Sentencia Penal 382/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 1546/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada en el plenario

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

En primer lugar, debe señalarse que el acusado, Ruperto, reconoce que su madre es la titular de la totalidad del capital social de la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L." y que él estuvo como administrador de la misma hasta finales de 2016, en que, como consecuencia de un concurso de acreedores, cesó como administrador y pasó a desempeñar tal cargo Constanza, afirmando que él se quedó exclusivamente como jefe de obra de la empresa.

Reconoce también el acusado que en la obra de Alpedrete la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L." actuaba como empresa constructora, siendo el promotor de dicha obra Pedro Jesús, así como que en esa obra tenían arrendada una grúa y una caseta de obra a la empresa "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.".

Reconoce el acusado, igualmente, que en la obra de Moralzarzal la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L." actuaba como promotora y que la empresa "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." era la constructora en dicha obra, así como que esta última empresa utilizaba, como recursos propios y en la ejecución de esta obra, una grúa y otros enseres.

Afirmó también el acusado que la obra de Alpedrete quedó paralizada por problemas de impago y que la obra de Moralzarzal también se paralizó porque la constructora, "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.", la abandonó sobre la base de afirmar que la promotora, "DMB CONCEPTO 488, S.L.", le debía dinero, añadiendo que "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." no se llevó las grúas y los demás enseres de ambas obras como medida de presión frente a "DMB CONCEPTO 488, S.L.", pese a que esta última les remitió un burofax para que retirasen todo el material, sin que atendiesen el requerimiento que se les realizaba para dicha retirada. En este sentido, el acusado reconoció que dicho burofax es el que obra a los folios 38 y 39 de la causa.

Dijo también el acusado que, pasados unos meses desde que se produjo la paralización de ambas obras y por motivos de seguridad, se procedió a la retirada de las dos grúas por parte de un contratista, que se las llevó a las instalaciones que tenía en León, añadiendo que quien contrató con ese contratista fue el promotor de la obra de Alpedrete y que cuando el citado contratista acudió a retirar la grúa de esta obra le dijeron que también se llevase la grúa de la obra de Moralzarzal, pero que ignora quién se llevó el resto de enseres de ambas obras y que suponía que habrían sido retirados por "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.".

Añade finalmente el acusado que él no sabía exactamente dónde se encontraban las instalaciones del contratista de León en las que fueron depositadas las dos grúas, pero que el aparejador de la obra de Moralzarzal le dijo a la empresa "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." dónde se encontraban las dos grúas y que incluso personas vinculadas con esta última empresa acudieron a dicho lugar.

Igualmente, manifestó el acusado que él jamás ha acudido a las instalaciones de León en las que estaban depositadas las dos grúas y que él no las ha retirado de dichas instalaciones ni ha hablado nunca con Belarmino, añadiendo que ni siquiera sabe quién es.

Finalmente, dijo también el acusado que era cierto que había un silo en Moralzarzal, pero que se encontraba fuera de la parcela en la que se estaba ejecutando dicha obra, añadiendo que era cierto que en esa obra había también una carretilla elevadora, así como que ignoraba por completo quién habría retirado esos elementos de obra, explicando que llegaron un fin de semana y vieron que esos elementos ya no se encontraban en el lugar.

Por otra parte, declaró como testigo en el plenario Eulalia, quien, tras manifestar ser la propietaria y administradora de la mercantil "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.", dijo que fue su padre quien conoció al acusado e inició la relación con él y que creía que ello sucedió en el año 2016, pero que no recordaba muy bien cómo se conocieron, añadiendo que, en cualquier caso, comenzaron a relacionarse profesionalmente con él para construir viviendas.

Dijo también la testigo que, en lo que se refiere a la obra de Alpedrete, el dueño de dicha obra era Pedro Jesús y que le arrendaron al acusado -es de suponer que se refería a la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L."- una grúa y una caseta de obra destinados a la ejecución de la referida obra, pero que no sabía decir exactamente cómo tuvo lugar esa relación ya que el asunto lo llevaba su padre, añadiendo que finalizaron la relación comercial con el acusado en la obra de Alpedrete porque "DMB CONCEPTO 488, S.L." dejó de pagarles.

