitos patrimoniales, pero ello no quiere decir que agotara todo el " mapa de riesgos" posibles que pueden derivarse, precisamente, de la delicada operación que supone, para aprehender mejor el injusto realizado y la culpabilidad del autor, la unión de varios comportamientos que cumplen individualmente un tipo penal.

6. Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos.

Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan.

Precisamente, el artículo 74.1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.

Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así, en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola excepción, legalmente prevista ex artículo 74.2 CP , de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al perjuicio total causado.

La regla del artículo 74.2 CP permite, cuando todas las infracciones cometidas constituyen delitos leves pero la suma del perjuicio supera el límite del delito menos grave, castigar con una respuesta penológica superior a la que resultaría de las reglas del concurso real. Como también permite la transformación, por la suma de los perjuicios, de delito menos grave a grave.

En estos casos, el complejo de acciones se castigará atendiendo al perjuicio total causado y, por tanto, de conformidad a la tipicidad resultante de dicha suma.

Pero el principio de legalidad penal no autoriza a ampliar los efectos de esta regla más allá de lo que permite su interpretación estricta: cuando la continuidad no tiene efectos constituyentes de la gravedad de la infracción en atención al perjuicio total causado -grave, menos grave o leve- ningún criterio derivado de la ley penal vigente autoriza a prescindir del principio general de responsabilidad penal por los hechos singulares concretos cometidos.

Y ello por una razón esencial: si la pena individual imponible a cada infracción es la que expresa, como resulta constitucionalmente obligado, la respuesta proporcional en términos de merecimiento y necesidad de pena, el límite vendrá fijado, precisamente, por la suma de dichas penas imponibles.

El marco penal que resulte de la suma constituye el marco infranqueable que impone el principio de culpabilidad por el hecho, con la sola excepción que representa la regla segunda del artículo 74 CP , interpretada en sentido estricto.

Insistimos, si las distintas acciones conservan en el plano objetivo su singularidad y su entidad penal para medir el efecto de la absorción punitiva agravada, también la suma posible de las penas individuales correspondientes a cada una de las infracciones que se aglutinan en el delito continuado debe operar como límite máximo de la pena imponible por la acción continuada.

Por tanto, la pena exacerbada será la adecuada si, en el caso concreto, responde al total de injusto producido y a la culpabilidad manifestada por el autor.

7. Parece obvio, por expresa voluntad del legislador -" no obstante lo dispuesto en el artículo anterior", se precisa en el artículo 74 CP con relación a la regla de concurso real que se contempla en el artículo 73 CP - que el tratamiento punitivo del delito continuado no puede ser de peor condición que el modelo cumulativo previsto para el concurso real. Ni, tampoco, respecto al régimen de absorción agravada del concurso ideal de delitos y del medial del artículo 77 CP en el que se previene como condición de aplicación que la pena imponible agravada no supere la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos en concurso, pues, en caso contrario, deberán castigarse por separado.

Dicha regla, cuya aplicación se excluye expresamente solo con relación a los artículos 75 y 76, ambos, CP , contiene una cláusula de salvaguarda del principio de culpabilidad en la determinación de la pena cuya aplicación a otros supuestos de unidad jurídica de acción no parece que contradiga el propio sentido político-criminal de la regla de punición exacerbada del delito continuado.

8. En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74. 2º CP , entendida no como fórmula de determinación de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total causado - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007- arroja, en el caso, una única infracción como delito de hurto continuado.

Y también es cierto que el delito leve de hurto, única infracción adicional que integra la continuidad delictiva apreciada junto con la infracción menos grave precedente, produjo un perjuicio de 70 euros que debe sumarse a los 630 euros del delito menos grave de hurto.

Pero la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP , de acuerdo con los principios de responsabilidad y culpabilidad por los dos hechos cometidos.

