Sentencia Penal 606/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1399/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid de fecha 30 de mayo de 2022 dictada en el procedimiento abreviado 63/2020 seguido por un delito de robo con violencia contra Don Donato y Don Dimas, que recurren la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Donato, Interesa la revocación de la sentencia por entender que no es procedente imponer a éste la expulsión sustitutiva de la pena impuesta toda vez que es padre de un niño menor de edad de 17 años con el cual convive y el cual depende económicamente de su padre qué es el recurrente para ello aporta documentación acreditativa

Por su parte Don Dimas, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, interesando el dictado de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de las actuaciones y subsidiariamente un pronunciamiento absolutorio. (1) Alega en primer término, error de hecho en la apreciación y valoración de las pruebas, que demuestran la equivocación de la Juzgadora en la narración de los hechos probados sin resultar contradichos por ningún otro elemento probatorio. Mantiene que es cierto que hubo y existieron versiones contradictorias (denunciante-denunciados), pero también que la declaración del denunciante, negada por los denunciados, no fue corroborada por ningún otro testigo, a pesar de que según las propias manifestaciones del denunciante fueron los vecinos quienes llamaron a la policía (siendo estos testigos directos, entre los que se encontraban su propia familia) sin embargo, a pesar de corresponder a la acusación acreditar cada extremo de los hechos objeto de imputación, no han sido ni siquiera citados fase de instrucción, ni consta ninguna petición de citación de testigos por parte del denunciante, por lo tanto la versión del denunciante no ha sido corroborada por ningún otro testigo, a pesar de la facilidad de este de traerlos al procedimiento pues se trataba de sus propios vecinos y familiares al acontecer los hechos en la puerta de su domicilio. Mantiene que el recurrente, ha negado expresa y tajantemente los hechos desde el principio de la instrucción. La versión ofrecida por el denunciante se encuentra llena de contradicciones y se contradice, a juicio del apelante, expresamente con la versión de los agentes de policía local que acudieron al lugar de los hechos. Así las manifestaciones efectuadas a los agentes de policía local que acudieron al lugar de los hechos, en todo momento habla de una pelea, sin que se refirieran a un supuesto robo con violencia, ni tampoco dijo nada de utilización de botellas o instrumento peligroso, no siendo hasta dos días después cuando acude a formular denuncia modificando su versión inicial ofrecida a los agentes de policía. Señala igualmente que es falso, que por el recurrente se diera puñetazos al denunciante, y de hecho, nada de lo recogido en la primera asistencia médica por el SAMUR (sólo hace referencia a una herida en la cara), ni tampoco en el HOSPITAL000 hace referencia a policontusiones, o hematomas por puñetazos, ni siquiera de habla de eritemas. Añade también el recurso que, nada se ha acreditado de la existencia de común acuerdo con ánimo de ilícito enriquecimiento por parte de Dimas y el resto de coacusados, tampoco se ha acreditado la autoría de las lesiones, ni el momento de producción, pues únicamente contamos con lo manifestado por el denunciante quien en el acto del juicio también entro en contradicciones respecto a la forma de causación de las lesiones y su autor, sólo hay versiones contradictorias, y la existencia de un fin espurio pues es el denunciante quien reclama indemnización por unos hecho de los que no puede acreditar alejados de las meras conjeturas de la forma de causación. Tampoco se ha acreditado la titularidad de los bienes que el denunciante decía portar, ni si quiera se acredita si fue sustraído, pues recuerda, que el propio denunciante reconoce haber consumido alcohol, si bien no preciso la cantidad, por lo cual se desconoce de ser cierta la existencia de ese reloj, o si el mismo lo pudo perder cuando se encontraba en estado de embriaguez, ni si las lesiones que tenía el denunciante se las pudo producir al caer en algún momento al caer como consecuencia del estado de embriaguez, pues debemos recordar que el propio denunciante reconoce que estaba mareado. Cuestiona de igual forma el informe forense. Entiende, que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues sólo contamos con el testimonio de la víctima. (2) En segundo lugar se alega, infracción de precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida del artículo 242.3 en relación con los artículos 242.1 y 237 del Código Penal. Afirmando que en el presente caso, no concurren los elementos del tipo para la subsunción de los hechos. (3) En tercer lugar, alega la recurrente infracción por aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal. En cuanto que Don Dimas no ha realizado acción alguna que sea constitutiva del delito de lesiones descrito y penado en el precepto, habiendo negado en todo momento ser el autor de las lesiones que presentaba el denunciante. (4) En cuarto lugar alega, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto el apelante mantiene que interesó con carácter previo a la celebración del juicio oral la citación de los agentes de policía local que acudieron al lugar de los hechos por tratarse de una prueba de descargo, y de la transcripción de la diligencia parte de intervención (folio 5 de las actuaciones), siendo denegada por la Juzgadora, en el acto del juicio oral se reiteró dicha petición tanto por esta defensa como por la defensa del otro acusado, siendo nuevamente denegada, a pesar de ser una prueba de descargo, haciendo constar expresamente la protesta por la denegación de la citación de los agentes de policía. La Juzgadora no le otorga valor por considerar que los agentes se limitan a recoger las manifestaciones del denunciante que no han sido ratificadas, sin embargo, se ha privado a las defensas de interrogar dichos agentes que pudiera haber dado lugar a una sentencia absolutoria, extremo que perjudica a las defensas, por lo que se interesa la nulidad de actuaciones. En definitiva, interesa que con estimación del recurso de apelación interpuesto, dicte sentencia por la que se declare la nulidad de aquella, del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, con la correspondiente retroacción de las actuaciones al momento en que se causa la primera nulidad al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado y subsidiariamente: para el caso de no estimase la petición de nulidad de actuaciones solicitada se interesa que se siga a delante con la impugnación de la sentencia recurrida y con estimación de los motivos de recurso alegados se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a Don Dimas con todos los pronunciamientos favorables.