Respecto de la obra de Moralzarzal, manifestó la testigo que, si no recordaba mal, el acusado -es de suponer que se refería a la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L."- era el que realizaba la venta de las viviendas que se estaban construyendo en esa obra y que ellos -es de suponer que se refería a "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L."- eran la empresa constructora, añadiendo que en esa obra había también una grúa, una carretilla elevadora y un silo, así como que el acusado también dejó de pagarles por la construcción de las viviendas.

Siguió diciendo la testigo que los impagos en ambas obras dieron lugar a que ellos -es de suponer, nuevamente, que se refería a "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L."- paralizasen ambas obras y que, además, dejasen en ellas las dos grúas y los otros utensilios antes referidos, como medida de presión, con la finalidad de evitar que "DMB CONCEPTO 488, S.L.", pese a no haber pagado lo que les debía, continuase las obras con otros medios o con otras empresas.

Reconoció la testigo que es cierto que recibieron el burofax que obra al folio 38 de la causa, pero que no retiraron esos elementos de las obras para mantener la presión antes referida sobre la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L.", a fin de que les pagase, afirmando que su padre visitó las obras en diciembre de 2017 y en enero de 2018 y añadiendo que su padre le dijo que, en la primera visita, las grúas y demás utensilios seguían estando en ambas obras, pero que, en la segunda visita, habían desaparecido, por lo que acudieron a presentar la denuncia iniciadora de las presentes actuaciones.

Manifestó también la testigo que ella creía que el acusado era el administrador de "DMB CONCEPTO 488, S.L.", ya que siempre trataban con él todos los asuntos, añadiendo que nunca trataron con la madre del acusado, a la que ni siquiera conocía la testigo, y que únicamente en alguna ocasión trataron con Constanza algún tema puntual relacionado con alguna factura concreta.

No fue nada clara la testigo en lo que se refiere al valor real del silo y de las dos grúas ni en lo que se refiere a la titularidad de esos elementos cuando ofreció explicaciones sobre el albarán y la factura obrantes, respectivamente, a los folios 42 y 43 de las actuaciones, aludiendo a pactos entre empresas familiares, siendo una de ellas "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.", y a un pacto entre una de esas empresas familiares ("CONSTRUCCIONES MARCOS GARCÍA, S.A.") y otra empresa ajena, al parecer, al grupo familiar ("PANMA Q"), pero perteneciente, según también dijo la testigo, a unos amigos.

Esas imprecisas explicaciones y la ausencia de documentación mínimamente fiable en lo que se refiere a la valoración de los elementos o utensilios de obra que "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." afirma que le fueron sustraídos en ambas obras da lugar a que no pueda tenerse por probado otro valor de dichos utensilios que el que se recoge en el informe pericial obrante al folio 194 de la causa, esto es, once mil doscientos euros (11.200 €), debiendo destacarse que la acusación particular, pese a no mostrarse conforme con dicho informe pericial, es lo cierto que no ha traído al plenario al perito que lo suscribe, a fin de que diese explicaciones sobre su contenido y a fin de que justificase en mayor medida dicha peritación, recayendo la carga de probar el valor de los elementos sustraídos en las acusaciones y no en la defensa del acusado.

Finalmente, manifestó la testigo que le constaba que las grúas fueron retiradas a unas instalaciones existentes en León, añadiendo que creía recordar que Pedro Jesús llamó a su padre para decírselo y que su padre y ella fueron al lugar, pero que no pudieron localizar las grúas porque había muchas y porque desde fuera era imposible localizar nada, así como que también pensaron que era imposible que les enseñasen unas grúas que habían sido retiradas sin autorización alguna, lo que indica que ni siquiera intentaron que les fueran mostradas las referidas grúas por el dueño de las instalaciones.

