Sentencia Penal 177/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 473/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO .- Los hechos declarados son constitutivos de un delito de estafa prevenido en el artículo 248,1 en relación con el artículo 249 del Código Penal.

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

Respecto a la actividad practicada en el plenario , el acusado D. Avelino negó haber puesto el anuncio en la web milanuncios.com , como también tener relación con el número de teléfono NUM006, que no contactó con ese número telefónico con Dª Aurora, que no alquilaba ningún piso , que no conoce a los demás acusados salvo por la compra del vehículo Opel Corsa blanco matrícula .... JTV , que se lo vendieron los dos en Tortosa , que lo probaron y lo compró por 800 euros ,que se negaron a firmar el contrato y empezó a sospechar , que pagó los 800 euros en efectivo , que entró en contacto con ellos por Wallapop ,que se le quedó bloqueada esta aplicación y ya no tuvo acceso a la misma , que el domicilio que figura en el contrato del teléfono es el suyo Camí DIRECCION000 NUM009 pero en Tortosa , que empezó a vivir allí a finales de 2018 , que el coche su padrastro empezó a circular con él porque se lo puso a su nombre , Patricio porque él no tiene permiso de conducir y a los 25 días se le estropeó ,que el contrato es de 13 de mayo de 2020 , que él no hizo ninguna transferencia a Cristobal de 1.200 euros, que no tiene cuenta bancaria , que no conoce a Inmaculada aunque en el contrato del teléfono de esta figure su dirección .

D. Cristobal refirió que conoció a Avelino cuando este quería comprar un coche , que puso un anuncio en milanuncios.com , que a Heraclio no lo conoce , que no pusieron un anuncio de alquiler , que el titular de la cuenta del BBVA es él , que recibió 1.200 euros pero no recuerda quien se lo remitió , que tenía el coche en venta , que tenía el coche en venta y fue para enseñárselo en Vinallop y dijo que lo quería comprar , que le dijo que sí se lo podía dejar antes el coche y se lo dejó y que ya firmarían cuando se lo pagara , que pasaron unos días y le decía que no le pagaron la nómina, luego que se lo iba a dejar su tía ... que le enseñó un comprobante del dinero pero en la cuenta pero no estaba y por WhatsApp le dijo que le quitaría el coche y luego ya le ingresó los 1.200 euros ,que lo vendió por 800 euros y no sabe porque le pagó 1.200 euros , que sacó el dinero y lo fue a entregar los 400 euros de más , que se los entregó en mano ,y firmó el contrato , que no le pareció raro , que no sabía de donde venía el dinero , que el coche se lo enseñó en Vinallop pero no entró en su casa y cuando entregó el dinero en el mismo lugar.

D. Heraclio también negó haber puesto el anuncio en la página web , reconociendo que era el titular de la cuenta de Caixabank , que él se dedica a la compraventa de vehículos de segunda mano y en esa cuenta le hacían los ingresos los clientes , que en el periodo de los hechos tuvo problemas de salud , que estuvo ingresado y no tuvo acceso a la cuenta ni a su teléfono, que no veía lo que había en la cuenta y no vio la transferencia , que cuando pudo lo vio y tenía números rojos y la chica del banco le dijo que había pasado algo en su cuenta , que estuvo bastante tiempo sin acceder a su cuenta, que hasta hace unos meses ha estado con sus problemas de salud y todavía no tenía acceso desde hace más de dos años , que él número de la cuenta él lo facilitaba cuando vendía vehículos , que a los otros dos acusados no los conoce de nada y no ha tenido en venta un Opel Corsa con matrícula .... JTV , que no ha puesto en alquiler ninguna vivienda en Fuenlabrada , que no conoce a Aurora , que no se ha concertado para una estafa y que no conoce el número de teléfono que figuraba en el anuncio.

En cuanto a las testificales practicadas , Dª Aurora , sin relación con los acusados , manifestó que se comunicó por teléfono para el alquiler de un piso en Fuenlabrada , que adelantó 1.200 euros por transferencia y luego otros 1.200 euros porque le dijo que los primeros se los iba a devolver, que quedó al lado del Ayuntamiento y no apareció , que la casa era para su hijo para vivienda habitual y se la iba a alquilar ella , que le teléfono de contacto era el de la denuncia, el NUM006 , que no le dijo el nombre , que las transferencias las hizo a dos cuentas diferentes , que luego ya le alquiló otra vivienda a su hijo , que reclama , que habló por teléfono y por WhatsApp con un hombre con acento español y que no le dijo su nombre y que no le vio en persona .