El MINISTERIO FISCAL interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre, por entender que (1) la parte recurrente basa su recurso en la errónea apreciación o valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero en el presente procedimiento se practicó la prueba en el acto del juicio valorándose en particular el testimonio de la víctima que mantuvo su misma versión en todo momento y quien pudo reconocer a los autores, así mismo la versión exculpatoria del recurrente, todo ello valorado bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, en relación a las circunstancias concurrentes, llegando el juzgador a la convicción que se razona lógica y fundadamente en la sentencia, valoración de la autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal y no puede ser sustituida por el criterio valorativo de la parte que resulta condenada, porque solo la valoración del juzgado a quo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. En el caso la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar del testimonio de la víctima. Por ello entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia objeto de recurso es conforme a Derecho. No se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y se considera correcta la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por lo que debe ser confirmada.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2022 dictada en el procedimiento abreviado 363/2020 seguido por un delito de robo con violencia condena a Don Donato y Don Dimas: (1) como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, con empleo de instrumento peligroso, apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 2 años y 3 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (2) como autores criminalmente responsables de un delito de un delito de lesiones, apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de multa de 5 meses a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; (3) En el pronunciamiento condenatorio se establece que la pena de prisión impuesta a Donato se sustituye por la expulsión de España sin que pueda regresar en un plazo de 5 años contados desde la expulsión; (4) En referencia la responsabilidad civil se condena Don Donato y a Don Dimas a que indemnicen conjunta y solidariamente a Enrique en la cantidad de 270,58 euros por los efectos sustraídos, en 500 euros por las lesiones y en 500 euros por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

La conclusión condenatoria, que es objeto del recurso de apelación interpuesto, se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos ocurridos sobre las 6:45 horas del día 10 de febrero de 2019, en la CALLE000 de Madrid, cuando Donato y Dimas, acompañados de una tercera persona (contra la que no se ha seguido el juicio al encontrarse en rebeldía), de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, abordaron a Enrique y le pidieron tabaco y dinero para comprar cervezas. Acto seguido, aprovechándose de que eran tres y de que la víctima se hallaba en estado de embriaguez, comenzaron a agredirle, en concreto, Donato le golpeó con una botella de cerveza en la parte del ojo y el resto del cuerpo, mientras que la otra persona le propinó con una botella de cerveza en la espalda y, finalmente, los acusados le golpearon con puñetazos, sustrayéndole 20 euros en efectivo, una gorra valorada en 20 euros y un reloj de la marca Michael Kors tasado en 230,58 euros. Como consecuencia de estos hechos, Enrique sufrió dos heridas incisas en región dorsal derecha y herida inciso contusa en región facial izquierda, requiriendo para su sanidad de tratamiento médicoquirúrgico consistente en puntos de sutura y posterior retirada, así como 10 días no impeditivos restándole como secuelas cicatrices hipercrómicas.

El recurso interpuesto contra la sentencia, viene a plantear, error de hecho en la apreciación y valoración de las pruebas, así como la ausencia de las mismas para poder dictar un pronunciamiento condenatorio, en segundo plantea la infracción de precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida del artículo 242.3 en relación con los artículos 242.1 y 237 del Código Penal además de la aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal. También se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Adelantamos que el recurso se estima.

TERCERO. - Nos referimos en primer término, por razones sistemáticas, al último de los motivos alegados, es decir a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ello al tratarse de un motivo que podría implicar la nulidad de la sentencia recurrida.