Declaró también como testigo en el plenario Pedro Jesús, explicando que él era el dueño de la obra de Alpedrete y que el acusado era quien realizaba esa obra, que era la obra de la vivienda del testigo, afirmando que esa obra se paralizó porque el acusado debía dinero a todos los proveedores y estos dejaron de acudir a la obra, añadiendo que estuvo paralizada durante bastante tiempo, así como que en esa obra había una grúa y una caseta de obra.

Manifestó también el testigo que fue necesario retirar la grúa porque llevaba paralizada bastante tiempo y los vecinos del lugar se quejaban porque estaba a la entrada de sus casas y hubo días de muchísimo viento y se asustaron por su seguridad, dado que la grúa estaba como bloqueada y no se movía, permaneciendo siempre en una dirección contra el viento, por lo que el acusado le dijo que era necesario retirarla y que llamase a un número de teléfono que le dio para que se la llevasen, por lo que el testigo llamó a ese teléfono y acudió un señor de Valladolid o de León con un camión para llevársela, añadiendo que el acusado le dio el dinero para pagar la retirada de la grúa y su transporte a otro lugar.

Manifestó también el testigo que él hizo que el acusado le firmase un papel exonerándole de responsabilidad por la retirada de la grúa, debiendo de tratarse del documento obrante al folio 259 de la causa, aunque nadie pidió que le fuese exhibido ni al testigo ni al acusado.

Dijo también el testigo que él no sabía nada de la obra de Moralzarzal y que él sólo sabía que luego iban a recoger otra grúa a otro sitio, así como que tampoco sabía qué sucedió con la caseta de obra, añadiendo que creía que también se la llevaron, pero que no podía asegurarlo.

Dijo el testigo, finalmente, que luego se pusieron en contacto con él agentes de la Guardia Civil y que les proporcionó toda la información de que disponía, aunque él nunca supo nada más en relación con las grúas, pero que lo que entendió era que se iban a llevar la grúa porque representaba un peligro que continuase en la obra y para poder continuar con esta última, así como que la grúa iba a quedar depositada.

Declaró también en el plenario la testigo Constanza, explicando que cuando el acusado fue inhabilitado a ella le pidieron que figurase como administradora de la empresa "DMB CONCEPTO 488, S.L." y que figuró como administradora durante un año y hasta justo antes de que se llevasen las grúas de las obras, aclarando que ella ya no figuraba como administradora cuando se produjo la retirada de las dos grúas, sino que había cesado en el cargo.

Manifestó también la testigo que para ella el acusado era el dueño de la empresa y el que tomaba todas las decisiones y daba las instrucciones que los demás tenían que cumplir, incluida la testigo, quien añadió que el acusado era su jefe.

Finalmente, dijo la testigo que ella desconocía por completo lo que había pasado con las grúas y que se acababa de enterar, justo antes de entrar a declarar, de que la grúa de Moralzarzal había sido retirada de dicha obra; y dijo también que se enteró de que la grúa de Alpedrete había sido retirada de dicha obra cuando la Guardia Civil la llamó para declarar. Y manifestó también que ella nunca ha hablado con el acusado de la retirada de las grúas.

Declaró también como testigo en el plenario el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, manifestando que recibieron una denuncia por una sustracción de material de obra y que realizaron diligencias ampliatorias para intentar localizar ese material, explicando que las dos grúas estuvieron en un pueblo llamado Santa Olaja de la Ribera, ubicado en la provincia de León, en unas instalaciones de una empresa denominada "ORBIGRÚAS, S.L.", poniéndose en contacto con el dueño de dicha empresa, que era Belarmino, quien dijo que las grúas ya no se encontraban en sus instalaciones, pese a que meses antes había dicho, en conversación telefónica, que sí se encontraban en dicho lugar y habiéndose mostrado reacio, en esa misma conversación telefónica previa, a que se le recibiese declaración y que se precintasen las grúas, viniendo a ratificar así el agente lo que figura en el atestado.