D. Patricio reconoció que el acusado Avelino es hijo de su pareja , que tiene buena relación con él y que a los otros dos acusados no los conoce ,que el Opel Corsa matrícula .... JTV está a su nombre , que se lo regaló Avelino pero no recuerda la fecha , que dio de baja el vehículo y no lo tuvo mucho tiempo , que lo dio de baja a primeros de 2021 o a últimos de 2020 ,que solo sabe que cuando se lo dio no estaba a su nombre y que entonces vivía en una finca en Tortosa , en Vinallop .

Y el agente de la Policía Nacional número NUM010 afirmó que realizaron las investigaciones a raíz de la denuncia con un número de teléfono y dos cuentas bancarias , que una cuenta era de Heraclio y la otra de Cristobal y su pareja Melisa , que de la primera cuenta no consiguieron los reintegros y de la segunda sí , y fue el titular Cristobal quien sacó el dinero y les contó lo de la venta del vehículo ,y que del número de teléfono salió que la titular era Inmaculada que había sido víctima de una estafa que había denunciada con los datos de su DNI y ella no era la usuaria de ese teléfono ,que el vehículo que vendió Cristobal lo fue por 800 euros y la transferencia por 1.200 euros que recibió y luego devolvió 400 euros y que el domicilio que figuraba en el contrato de Inmaculada coincidía con el del comprador del coche a Cristobal pero la localidad no.

Expuesta la prueba que tuvo lugar en la vista oral, la misma debe ponerse en relación con la documental obrante en las actuaciones para examinar las imputaciones dirigidas contra los tres acusados.

Debiendo concluirse que la citada actividad probatoria acredita el contenido del relato fáctico, que realmente no resulta controvertido en gran parte del mismo.

No se cuestiona que Dª Aurora , en contestación a un anuncio insertado en una página web, realizara dos transferencias de 1.200 euros cada una en concepto de reserva y fianza para el alquiler de una vivienda en la localidad de Fuenlabrada , en atención a la declaración firme y persistente de la misma , en relación con los dos resguardos de las citadas transferencias aportados a las actuaciones , donde consta que desde su cuenta con numeración NUM011 , el 17 de mayo de 2020 hizo la primera a la cuenta número NUM007 de la entidad BBVA y el día siguiente la segunda a la cuenta número NUM008 de la entidad Caixa Bank.

El relato de la perjudicada demuestra que el anuncio no respondía a una intención real de contratar un arrendamiento de vivienda por parte de la persona que publicitó el alquiler, dado que una vez obtenidos los ingresos de los 2.400 euros y tras fingir, en dos ocasiones, una cita para la entrega de las llaves del inmueble, no compareció la persona que había convocado a Dª Aurora.

No se puede dejar de reconocer lo anómalo de la supuesta contratación por la perjudicada, pues ni siquiera conocía la ubicación de la vivienda ,solamente que se encontraba próxima al Ayuntamiento de la localidad y que realizó las transferencias sin firmar ningún contrato ni conocer al supuesto arrendador , y que ,además , fueron dos , y no una , las transferencias aduciéndose un error para la segunda que no se explica debidamente , por lo que no estará de más recordar la aplicación al caso de la autotutela que debe guardar la víctima, cuando hablamos de posibles estafas, pero no obstante la Jurisprudencia reconoce que solo el engaño burdo, que puede cualquiera apreciar, impide la concurrencia del delito de estafa, y que el engaño no puede quedar neutralizado por una actividad diligente de la víctima, porque se mide en función de la actividad engañosa realizada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima .

En la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.".

Y lo cierto es que en este caso el ardid o mendacidad sufrido por la denunciante no puede tener la citada calificación de grosero o tosco aunque no extremara Dª Aurora la diligencia que hubiera sido conveniente.

