Sentencia Penal 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 148/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO .- Con carácter previo conviene advertir que en la presente sentencia no se incluye el nombre y los apellidos completos de la menor de edad al objeto de respetar su intimidad , de conformidad con el artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores ( Reglas de Beijing ), incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985 ( STC 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 1 y 94/2003, de 19 de mayo, FJ 7), aplicable también a los menores víctimas, cuya intimidad se ordena proteger en los artículos 19 y 22 del Estatuto de la Víctima del delito.

SEGUNDO .- Al procesado se le imputa la comisión de un delito de abuso sexual prevenido en el artículo 183,1º, 3ª y 4º d ) del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

El punto de partida de toda sentencia penal es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas e implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías.

Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida y la necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración ( S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01).

La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

Por ello , conviene recordar en este momento dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cuales son, de una parte, el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida -que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas)-, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

De otra, el principio "in dubio pro reo", que viene a imponer al órgano enjuiciador la libre absolución del acusado cuando le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado.

Desde esta perspectiva debe analizarse la prueba practicada en este supuesto .

En cuanto a la de naturaleza personal desarrollada en el acto de plenario , el procesado negó las imputaciones dirigidas contra él.

D. Conrado reconoció ser familiar de la menor ,que es su sobrina , que en 2016 convivían , que su prima es la madre de la niña, que vivían su prima , la niña y él , que el padre iba y venía , que ese día se quedó a cargo de la menor , que la llevó a una habitación y le tapó los ojos con una camiseta para que no jugara ,que la persiana no bajaba y la tapó , que la niña se asustó y le abrió, que era un castigo, que su madre le pegaba y a veces la encerraba en el baño , que no le dijo que tenía que chuparle el dedo del pie , que no le introdujo el pene en la boca, que tenía buena relación con la menor y con sus padres , que no había tenido ningún problema ,que cuando la ha visto en la calle después de dejar de vivir con ellos la niña le ha dado un abrazo , que convivieron hasta finales de junio de 2016 , que actualmente la relación es nula , que lo es desde que se presentaron en su casa para contarle esto que la niña había dicho en el colegio , que la niña delante de él lo negó , que estaba grabando y dijo que no había visto ni escuchado nada , que su padre en ese momento le dijo que borrara el video ,que un mes después lo citan en el Juzgado de Fuenlabrada y la niña ya tenía otra versión y que en su declaración se contradice y la corrige la psicóloga .

La exploración de la menor se practicó como prueba preconstituida conforme a los artículos 449 bis , 449 ter y 730 , 2 de la LECrim que se realizó ante el Juez de instrucción , a través del equipo psicosocial , y garantizándose la debida contradicción .

La prueba fue reproducida de modo audiovisual en plenario.

Por tanto , reúne todos los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para admitir la eficacia probatoria de las diligencias sumariales, y en particular la declaración de los menores de catorce años que deben intervenir como testigos en un procedimiento penal.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y el Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo, entre otras) han señalado que para que pueda tener validez la prueba preconstituida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral".

Esta doctrina jurisprudencial es la que finalmente se ha recogido en la actual regulación de la prueba preconstituida prevista en los artículos 449 bis y 449 ter de la LECr así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la misma Ley tras la reforma operada por la LO 8/2021.

Por lo tanto, en el presente caso estaba motivada la preconstitución de la prueba testifical de la menor de edad y también estaba justificado que no compareciera al acto de juicio oral