En este sentido, consta en el atestado diligencia de 9 de marzo de 2018 (folio 85), en la que se indica que, en conversación telefónica, Belarmino manifestó a los agentes que el material -se entiende que las dos grúas- se encontraba almacenado en sus instalaciones, así como que los agentes le dijeron que, para el esclarecimiento de los hechos, se consideraba necesario recibirle declaración y proceder al precinto del material denunciado como sustraído, constando en la citada diligencia que Belarmino se mostró reacio tanto en lo que se refiere a la toma de declaración como en lo referente al precinto del material; y constan también en el atestado sendas diligencia de 31 de mayo de 2018 (folios 88 y 89), en las que se indica que dos agentes se desplazaron a León en dicha fecha para entrevistarse con Belarmino, siendo uno de ellos el agente NUM002, manifestando este último en el plenario que, en ese contacto personal con el testigo, este último les dijo que las grúas ya no se encontraba en sus instalaciones, ya que las habían retirado de allí, negando a los agentes la entrada en dichas instalaciones para comprobarlo y sin ofrecerles ninguna justificación para esa negativa, pese a que le dijeron que si les dejaba entrar a comprobarlo todo quedaría solucionado, añadiendo que tampoco aportó documentación alguna justificativa de la retirada de las grúas de sus instalaciones.

Finalmente, hizo referencia el agente a la factura por la retirada de las dos grúas de las obras de Alpedrete y Moralzarzal, obrando dicha factura al folio 139 de la causa.

También declaró en el plenario el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003, quien únicamente dijo que él era el secretario de las diligencias, sin que pudiera aportar ningún dato relevante, limitándose a manifestar que recibieron una denuncia a finales del mes de enero de 2018, en la que se denunciaba la sustracción de un material de obra que se habría producido en ese mismo mes, por lo que realizaron gestiones y llegaron a la conclusión de que el acusado podría haber sido quien hubiese dicho que el material de obra se llevase a una nave existente en León. Y añadió el agente que él no habló por teléfono ni presencialmente con el dueño de las instalaciones de León y que tampoco se desplazó a dicho lugar, sino que fue el instructor del atestado y otro agente los que se desplazaron a ese lugar.

Finalmente, declaró en el plenario el testigo que tanto las acusaciones como la defensa consideraron esencial en orden al mantenimiento de sus respectivas pretensiones, esto es, Belarmino, el dueño de las instalaciones de León a las que fueron llevadas las dos grúas por indicación del acusado.

Ahora bien, este testigo no ofrece credibilidad en sus afirmaciones, a la vista de la conducta que desplegó en su día ante los agentes de la Guardia Civil, así como teniendo en cuenta que no ha aportado documentación alguna que permita justificar lo que manifiesta, a lo que debe añadirse que afirma haberse enemistado con el acusado debido a que este último se negó a pagarle el transporte de las grúas desde las obras hasta sus instalaciones y el precio de mantenerlas depositadas en estas últimas, de tal manera que el Tribunal lo considera un testigo no fiable.

En este sentido, manifestó el testigo que conoce al acusado porque este último le encargó el desmontaje de dos grúas en la zona de Collado Villalba, afirmando su actual enemistad con él, debido a que le dijo que le pagaría todos los gastos y lo que ocurrió es que no le pagó y, además, se encontró con el problema de que la Guardia Civil acudió a sus instalaciones a pedirle explicaciones en relación con las grúas, por lo que, según afirma, le dijo al acusado que se llevase las grúas de sus instalaciones y que no quería saber nada más de él, añadiendo que tampoco exigió al acusado que le firmase ningún papel en justificación de la retirada de las grúas de sus instalaciones ni le cobró nada cuando fue a retirarlas.

Tal actitud del acusado resulta contradictoria, desde un punto de vista racional, con el devenir de los acontecimientos. Y ello porque resulta sorprendente que conociendo el testigo, dado que la Guardia Civil así se lo había comunicado telefónicamente, que las grúas que tenía en sus instalaciones habían sido denunciadas como sustraídas no sólo se mostrase reacio a facilitar la investigación iniciada por la guardia civil, negando a los agentes incluso la entrada en sus instalaciones, sino que, además, procediese a entregar al acusado las referidas grúas, en lugar de retenerlas a disposición de la investigación, máxime cuando, según afirma, realizó dicha entrega al acusado sin justificación documental alguna y pese a que no le había pagado cantidad alguna por el depósito, sin que pudiese ignorar el testigo, por su propia actividad negocial, que ostentaba un derecho de retención en prenda de las dos grúas hasta que se le abonasen los costes del depósito, como resulta de lo dispuesto en el artículo 1.780 del Código Civil.