Las cuentas de destino de las transferencias tampoco son objeto de controversia, los dos acusados han reconocido la titularidad de las mismas, así de la número NUM007 de la entidad BBVA estaba a nombre de D. Cristobal y de su pareja Dª Melisa y de la número NUM008 de la entidad Caixa Bank el titular único era D. Heraclio ,lo que resulta corroborado con sendos oficios cumplimentados por las entidades bancarias referidas de 29 de junio de 2020 y de 10 de junio de 2020 , respectivamente .

Al respecto debe dejarse constancia de un error material en el que incurre la acusación, y que consiste en el cambio de la titularidad de las cuentas mencionadas en el escrito de conclusiones provisionales.

La STS Sala 2ª de 11 abril 2007 nos indica: "El principio acusatorio exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97) ."

E igualmente sostiene la Jurisprudencia que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa " ( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95).

La cuestión radica en este caso en constatar si el error fáctico contenido del escrito de acusación, y que se modifica en esta resolución implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa.

Resulta evidente que no. El debate se desenvolvió sobre los hechos tal y como se contienen en el escrito de acusación a excepción de las fechas, pero las mismas eran conocidas sin género de dudas por las defensas conforme consta documentado en autos desde el inicio de las actuaciones.

No cabe hablar de hecho nuevo, sino de aclarar en el relato fáctico de esta resolución la numeración de las cuentas bancarias donde se recibieron las transferencias.

Partiendo de lo que antecede, en el caso concreto, se han cumplido los parámetros mínimos necesarios para considerar inexistente la vulneración del principio acusatorio, no pudiendo hablarse de indefensión.

Y la actividad probatoria acredita igualmente, con la certeza exigida legalmente, la participación en los hechos probados de los tres acusados, sin que dicha intervención , en el caso de D. Cristobal pueda calificarse como ilícita .

Por lo que respecta a Avelino no ofrece dudas que fue la persona que publicó el anuncio en el página web y negoció los traspasos de dinero con Dª Aurora fingiendo el propósito de alquilar una vivienda a cuyo fin decía estar destinado el dinero solicitado.

El número de contacto que se facilita en el anuncio era el NUM006, extremo que no resulta polémico para las defensas en atención a la firmeza sobre este particular de la declaración de la perjudicada.

La documental unida a los autos ,ratificada por la declaración del agente de la Policía número NUM010, demuestra que el mismo pertenece a la operadora Vodafone y figura a nombre de Dª Inmaculada ,la cual denunció en la localidad de Cieza ( Murcia ) haber sido objeto de un engaño en relación con el alquiler de una vivienda por el que tuvo que transferir la suma de 400 euros y que sus datos personales estarían siendo utilizados sin su consentimiento , careciendo de cualquier relación con la contratación de dicho número telefónico .

Lo que está demostrado es que dicho número de teléfono estaba siendo usado por D. Avelino.

Y ello porque fue el utilizado en las conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Cristobal y el comprador del vehículo Opel Corsa de color blanco con matrícula .... JTV, tanto en las llamadas como en los mensajes de WhatsApp relacionados con dicho contrato según la documentación aportada por dicho acusado ,siendo la persona que adquirió el vehículo D. Avelino, lo que constituye un hecho reconocido por ambos .

Igualmente, la voz de la persona que se oye en los 40 archivos de audio aportados en CD por D. Cristobal a la causa es idéntica a la del acusado D. Avelino.

Los archivos tienen muy buena nitidez auditiva.

Por otra parte , el domicilio que figura en la contratación del número de teléfono ( Cami DIRECCION000 NUM009 ) es el mismo de D. Avelino , como él reconoció en juicio , con la salvedad de la localidad ,pues en el contrato con Vodafone figura Tortosa y el del acusado se encuentra en Villapop , si bien ambas localidades se encuentran a muy escasa distancia , a muy pocos kilómetros , como figura en las actuaciones .

En los archivos de audio ya mencionados que constan en el CD del folio 470 se puede apreciar como D. Avelino le dice a D. Cristobal que la transferencia del dinero por el vehículo se la va a hacer su madre , aunque luego refiere que su tía, y en los mensajes de WhatsApp ,el 17 de mayo consta que D. Avelino le dice al otro acusado ( al que se dirige como Cristobal ) que ya le está haciendo la transferencia y que en cinco minutos tiene el dinero , añadiendo que ( la transferencia ) tiene que poner Aurora que es su tía .