Nuria. , de 11 años de edad en el momento de prestar declaración , refirió que vivía con su padre, con su madre y con su tío Conrado , que es primo de su madre y se fue a vivir con ellos , que no sabe por qué , que estuvo viviendo con ellos unos meses pero no sabe cuántos , que Conrado era mayor ,tenía como treinta y pico años , que no sabe cuántos, que ella tenía una habitación para ella sola , que su padre trabajaba en Suiza así que en la casa estaban su madre , Conrado y ella , que su madre buscaba trabajo , que su madre la recogía del colegio , que Conrado no fue después a vivir a DIRECCION002 con ellos , que dejó de vivir con ellos cuando ella tenía 6 años ,que ya tenía su casa y dejó de vivir con ellos , que se llevaban bien su madre y Conrado y con ella más o menos porque un día cuando estaba haciendo los deberes y su madre no estaba , ella le dijo que se los corrigiera y él le dijo que los tenía mal y le dijo que la iba a castigar , que la llevó a la habitación pequeña , bajó las persianas un poco , que había una cama y maletas de viaje , que le tapó los ojos , que le dijo que le tenía que chupar los testículos , que le insistía mucho , que le regañaba y ella se sentía mal , que le vuelve a decir que le tenía que chupar los testículos , que no había visto nunca los genitales masculinos , que le dijo que le chupara el dedo gordo del pie pero tiempo después se dio cuenta que no era eso , que la sensación era como que no era eso , que no recuerda si estaba el hijo pequeño de él en casa , que ella estaba haciendo los deberes en el salón , que cree que Conrado dormía en la habitación pequeña , que no sabe dónde estaba Conrado cuando ella hacia los deberes, que fue donde ella estaba y le dijo que le corrigiera los deberes , que él la llevó a la habitación pequeña y tenía algo mal y le dijo que la iba a castigar , que bajó la persiana un poco y le tapó los ojos con una camiseta y le dijo que le tenía que chupar el dedo gordo del pie y le estaba insistiendo mucho, que lo que le dijo era que era el dedo gordo del pie , y luego o al día siguiente se estaba acordando y pensó que no era eso , que ella se quedó " así ", que él estaba de pie y ella cree que sentada en una silla , y notaba algo en la boca , que no recuerda si le dijo solo que lo chupara y ya está , que le mordió y él dijo que no le mordiera , que no parecía el dedo de un pie porque un poco más grueso y no notaba la uña , que era más largo , que tenía una temperatura normal , que no se lo dijo a nadie , que en el colegio como en tercero fue cuando una amiga le dijo que lo dijera a sus padres , que en quinto se lo dijo a dos amigas y en clase de Religión cuando tenían que responder a unas preguntas una era sobre un secreto que no fuera a contar a sus padres y su amiga dijo que dijera lo de su tío , y la profesara fuera de clase le empezó a preguntar lo que pasó y se lo contó y ella vio que era algo grave y que se lo tenía que contar a sus padres y su padre la recogió y fueron al parque con su hermano Marcelino y en casa se lo contó ,le dijo lo del dedo gordo y que lo tenía dentro de la boca, que era un poco blando , que cree que no cambio de blando a duro o de duro a blando , que fueron al a comisaría y antes la llevan al hospital , que su madre estaba molesta con él , que su padre y su madre fue a casa de Conrado , que su padre quería saber porque decía esto , que porque ella se iba a inventar una cosa así , que lo que pasó no fue cerca de su cumpleaños , que cree que tenía cinco años , que hacía buen tiempo , no mucho frio , que cree que eran sobre las 7 horas , ya atardeciendo , que cuando llegó su madre no le dijo nada , que cuando se quitó la camiseta pasó y ya está , que luego se llevaba con Conrado normal ,ni mal ni bien, que otros días después en su habitación ( de ella ) le dijo que se pusiera encima de él pero no lo hizo , que cuando se despertó él estaba con ella cree que ese día su madre no estaba y que ella estaba en pijama .

Se reprodujo en juicio por la vía del 730 de la LECRim mediante lectura la declaración de D. Jacinto y por reproducción audiovisual la de Dª Rita , padres de la menor , quienes conforme figura documentado en autos se hallan en paradero desconocido .

Sin embargo , lo cierto es que las testificales se practicaron sin respetar el principio de contradicción , lo que elimina su validez como prueba de cargo , dado que esta circunstancia supone vulnerar la Jurisprudencia no ya solo del TS sino también del TEDH .

La sentencia del Tribunal Supremo , sec. 1ª, S 23-07-2019, nº 382/2019, rec. 10762/2018 :

"El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE (EDL 1978/3879) ) forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

La fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim (EDL 1882/1) que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio siempre que quede a salvo ese derecho. En este caso la presencia activa del letrado del acusado en la declaración sumarial disipa toda duda (folios 46 y ss).

A tenor de la doctrina del TEDH la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial) no es incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración en el juicio bien en una fase anterior del procedimiento.

El Tribunal ha flexibilizado el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado - Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim (EDL 1882/1) con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ); a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 ( EDJ 2002/3356) , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.".

El incumplimiento en este supuesto del principio de contradicción impide que la declaración de los testigos en ignorado paradero pueda tenerse en cuenta.

D. Serafin , quien reconoció ser amigo del procesado, relató que estuvo presente en un incidente entre el padre de la menor y D. Conrado , que subieron a la casa y él se quedó en la habitación , que luego empezó a oír ruidos y sale y ve a todos hablando y pregunta que pasaba y cuando le dijeron de lo que le acusaban fue una sorpresa , no le cuadraba, que la niña estaba grabando y la niña dijo algo y el padre le dijo que dejara de grabar y borrara el video y agredió a Conrado , que luego volvieron a hablar y luego volvió a agredir a Conrado , que le cogieron entre la madre y él y ya se quedó calmado y que iban a hacer las pruebas y que si a su hija le había pasado algo verían y volvieron a hablar con calma , que la niña estaba grabando y al decir algo que se esperaba el padre no estuvo contento y le dijo que borrase el video y que no recuerda lo que dijo la niña .