Es más, tampoco cumplió el testigo con la obligación que para él derivaba de lo dispuesto en el artículo 1.771 del Código Civil, es decir, una vez que la Guardia Civil le comunicó que las grúas habían sido denunciadas como sustraídas, no procedió a comunicar a la empresa denunciante -pese a que necesariamente tenía que conocer de qué empresa se trataba por su contacto con los agentes de la Guardia Civil- que las grúas estaban en su poder, a fin de que dicha empresa pudiera reclamarle la entrega de las mismas en el plazo de un mes y antes de proceder a devolverlas, supuestamente y según versión del testigo, a aquel que se las entregó, es decir, al acusado. Y es obvio que tampoco podía desconocer el testigo dicha obligación teniendo en cuenta su actividad negocial.

De lo expuesto se sigue que no puede considerarse que el relato del testigo responda a parámetros de razonabilidad, en lo que se refiere a la actuación que normalmente resulta esperable de cualquier persona que se dedique a su misma actividad negocial, de tal manera que puede considerarse poco probable que el testigo haya actuado en la forma en la que dice haberlo hecho, por lo que no puede descartarse, sin más y en base a sus meras manifestaciones, que no cuentan con ningún elemento objetivo de corroboración, que no haya dado a las grúas un destino distinto al que afirma. Es decir, no resulta descartable, como hipótesis alternativa y a los solos efectos del enjuiciamiento que aquí se realiza, que el testigo pudiera no haber entregado las grúas al acusado y que, en su lugar, no pueda haber procedido a transmitirlas a terceros, a cambio de precio, a fin de resarcirse así de los gastos que le había supuesto el transporte de las grúas desde las obras hasta sus instalaciones y de los gastos derivados del depósito de dichas grúas durante meses en las citadas instalaciones.

No es admisible presumir, en contra del acusado, que el testigo pudo actuar realmente en la forma en que relata, es decir, que hubiese devuelto las grúas al acusado, cuando tal relato resulta tan poco razonable y tan poco probable en atención a todas las circunstancias ya relatadas (obstaculización de la investigación de los agentes; enemistad con el acusado; entrega de las grúas al acusado sin contraprestación alguna, pese a los gastos que al testigo se le habían generado hasta dicha entrega; y, finalmente y como circunstancia altamente relevante, ausencia de toda constancia documental de la entrega de las grúas al acusado, pese a que el testigo conocía, porque se lo habían dicho los agentes, que las grúas habían sido denunciadas como sustraídas).

En definitiva, no merece credibilidad alguna para el Tribunal el contenido de la declaración testifical de Belarmino.

Excluida, por tanto, la posibilidad de aprovechar, como prueba de cargo, la declaración testifical de Belarmino, es lo cierto que el resto de las pruebas que hemos analizado en el presente ordinal tampoco permiten concluir, sin margen alguno para la duda razonable, que el acusado se hubiese apropiado de las dos grúas y del resto del material que la mercantil "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." denunció como sustraído en las obras de Alpedrete y Moralzarzal.