Ese mismo día, el 17 de mayo, fue cuando Dª Aurora hizo la primera transferencia.

Por otra parte, estas mismas pruebas desmienten la versión ofrecida por D. Avelino.

No abonó el dinero del precio del vehículo que adquirió en metálico, pues las conversaciones documentadas de WhatsApp y los audios aportados demuestran claramente que el pago se produjo mediante transferencia.

Pese a que D. Avelino sostuvo que los otros dos acusados le vendieron el vehículo, tanto D. Cristobal como D. Heraclio niegan conocerse y haberse concertado entre ambos para obtener las transferencias, y en el contrato de compraventa no figura ninguna participación de D. Heraclio, como también se colige de los citados audios que este último acusado es ajeno a la venta del vehículo.

Ni siquiera el lugar acordado para la entrega fue el manifestado por D. Avelino, sino que lo afirmado por D. Cristobal al describir la finca donde residía el primer acusado mencionado y donde tuvo lugar el encuentro se corresponde con el lugar donde vivía en la fecha de los hechos según corroboró D. Patricio, familiar próximo de D. Avelino.

De ello se infiere, sin género de dudas, y por lo que se refiere a la participación de D. Avelino que fue él la persona que urdió el artificio para lograr la disposición patrimonial, fue quien publicitó un supuesto alquiler y negoció con la perjudicada las transferencias de dinero en dos cuentas bancarias que él indicó, ninguna a su nombre, pero que después le sería entregado en efectivo en parte y en otra obtendría un bien a cambio.

Sobre la estafa declara el TS ( sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 ) que requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000) hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

Y como enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 :

"El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada".

Engaño que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

Conforme a la doctrina expuesta, los hechos probados tienen encaje en el mencionado delito de estafa.

Se produjo un desplazamiento patrimonial consistente en dos transferencias por 1.200 euros cada una que fueron efectuadas por Dª Aurora , estando determinado que dichos desplazamientos tuvieron lugar por la existencia de un engaño que provocó en la misma el error de creer que con los traspasos de dinero estaba reservando el alquiler de una vivienda para su hijo en la localidad de Fuenlabrada, que no respondía a un contrato real ,tratándose de una mera apariencia, lo que provocó el consiguiente perjuicio en Dª Aurora y estando guiada la actuación del sujeto activo por el evidente ánimo de enriquecimiento o provecho lucrativo .

Sin embargo, no se estima procedente la aplicación del subtipo agravado del artículo 250,1-1º del Código Penal.

El Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna.

Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado" ( STS 568/18, de 21 de noviembre, Recurso nº 683/17.

O como declara el auto TS, Penal sección 1 del 12 de enero de 2023 ROJ: ATS 924/2023 - ECLI:ES:TS:2023:924A):

"Sobre esta cuestión, hemos declarado en la STS 338/2018, de 5 de julio, que debe tratarse de "la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario".

Partimos de que el hecho de que en este supuesto nos encontremos ante un supuesto arrendamiento y no una compraventa no impediría la aplicación de la agravación, como se reconoce en la sentencia SAP, Penal sección 23 del 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP M 14973/2021 - ECLI:ES:APM:2021:14973 ) reconociendo que :

"Es el aprovechamiento de la situación de grave dificultad de acceder al alquiler de una vivienda digna lo que justifica y colma, sin duda, el plus de antijuridicidad que la aplicación de todo subtipo agravado demanda.

En el caso analizado, además, se trataba de una vivienda cercana al centro de trabajo de la víctima, a lo que se suman las dificultades y exigencias añadidas a la población trabajadora e inmigrante, a la que se oferta un atractivo contrato de arrendamiento de un piso que pretendía destinar a su primera vivienda, indicándole además que en el precio iban incluidos los pagos de suministros.".

Y en el mismo sentido ,las sentencias del TSJM Penal sección 1 del 06 de abril de 2022 ( ROJ: STSJ M 4715/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:4715 ), y de la sección 1 del 21 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ M 8230/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:8230 ).

Sin embargo, en este caso, el sujeto pasivo del delito de estafa no precisaba del inmueble que iba a alquilar como vivienda o residencia principal , dado que Dª Aurora ni siquiera lo iba a ocupar ella sino su hijo , por tanto , para la perjudicada no se trataría de un bien de primera necesidad .