Se cuestiona la denegación de la citación de los agentes de policía local que acudieron al lugar de los hechos por tratarse de una prueba de descargo, y de la transcripción de la diligencia, parte de intervención obrante al folio 5 de las actuaciones, que fue denegada por la Juzgadora, reiterándose en el acto del juicio oral la petición por ambas defensas, siendo nuevamente denegada. Considera que, a pesar de ser una prueba de descargo, se denegó y se hizo constar expresamente la protesta por la denegación de la citación de los agentes de policía. Cuestiona la valoración que le otorgo la Juzgadora, concluyendo que se ha privado a las defensas de interrogar dichos agentes que pudiera haber dado lugar a una sentencia absolutoria, extremo que perjudica a las defensas, por lo que se interesa la nulidad de actuaciones.

El TS ha señalado ( STS 160/2016 de 1 de marzo) que la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009 de 18 de mayo. Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

En segundo término, "la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2).

Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

De otro lado también el TS ( STS 374/2020 de 8 julio), refiere la viabilidad de las partes de aportar pruebas al inicio del juicio por la vía del art. 786.2 LECrim sin que ello tenga que ser determinante por sí mismo de indefensión. Otra cuestión es que se pueda solicitar un tiempo para su estudio o vías alternativas, pero la aportación de una pericia al inicio del juicio, habiendo traído la parte al perito al acto del juicio en la misma sesión es el proceder correcto que establece nuestra ley rituaria, y que es aplicable tanto en los procedimientos a seguir por la vía del procedimiento abreviado como en el sumario, como esta Sala ha tenido ocasión de advertir en reiteradas ocasiones, con la salvedad de que en el sumario la parte deberá estar alerta de advertir al presidente del Tribunal de su deseo de aportar prueba al inicio del juicio aplicando por analogía lo previsto en el art. 786.2 LECrim y su derecho a aportar pruebas no traídas hasta ese momento, no siendo obligatorio que las periciales tengan que llevarse a la fase de instrucción, sino que es posible llevarlo al inicio del juicio oral. La STS 197/2018 de 25 abril ha tratado con detalle la cuestión, señalando que sobre la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral el rechazo del concepto "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral por las partes, entendiendo que el debate se encuentra entre la pertinencia y necesidad. Indica esta resolución que la esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, la sentencia TS ( STS 160/2016, de 1 de marzo) relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE.

Expuesto lo anterior y a la vista de las actuaciones se ha puesto de manifiesto, que en los escritos de defensa no fue interesada la prueba. Se propuso la prueba por el entonces acusado Don Dimas, en escrito con entrada en el Juzgado el 6 de abril de 2022 (folio 290), en el que se interesaba se procediera a la citación en calidad de testigos para el acto de juicio oral, de los agentes de policía que realizaron el parte de intervención del día 10 de febrero de 2019, indicativo de Policía Municipal NUM000, compuesto por los agentes con carnet profesional NUM001 y NUM002 al folio 5 de las actuaciones. En el escrito que se refiere el acusado señalaba: "Las testificales de los agentes de policía son absolutamente fundamentales para el derecho de defensa, siendo estos agentes los primeros que acudieron al lugar de los hechos, tratándose de una prueba pertinente, que resulta fundamental para esclarecer los hechos, tratándose de una prueba de descargo fundamental para la defensa".

El escrito fue proveído mediante providencia de 8 de abril de 2022 (folio 294) que acordó no haber lugar a lo solicitado, razonando: "...De acuerdo con lo previsto en el artículo 784.1 párrafo tercero de la Lecrim ., una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa solo podrá proponer prueba que aporte en el acto del juicio oral. Además, la prueba testifical solicitada figura en las actuaciones desde su inicio, por lo que pudo solicitarse, sin ningún impedimento, en el escrito de defensa". Señalaba igualmente que, en cualquier caso, "se trata de una prueba absolutamente innecesaria en cuanto que los agentes no presenciaron los hechos".

Posteriormente, como se comprueba tras examinar la grabación del desarrollo del plenario, se planteó la suspensión del juicio como cuestión previa, para la citación de los testigos, lo que fue rechazado por la Juzgadora.

Para la Sala no es acertada la decisión de la Juzgadora de un lado, al denegar la citación de los agentes de policía y de otro lado al no acordar la suspensión del juicio. Ciertamente se interesó la prueba de forma extemporánea en cuanto se propuso después del escrito de defensa, la prueba consistía en la citación en calidad de testigos para el acto de juicio oral, de los agentes de policía que realizaron el parte de intervención del día 10 de febrero de 2019, indicativo de Policía Municipal NUM000, compuesto por los agentes con carnet profesional NUM001 y NUM002 (folio 5), testigos que únicamente podían ser citados a través del órgano judicial dada su condición. La pretensión de la parte estaría por tanto amparada en lo establecido en el art 784 de la LECrim.

