Sentencia Penal 368/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 5/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del CP en relación con los artículos 16 y el 62 del citado texto legal.

A esta conclusión hemos llegado tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario.

En el acto del juicio declaró, en primer lugar, el acusado que negó los hechos. Explicó que él vivía en el DIRECCION000 junto a su mujer, Joaquina, y un compañero, Gaspar.

Que los hechos sucedieron en el DIRECCION002, que conocía a los vecinos, que mantenían una relación de saludarse, aunque no eran amigos.

El día anterior habían tenido una "peleadera". El día de los hechos estaba en su casa tranquilamente, que llevaba dos días de fiesta, que iba bebido y drogado. Que escuchó la voz de su mujer en el piso de arriba gritando. Al oír a Joaquina subió solo y empezó una discusión, no se acuerda quien le abrió la puerta. Empezó una discusión y Leonardo se echó encima de él, le saca cabeza y media, él sólo se defendía y en un minuto suceden los hechos, no se acuerda de ese momento. Leonardo estaba discutiendo con él y con Joaquina y se fue hacia él, él no llevaba nada, no tenía intención de herirlo.

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si llevaba un cuchillo en el calzoncillo, contestó que no lo recordaba, la Policía le encontró un cuchillo de mango de madera, pero no recuerda de donde lo sacó.

Había otro de mango negro que es el que usa, pero no se acuerda, lo último que recuerda es la Casa de Socorro.

Al ponerle de manifiesto el Ministerio Fiscal el dato de que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción sí recordaba y dijo que le abrió la puerta la mujer de la casa y dijo que quería defender a su mujer, no aclaró nada.

Manifestó que la discusión iba contra ellos, no sabe si Leonardo iba armado, no vio el cuchillo en manos de Joaquina.

No vio grabar la agresión al chico joven que había en la casa. Además de él y Leonardo, estaban en el salón la mujer de Leonardo, Joaquina y, al final, subió también su compañero de piso.

Ninguno de ellos se abalanzó sobre Leonardo.

No se acuerda ni de verle sangrar.

Salió de la casa y la Policía le encontró en el portal, no iban corriendo, no sabe quién llamó a la Policía.

El Ministerio Público incidió en este extremo preguntando los motivos por los que se fue si él no había apuñalado a Leonardo ya ello contestó que porque habían llegado a las manos.

En cuanto a su supuesto estado de embriaguez y drogadicción, es la primera vez que lo manifestó y lo explicó diciendo que no lo había dicho antes porque estuvo mal asesorado por su Letrado anterior y no sabía si le podía perjudicar. Había tomado cocaína y alcohol, pero no tiene ningún informe médico.

Ha pagado parte de la responsabilidad civil a la víctima a través de su padre.

Afirmó que el piso está a su nombre y lo paga él, lleva 14 años en España.

Terminó su declaración insistiendo en que él no fue armado y que no tenía intención de matar, que sólo subió a ver qué pasaba con su mujer.

En cuanto a la declaración de la víctima, explicó que estaba en su casa con Ruth, su mujer, actualmente fallecida, que entró Joaquina y él quería echarla porque tenía problemas con ella, estaban discutiendo y entraron el acusado y Gaspar, no se acuerda bien. De repente se vio con sangre. A Joaquina le abrió Jerson. Él tenía buena relación con el padre del acusado.

Cuando subieron Kendra y Gaspar les abrió Joaquina.

Él no vio el cuchillo. Él estaba discutiendo con Joaquina y vio sangre.

Su mujer le contó que vio a Joaquina meter el cuchillo en el fregadero.

Él estaba sentado en el sofá y le apuñalaron tres o cuatro veces.

Inicialmente dijo que no se acuerda de quien le apuñaló, que no sabía seguro de quien era la mano, que puede ser que fuera de Kendra, pero que no estaba seguro.

Al ponerle de manifiesto la Fiscal que ante el Juzgado de Instrucción afirmó que fue Kendra y ahora dice que no recuerda explicó que el padre de Kendra le ha dado dinero y que puede ser que Kendra no supiera lo que hacía.

Sin embargo, al efectuar la pregunta en términos claros y concretos sobre de quien era la mano que portaba el cuchillo que le apuñaló, afirmó sin ningún género de dudas que de Kendra.

Reconoció haber recibido, como pago de la responsabilidad civil 11.800 euros, pero que reclama el resto que le corresponde.

La defensa insistió en la pregunta de si fue Kendra el que le apuñaló a lo que contestó con un SI rotundo.

Aclaró que él no se abalanzó sobre Kendra y, a preguntas del Tribunal sobre si sigue trabajando para el padre del acusado dijo que ya no, pero que, a veces, le da trabajo.

Estas manifestaciones del perjudicado se vieron corroboradas por la testifical de los agentes de Policía actuantes.

El Policía nº NUM001 declaró que se les avisó por la emisora pidiendo ayuda y fueron en apoyo. Se quedaron abajo, radiando, vieron a dos jóvenes que no iban rápido, pero raro y les preguntaron a donde iban, se percataron de que encajaban con la descripción y les detuvieron. Ella estaba hablando con la chica. No dijo nada, fue por intuición, iban apresurados, pero no corriendo.

Cuando subió se encontró con una mujer de pelo largo llorando y un señor recostado apretándose la herida.

Una persona dijo que lo tenía grabado, ella no lo vio, pero lo escuchó.

Ella vio un cuchillo en el fregadero, pero sin sangre, estaba todo lavado.