SEGUNDO .- En cuanto a la participación de los otros dos acusados , comenzando por D. Cristobal, debemos tener presente que el punto de partida de toda sentencia penal es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías.

Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración ( S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01).

La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

D. Cristobal celebró un contrato de compraventa con D. Avelino el 13 de mayo de 2020 que tenía por objeto el vehículo marca Opel Corsa con matrícula .... JTV fijándose como precio la cantidad de 800 euros, habiéndose aportado a los autos tanto copias del mismo como el original y como se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente, recibió en su cuenta bancaria la suma de 1.200 euros procedentes de Dª Aurora.

D. Cristobal fue la persona que dispuso del dinero ingresado el 29 de mayo de 2020, en concreto de 1.000 euros según figura en los fotogramas unidos a las actuaciones de la cámara de seguridad situada en el cajero automático del que se obtuvo el reintegro en relación con la información proporcionada por la entidad bancaria BBVA.

De los audios ya mencionados en esta resolución y de las conversaciones de WhatsApp se colige de manera evidente que D. Cristobal creyó que dicha transferencia se correspondía con el pago del precio, existiendo coincidencia de la fecha de cuando se iba a producir según lo que le manifestó D. Avelino y de la persona que se la iba a realizar " Aurora ".

En la versión ofrecida por D. Cristobal hay dos circunstancias que resultan anómalas o sorprendentes.

El primero es que, sin conocer a D. Avelino y sin que este le hubiera abonado el precio, le dejara el vehículo.

El segundo que recibiera 1.200 euros en lugar de los 800 euros que eran el precio convenido.

Respecto al primer extremo ,y por infrecuente que resulte , lo cierto es nuevamente los audios aportados corroboran la declaración de D. Cristobal , en varias conversaciones mantenidas entre los dos acusados se evidencia que D. Avelino tenía la posesión del coche pese a no haber satisfecho el precio , informando éste de una avería que se había producido , reclamándole reiteradamente su abono D. Cristobal y negándose a firmar el cambio de titularidad del turismo hasta tanto no se realizara el pago ,advirtiéndole que si no lo hacía recogería el vehículo , y también consta en los mensajes intercambiados que D. Avelino tenía el vehículo desde el día 13 de mayo .

Y en cuanto a la recepción de una cantidad superior al precio, la versión ofrecida por D. Cristobal, en el sentido de que devolvió la suma percibida de más en atención a las circunstancias previamente expuestas ofrece credibilidad.

En conclusión, no hay indicios de que D. Cristobal conociera que el dinero recibido en su cuenta procedía de una actuación ilícita, obrando en la creencia que se correspondía con el precio de un vehículo vendido, sin que prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia respecto a este acusado, por lo que no es posible dictar un pronunciamiento condenatorio.

Distinto pronunciamiento debe realizarse respecto a D. Heraclio ,quien también recibió 1.200 euros en su cuenta bancaria procedentes de una transferencia realizada por Dª Aurora , sin que en este caso hubiera un negocio que lo justificara , habiendo dispuesto de la cantidad recibida como se ha informado por la entidad bancaria, si bien dado que los reintegros se realizaron desde un cajero sin cámaras no se pudo ver a la persona que los realizó , no obstante , el acusado era el único titular de la cuenta bancaria , y las explicaciones ofrecidas de que ha estado enfermo , que estuvo ingresado y que no tuvo acceso a su cuenta hasta hace pocas fechas ( es decir, casi tres años después ) no resultan verosímiles , se consideran meramente exculpatoria, y además no se sustentan en ninguna prueba objetiva .

La participación como receptor del dinero de la transferencia implica su participación a título de cooperador necesario en el delito de estafa por el que se ha formulado acusación, con independencia de que no interviniera en la actividad inicial del anuncio del alquiler de la vivienda o en las conversaciones con la perjudicada, pues nos encontramos ante una cooperación adhesiva.

Esta conducta se considera por la Jurisprudencia como una participación a título de cooperación necesaria en el delito de estafa ya que "abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa", considerando que el depositario momentáneo de los fondos integra el delito de estafa ( STS de 25 de octubre de 2012, 2 de diciembre de 2014 y 20 de noviembre de 2015).