Consideró la Juzgadora, además, que se trataba de una prueba innecesaria y no era determinante en modo alguno, en cuanto que los agentes no presenciaron los hechos que se juzgan y se trataba de un parte de intervención posterior a los hechos. Tampoco comparte la Sala tales argumentos.

La prueba testifical de los agentes de policía propuesta por el acusado en el escrito presentado el 6 de abril de 2022 y reiterada al inicio del juicio, era hábil y posible técnicamente, teniendo en consideración que únicamente podían ser traídos a juicio los policías mediante citación judicial, refiriéndose a además a una intervención de éstos documentada en el atestado inicial (folio 9) llevada a cabo el 10 de febrero de 2019 sobre las 07:30 horas en la CALLE000 NUM003 de Madrid. Si ciertamente la prueba no se propuso en los escritos de defensa, sin embargo, sí que se comunicó al Juzgado la intención de que formara parte del acervo probatorio, con antelación suficiente para llevarla cabo. Sin embargo, el Juzgado mediante la providencia de 8 de abril de 2022 acordó denegarla. Ya se ha despejado toda sobre la viabilidad de las partes de aportar pruebas al inicio del juicio por la vía del art. 784.2 LECrim, con lo que con tales antecedentes no se justificaría el rechazo de la prueba testifical propuesta por no haberse propuesto ni por ser extemporánea la propuesta de prueba.

Con ello, entendiendo la Sala que podía ser propuesta la prueba, y que no estaría justificada la denegación por extemporánea, se debe examinar si la ausencia del medio de prueba en cuestión, se ha traducido en una indefensión material para los acusados y en concreto para el que la propuso. Para ello determinar si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa. Los testigos, como se ha reiterado, son los agentes de policía que realizaron el parte de intervención del día 10 de febrero de 2019, indicativo de Policía Municipal NUM000, compuesto por los agentes con carnet profesional NUM001 y NUM002 (folio 5). Se trata de la intervención policial tras suceder los hechos denunciados, acudiendo los agentes al ser requeridos por emisora, ya que en el lugar existían problemas con un paciente del SAMUR que resultó ser el denunciante, refiriéndose en el parte la existencia de una pelea y agresión. Dados los argumentos de la defensa sobre los hechos, expuestos en el recurso, habiéndose interpuesto la denuncia dos días después de los hechos (12 de febrero de 2019), concluimos que la prueba se encuentra directa e inseparablemente relacionado con el objeto del juicio y de la causa. Con ello debería la Juzgadora haber admitido la prueba por su pertinencia y en aras de garantizar el derecho de defensa de los acusados, mereciendo la prueba su practica con todas las garantías en el plenario y la posterior valoración por la Juzgadora al dictar la sentencia.

En respuesta a lo pretendido y como consecuencia de que se ha de apreciar la vulneración del derecho fundamental a la prueba, ha determinarse que la estimación de la vulneración debe comportar la nulidad del juicio celebrado y, con ello, la de la sentencia recaída en el procedimiento, debiendo volver el procedimiento al momento en que la prueba testifical fue indebidamente denegada y, tras el trámite correspondiente, ha de celebrarse nuevo juicio. Al respecto, no es posible subsanar mediante la práctica de la prueba en esta segunda instancia la denegación de la prueba, pues la aplicación del artículo 790.3 de la LECrim debe interpretarse también teniendo en cuenta que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2, se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho Procesal Penal de nuestro ordenamiento. Si se actuara en esta instancia la prueba se privaría de una segunda instancia a las partes.

En consecuencia, se ha determinado una anomalía procesal que originó una clara infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derecho fundamental en el proceso conforme a lo dispuesto en el art 24.2 de la CE, por lo que resulta procedente declarar en esta instancia la nulidad del acto del juicio y la subsiguiente sentencia, debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior, para nueva celebración del juicio, con todas las garantías procesales.

Por último, La anulación de la sentencia recurrida y la consiguiente necesidad de celebración de un nuevo juicio oral, que haga posible la práctica de la prueba testifical que fue indebidamente denegada, hacen aconsejable que sea otro Juzgador el que valore en conciencia las pruebas practicadas conforme al art 741 LECrim. Con ello se evitará que el Juzgador que se ha pronunciado ya sobre la culpabilidad de los acusados puedan ver condicionada su apreciación probatoria, garantizándose la vigencia del derecho a un juez imparcial.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario examinar el resto de los motivos alegados.

TERCERO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,