Los peritos , Dª Raimunda y D. Adriano , ratificaron el informe unido a las actuaciones , afirmando que para hacer un informe de credibilidad con rigor necesitaban más pruebas , que cuando hacen referencia a aspectos periféricos se refieren a la casa , a la habitación ... que los aspectos autobiográficos se pueden tener esos recuerdos a corta edad pero se pueden completar , que hay otros aspectos que la menor no recordaba y otros estaban como enriquecidos , que los sentimientos de culpa y vergüenza también eran por encontrarse la familia con el investigado , que había afección emocional de la menor en relación con el relato cuando le solicitaban datos de los hechos se ponía nerviosa y sangraba por la nariz , que había correspondencia del lenguaje verbal y no verbal , que la menor era coherente , que no era consciente a los cinco años de la importancia de lo que pasó , que la afección emocional en ese contexto parece que guarda más relación con lo que declara que con otros hechos , que ellos solo analizan la prueba preconstituida , que ellos pidieron un estudio más detallado para la credibilidad y que hubiera que haber hecho un estudio más amplio .

De la documental merece destacarse el informe emitido por los referidos peritos en el que se concluye que la menor mantiene una coherencia interna en el desarrollo de la entrevista ,si bien ,el tiempo transcurrido entre los supuestos hechos y la entrevista ha podido influir en el proceso de memoria y su reelaboracion ,apreciando una afección emocional durante el relato , sin rigidez en el testimonio y la comunicación verbal y no verbal impresiona un malestar hacia el investigado , teniendo que interrumpirse la entrevista porque la menor empieza a sangrar por la nariz y se observa una afección emocional importante .

Sobre la base de la prueba expuesta con anterioridad ,no se acredita a juicio del Tribual, con la certeza que es exigible para poder dictar un fallo condenatorio, que los hechos acreditados sean constitutivos de un delito de abuso sexual cometido sobre una menor de 16 años .

Analizando la prueba practicada , y partiendo del hecho no controvertido de la convivencia en el mismo domicilio de D. Conrado y la menor ,y que la misma permaneció al cuidado del procesado una tarde de fecha no determinada pero en todo caso cuando ella tenía cinco años , y tras mostrarle los deberes para su corrección ,él decidió castigarla ,encerrándola en una habitación ,con una camiseta cubriéndole los ojos y bajando la persiana .

Sin embargo , y por extraña y reprochable que nos parezca dicho comportamiento asumido como cierto por D. Conrado , respecto a la introducción del pene en la boca de la menor ,instándole ,de manera reiterada y coactiva , a que se lo chupara mientras le hacía creer que era un dedo de su pie ,nos encontramos con versiones contradictorias .

Siendo criterio reiterado de la Jurisprudencia que la existencia de versiones contradictorias, no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o menos perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud.

En efecto, ante la existencia de dos versiones contradictorias que no vienen corroboradas ni avaladas por prueba objetiva e imparcial, forzoso es concluir que procede decantarse por la versión favorable al reo.

La única prueba de la que disponemos , al margen del testimonio de la menor , es el informe pericial ,que ni siquiera resulta útil como prueba complementaria ante la reconocida falta de rigor del mismo como pusieron de manifiesto los peritos al deponer en juicio , como consecuencia de haber dispuesto únicamente de la prueba preconstituida .

El informe pericial psicológico del perjudicado es útil como instrumento para fundar su íntima convicción sobre la fiabilidad del testimonio, pues la opinión experta y especializada de los profesionales de la psicología forense se estima muy útil, sobre todo en temas de víctimas menores de corta edad o incapaces, precisamente por la posibilidad evidente de la manipulación de su testimonio y por las dificultades que presenta su correcta exploración, por mucho que obviamente dicha convicción se puede alcanzar perfectamente sin practicar aquella, cuya realización es ciertamente aconsejable en menores e incapaces pero ni preceptiva, ni vinculante.

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

La misma no es imprescindible ni impide al Tribunal la valoración del testimonio de la menor en casos como el que nos ocupa, no obstante dicha prueba resultaría relevante si hubiera sido practicada contrastando las declaraciones de la menor con otros datos de su entorno familiar y escolar ,pronunciándose sobre el estado físico y psicológico ,sobre el comportamiento de la menor antes y después de suceder los hechos, sirviendo así de auxilio o complemento al Tribunal para determinar la credibilidad del testimonio , sin embargo , en este supuesto , dada las limitaciones con las que se ha practicado no disponemos de una pericial rigurosa que ayudara a formar la convicción judicial sobre los hechos .