D. Heraclio realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por el autor no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta, pues con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por facilitar su número de cuenta a D. Avelino, y una vez recibida la transferencia disponer de la suma ingresada.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta por parte D. Heraclio se fundamenta en lo atípico de su actividad de colaboración, la cual no puede ser ajena a una mínima reflexión fundada en el más elemental sentido común.

Debiéndose añadir, además, la doctrina de la ignorancia deliberada.

Así la STS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS 289/2006, de 15 de marzo, basta "situarse en la posición de ignorancia deliberada.

Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar".

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99, de 19 de enero, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril o 785/2003, de 29 de mayo...".

Poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 que "la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron".

Concluyendo que la actividad enjuiciada de lucrarse con el dinero producto de un apoderamiento ilícito, constituye, a no dudar, un obrar penalmente reprochable a título de delito de estafa, en tanto en cuanto se erige en actividad de cooperación necesaria para perpetrar ese ilícito penal ante la ya denominada doctrina de la "ignorancia deliberada", con presencia en numerosas resoluciones del TS , desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : "quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar. "

TERCERO .- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autores ,a D. Avelino y D. Heraclio ,en atención a lo expuesto en el fundamento precedente ,y al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,como consecuencia de haber realizado las conductas típicas .

CUARTO .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a D. Heraclio y con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia del artículo 22,8 en relación con el artículo 66.1.5º del CP respecto a D. Avelino al haber sido condenado ejecutoriamente el mismo, según consta en la hoja histórico penal unida a los autos, en:

-Sentencia de fecha 15 de enero de 2019, firme el 18 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Móstoles en la causa registrada con el número 168/18, por hechos cometidos el 10 de octubre de 2017, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión por un delito de estafa, pena pendiente de cumplimiento.

- Sentencia de 28 de mayo de 2019, firme en la misma fecha, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa registrada con el número 18/18, por hechos cometidos el 20 de junio de 2018, imponiéndole la pena de 21 meses de prisión por un delito de estafa, pena suspendida por dos años el 4 de junio de 2019.

- Sentencia de 11 de junio de 2019, firme en la misma fecha , dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Bilbao , en la causa registrada con el número 349/18 , por hechos cometidos el 26 de enero de 2017 , imponiéndole la pena de 6 meses de prisión por un delito de estafa ,pena pendiente de cumplimiento.

-Y sentencia de fecha 21 de junio de 2019, firme el 18 de julio de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, en la causa registrada con el número 54/19 , por hechos cometidos el 6 de febrero de 2017 , imponiéndole la pena de 10 meses de prisión por un delito de estafa, pena pendiente de cumplimiento .

QUINTO .- Por el delito cometido, se le impone a D. Heraclio la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP y a D. Avelino se le impone la pena de 3 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP.

A los efectos de delimitar la pena a imponer en este último caso, es necesario tener en cuenta que se debe partir de la pena superior en grado por aplicación de la agravante de multirreincidencia.

El artículo 66.1.5º CP establece lo siguiente con respecto a la circunstancia agravante de la multirreincidencia:

"Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido."

Partiendo de dicho límite punitivo y de que el acusado a pesar de haber sido condenado en cuatro ocasiones por delito de estafa ,una más de las exigibles legalmente , dichas condenas no le han generado ningún tipo de efecto coercitivo ni inhibitorio, por cuanto ha seguido cometiendo la misma infracción criminales ,lo que revela la mayor peligrosidad que se acredita en la inclinación del acusado a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica en este supuesto por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación ,al apreciar un claro desprecio hacia el cumplimiento de la normativa .

SEXTO .- En cuanto a las responsabilidades civiles ,de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , D. Avelino y D. Heraclio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente , a Dª Aurora con la cantidad de 1.200 euros que se corresponde con el importe de una de las transferencias ilícitamente realizadas, y D. Avelino deberá indemnizar a Dª Aurora con otros 1.200 euros por la otra transferencia .

Dichas cantidades devengaran los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Un tercio de las costas procesales se imponen a D. Avelino y otro tercio a D. Heraclio de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsables criminalmente de la comisión de un delito.

El tercio restante se declara de oficio al dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto a D. Cristobal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española