Lo máximo que puede darse por acreditado es que el acusado, en efecto, procedió a encargar a la mercantil "ORBIGRÚAS, S.L.", cuyo dueño y representante es Belarmino, la retirada y el depósito en sus instalaciones de las dos grúas, que habían sido dejadas en ambas obras por la mercantil "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L." como medida de presión para conseguir que DMB CONCEPTO 488, S.L." le abonase la cantidad de dinero que aquella afirmaba que le debía, sin que en tal conducta del acusado concurran los elementos típicos del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal por el que es acusado, en la medida en que tal retirada no implicaba, en modo alguno, una apropiación definitiva de las citadas grúas, máxime cuando dicha retirada parecía encontrar justificación en la posibilidad de continuar las obras con otros materiales o con otras empresas y, además y según la declaración del testigo Pedro Jesús, tal retirada también venía indicada por razones de seguridad, sin que resulte acreditado que el acusado tuviese otra intención que la de retirarlas de las obras, por las razones expuestas, y depositarlas a disposición de la empresa "CONSTRUCCIONES, REFORMAS Y REHABILITACIONES MARCOS, S.L.", en la medida en que esta última había sido requerida meses antes, por medio de burofax, para que las retirase sin que así lo hubiese hecho.

En definitiva, al no poder entenderse acreditado que realmente el acusado hubiese procedido a retirar posteriormente las dos grúas de las instalaciones de la mercantil "ORBIGRÚAS, S.L.", no puede entenderse probado que haya sido él quien se haya apropiado de las dos grúas referidas; y del cuadro probatorio que hemos analizado tampoco se desprenden elementos objetivos que permitan atribuir al acusado la apropiación del resto de los materiales de obra que se denuncian como sustraídos, pues ninguna de las declaraciones testificales antes analizadas permiten sostener tal imputación ni existen indicios suficientes como para sostener, sin margen alguno para la duda razonable, que el acusado haya realizado la sustracción de ese otro material.

Ya hemos visto que las declaraciones testificales prestadas en el plenario, entre otras razones en atención al tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, han sido poco precisas, especialmente la declaración de Eulalia, que no parecía tener mucho conocimiento de todas las circunstancias, en la medida en que, en ocasiones, se remitía a lo que su padre había negociado o a lo que le había contado y tampoco supo ofrecer explicaciones precisas sobre las negociaciones entre empresas familiares y entre estas últimas y otras empresas.

Finalmente, la documentación obrante en autos resulta ser también confusa y poco significativa, tanto en lo que se refiere a la titularidad de los elementos de obra como en lo que se refiere a sus costes o valoración, sin que tampoco esa documentación permita atribuir al acusado la apropiación de las grúas y del resto de material de obra que se denuncia como sustraído.

SEGUNDO. Presunción de inocencia y duda razonable: absolución del acusado

De todo lo expuesto en el precedente ordinal resulta que cabe sostener, al menos, una duda razonable sobre la real presencia en la conducta del acusado de los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, por lo que no es posible condenarle por el referido delito sin vulnerar con ello su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

En este sentido, no está de más recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta en las recientes Sentencias de 17 de febrero de 2022 ( STS nº 136/2022) y de 18 de mayo de 2022 ( STS nº 487/2022). En la primera de esas sentencias señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

<< 11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas>>.

En el mismo sentido viene a pronunciarse la segunda de las sentencias citadas.

En definitiva, de todo lo expuesto se desprende que no ha resultado acreditado, más allá de toda duda razonable, que en la conducta del acusado hayan concurrido los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, por lo que procede absolver a dicho acusado del referido delito. Y ello, declarando de oficio las costas procesales causadas, en atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este punto, debe señalarse que no procede entrar siquiera a valorar si deben o no ser impuestas las costas procesales a la acusación particular, como pretendió la defensa del acusado en fase de informe final, pues, como es sabido, la fase de informe final no es el momento procesal adecuado para la formulación de novedosas pretensiones, sino que tal posibilidad queda cerrada una vez formuladas las conclusiones definitivas, sin que en esta última fase formulase la defensa del acusado una pretensión de condena en costas de la acusación particular, por lo que la introducción de tal pretensión, por primera vez, por vía de informe final, resulta inadmisible en la medida en que genera una evidente situación de indefensión material para la acusación particular, que ya no dispone de posibilidad alguna de alegar lo que estime oportuno en relación con tal pretensión, que, por tanto, debe ser rechazada. En este sentido, resulta de oportuna cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2023 ( STS nº 200/2023).

TERCERO. Recurso contra la presente sentencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.