Por tanto , en este caso , frente a la negativa del acusado que proclama su inocencia , la declaración de la menor es la única prueba de cargo , y debe ser analizada mediante el examen de los tres presupuestos que jurisprudencialmente vienen exigiéndose para reputar el testimonio de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia ,no obstante , como declara la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima.

No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley --o de la doctrina legal en este caso--, se considere insuficiente para fundar una condena.

En cuanto a los presupuestos exigibles :

1º. La persistencia de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable " no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 )"; por otra, "concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sea capaz de relatar, finalmente, es exigible que en el relato concurra coherencia o ausencia de contradicciones , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

El testimonio de la menor oído en plenario evidencia algunas contradicciones con sus manifestación previa ,sobre aspectos sustanciales y nucleares, no simplemente accesorios o secundarios, que determinarían la concurrencia o no de los presupuestos fácticos del delito abuso sexual imputado.

Nos encontramos con la declaración de una menor de 11 años que relata un recuerdo de cuando tenía 5 , y aunque es muy precisa en cuanto a la descripción de su vivienda en aquella época , en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento , de manera persistente ha sostenido que el procesado la llevó a una habitación de la casa, bajó la persiana y le vendó los ojos ,en sus manifestaciones iniciales no afirmó que D. Conrado le dijera que le chupara el pie a diferencia de lo que sostuvo en la prueba preconstituida , modificando así su testimonio, y tampoco ha mantenido un relato uniforme respecto a cómo dedujo o supuso que lo que le introdujo en la boca era el pene .

Por tanto ,no hay coincidencia en cuanto a la narración en las declaraciones de la menor.

Tampoco se ha relatado como concluyó el incidente , la menor alega que le mordió, que él le dijo que no lo hiciera "y ya ".

2.- Corroboración del testimonio por datos objetivos, pues el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, ( SS.T.S. 1-3-1994 , 21-7-1994 , 4-11-1994 , 14-2-1995 , 23-2-1995 , 8-3-1995 , 10-6-1995 , 16-9-1996 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , SS.T.C. 28-2-1994 , 3-10-1994 14).

En este supuesto , carecemos de corroboraciones que avalen el testimonio de la menor .

3º. El tercer presupuesto consiste en la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones habida con el procesado y que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda.

La prueba practicada sobre este requisito no desvela ningún tipo de conflicto familiar entre la menor o sus padres con el procesado , por el contrario , las declaraciones son coincidentes en que relaciones eran buenas , descartando así la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio.

En modo alguno afirmamos que la denuncia responda a una causa mendaz o que pueda ser calificada de falsa, sino que no ha alcanzado niveles de corroboración y de consistencia suficientes para declarar probados los hechos de la acusación fuera de toda duda razonable.

Nos planteamos si los hechos denunciados pudieran corresponder a un recuerdo recuperado o reprimido, o reelaborado como se afirma en el informe pericial , si el paso del tiempo ha podido alterarlo y si los niveles de precisión son consistentes con la huella de memoria que el suceso puede dejar en una menor de edad rememorando lo sucedido hace seis años cuando solamente contaba con cinco años de edad , a lo que se une que no concurren elementos probatorios que corroboren ,objetiva y suficientemente, la versión inculpatoria de la menor , y, en consecuencia, no podemos alcanzar la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que el procesado llevó a cabo las acciones de contenido sexual denunciadas .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29-12-1997 que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Y esto es lo que aquí acontece; tras examinar las pruebas esta Sala no obtiene una convicción de culpabilidad del procesado , más allá de esa duda razonable.

Se dispone de un juicio de probabilidad, pero el de certeza se muestra dudoso.

Queremos subrayar nuevamente , que este Tribunal no está en condiciones de afirmar ni afirma , que la denunciante esté faltando a la verdad en su relato. No es este el objeto del juicio ni estamos en condición de asegurarlo, de lo que se trata es si puede considerarse probado con las exigencias que requiere el principio de presunción de inocencia que lo por ella declarado en las distintas ocasiones, y después de transcurrir más de seis años , deba ser tenido como cierto.

Es posible que sucediera, pero no estamos en condiciones de asegurarlo con la certeza necesaria.

La prueba de cargo resulta a nuestro parecer, en atención, a las consideraciones expresadas ,es insuficiente para enervar sobre su exclusiva base y por las razones expuestas la presunción de inocencia del acusado.

Por todo lo expuesto , no es posible dictar un pronunciamiento condenatorio respecto al delito imputado.

TERCERO.- Dado el carácter absolutorio de esta resolución , las costas procesales se declaran de oficio ( artículo 239 y 240 LECrim).

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española