9. Acudir, en este caso, a la regla de la exacerbación carece de toda cobertura desde el principio de culpabilidad.

En modo alguno, el nexo de continuidad entre el delito menos grave de hurto y el leve de hurto produce un contenido de injusto y de culpabilidad mayor que el que resulta de la suma del desvalor propio de los hechos individuales hasta el punto de justificar una pena privativa de libertad en la mitad superior de la prevista para el primero. En el caso, la pena "preceptiva" ex artículo 74.1º CP de la mitad superior para la infracción más grave, cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del hecho y la culpabilidad manifestada del autor.

A salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida.

Sobre esta decisiva cuestión se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Constitucional, recordando que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador -vid. por todas, SSTC 76/1990 , 246/1991 , 86/2017 , 51/2021 -, vinculándolo con los artículos 10 , 24 y 25 CE y excluyendo una comprensión del mismo que permita admitir la existencia de un derecho penal "de autor" que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos -vid. por todas, STC 14/2021 -.

10. En lógica correspondencia, nuestra sentencia de Pleno 481/2017, de 28 de junio , que excluyó la aplicación de la cláusula de multirreincidencia del artículo 235.7º CP cuando las previas condenas lo fueran por delitos leves de hurto, reivindicó con especial énfasis, "cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas" en la selección de la norma, el imprescindible rol hermenéutico del principio de culpabilidad " como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga" -vid. también STS 684/2019, de 3 de febrero de 2020 -.

Lo que coliga con el alcance que el Tribunal Constitucional ha dado al derecho a la legalidad penal como límite interpretativo de los preceptos penales. Como recuerda la STC 129/2008 , " la seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional ( SSTC 159/1986 , 59/1990 , 111/1993 ) y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Dicho de otro modo, no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" -vid. también, SSTC 137/1997 , 189/1998 , 13/2003 , 138/2004 , 242/2005 , 262/2006 , 185/2014 -.

Lo que comporta que el mandato de interpretación materialmente orientada de la norma penal a la Constitución exige tomar en consideración el presupuesto de culpabilidad que presta sentido y fundamento a la imposición de la pena.

11. De tal modo, junto a la prevención de bis in idem, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, cuando, a la luz del perjuicio total causado y las condiciones de merecimiento del culpable, la pena imponible por la aplicación de la cláusula de exasperación del artículo 74.1º CP resulte manifiestamente excesiva por superar la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos que integran la continuidad, tampoco procederá su aplicación, debiendo individualizarse la pena del delito continuado patrimonial en atención a la regla del artículo 74.2º CP que permite fijar la pena puntual en la extensión más ajustada a la culpabilidad."

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta, entendemos que en este caso no debe ser aplicada la regla del artículo 74.1 del Código Penal, y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 250, 249 y 66 del Código Penal, junto a lo dispuesto en el artículo 74.2 de dicho texto legal, vamos a imponer a D. Damaso la pena en la mitad inferior de la horquilla, atendido que la relación de confianza de la que se aprovechó el acusado ya ha sido tenida en cuenta para aplicar el subtipo agravado del artículo 250 del Código Penal, así como que el perjuicio patrimonial total no es muy elevado y que D. Damaso carece de antecedentes penales. No se impone, sin embargo una pena próxima al mínimo previsto para el delito de estafa enjuiciado, esto es, un año de prisión, teniendo en cuenta que el importe total de la estafa, 1.890 euros se aleja significativamente de los 400 euros y que la situación de la denunciante, que se hallaba ingresada en una residencia por problemas de autonomía y había solicitado un crédito de 5.000 euros, denota que la estafa le tuvo que causar un perjuicio, sino grave, de cierta importancia. Por todo lo cual se impondrán las siguientes penas:

-Prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de siete meses y quince días, con cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal. Se impone la citada cuota, atendido que el acusado manifestó estar trabajando desde hace una semana, lo que descarta una situación próxima a la penuria económica, si bien desconocemos su situación real y actual y va a tener que afrontar el pago de la indemnización que se le impondrá en esta sentencia.

SÉPTIMO. - De conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el acusado deberá abonar a Dª Azucena la suma de 1.890 euros, con el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

OCTAVO. - De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a D. Damaso al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.