El hombre estaba sangrando abundantemente.

El policía nº NUM002 declaró que fue comisionado por la Sala 091 por una riña vecinal y a la llegada vio como dos personas abandonaban el edificio y les pararon. Dieron las características y coincidían con las personas que tenían, llevaba un cuchillo escondido en sus partes íntimas. Presenció el cacheo y vio el cuchillo de sierra y mango de madera.

Iban apresurados, no dieron explicaciones, dijo que no sabía nada de una riña, no reconoció nada.

Luego subió y vio a una persona en un sofá con una herida. Había un cuchillo negro grande en el fregadero y le habían echado agua.

En el salón estaba el herido y había mucha sangre.

Vio un video, pero no se apreciaba el apuñalamiento, se veía el cuchillo.

No vio en el acusado síntomas de haber consumido drogas.

El agente de policía nº NUM003 explicó que recibieron una llamada por una pelea vecinal en el DIRECCION002. cuando llegaron iban a subir y en el portal se encontraron a una pareja que abandonaba el edificio. Ellos subieron y se encontraron la puerta abierta, tres personas agitadas y todo revuelto. Había un varón diciendo que le habían apuñalado y vio las heridas, sangraban de manera profusa.

El herido habló con él y le dijo que había sido un vecino que tenía problemas con él y le había apuñalado.

Después de atenderle hizo una inspección, su compañero preguntó a la mujer y le dijo que el cuchillo estaba en el fregadero y él lo vio. La mujer dijo que el cuchillo estaba limpio y que era ese, que lo había dejado el varón. Llamaron al SAMUR.

Vio el video, pero no recuerda si completo, se veía como lo llevaba en la mano y propinaba golpes.

El agente de policía nº NUM004 manifestó que su intervención fue sanitaria, el perjudicado estaba encima del sofá de cúbito supino, presentaba hemotorax izquierdo que podía haber perforado el pulmón. Intentó cortar la hemorragia. Tenía también cortes por la axila y también sangraba por la boca, le faltaban varias piezas dentales, pero él no le dijo nada.

El agente nº NUM005 era binomio del NUM003 y depuso en los mismos términos.

Cuando llegaron al portal vieron a dos personas intentando salir apresurados y ellos los retuvieron, la puerta de la casa estaba abierta, todo lleno de sangre. Estaban la víctima, la mujer de la víctima y un menor. Ella habló con la mujer y dijo era el vecino del DIRECCION000, vestido de rojo, lo radió y era uno, pero de la calle. Le dijo que el cuchillo estaba en el fregadero pero que lo habían limpiado.

La mujer también dijo que el menor había grabado un video en el que se ve la agresión. Lo vio y vio un forcejeo y una persona de rojo llevaba el cuchillo. Lo vio allí mismo con el teléfono del chico.

La mujer les dijo que ella no sabía cómo había llegado allí el cuchillo, pero que ella no lo había puesto allí y que lo habían fregado.

A preguntas de la defensa, manifestó que en el video se puede ver un forcejeo y al acusado con un cuchillo en la mano, se ve parte de la agresión, pero no el apuñalamiento. Se ve la cara y que iba vestido de rojo.

La policía científica acudió y se llevó el cuchillo.

El agente de policía nº NUM006 acudió al lugar de los hechos y se entrevistó con el acusado.

Él le cacheó y le encontró el cuchillo y le detuvo. Le dijo que el cuchillo era para defenderse.

Subió al piso al final de todo. Recuerda que tenían problemas anteriores.

No vio el cuchillo del fregadero ni vio el video.

El policía nº NUM007 llegó por una llamada por una discusión vecinal, vio a sus compañeros con una pareja y subió al piso. Vio que bajaba una persona y era el compañero de piso del acusado. Le dijo que escuchó gritos arriba, que subió y procedió a separar a las partes abandonando después el domicilio.

También se la detuvo a ella.

Él se quedó en el DIRECCION000, no subió.

El compañero de piso era Gaspar.

No vio el video.

Gaspar le dijo que él no sabía que iba a subir, que oyó gritos y, por eso, subió y los separó, que había un enfrentamiento.

Por último, declaró el agente nº NUM008 que acompañó a la policía científica y procedió al visionado de las imágenes.

Explicó que el video llegó a su poder porque lo aportó un testigo, un chico joven y él extrajo fotogramas.

Vio el video que dura unos dos minutos, pero sólo se pueden ver los últimos cuarenta segundos. Hay un hombre con un cuchillo en la mano y una mujer le agarra y un hombre herido con sangre en uno de sus hombros. El instructor del atestado aportó el video.

En el video no se ve el apuñalamiento, se ve claramente la cara del acusado y como porta el cuchillo en una de sus manos.

Declaró también como testigo la pareja del procesado, Joaquina, que señaló que estaba con él en el piso, que llegó el padre de Kendra, que no estaba de acuerdo con su relación. Kendra le dijo que Ruth quería hablar con ella, subió y le abrió un chico, no sabe quién abrió a Kendra.

Cuando llegó Kendra, Leonardo seguía gritando y ella también. Ella le dijo al chico que llamase a la Policía y vio al señor con la sangre, pero no vio que Kendra le apuñalase. No vio el cuchillo en el fregadero, el cuchillo lo tenía Leonardo, no vio el apuñalamiento.

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre por qué gritó entonces ¿ Kendra que has hecho? Dijo que no sabía, que fue en un segundo. Ella no vio quien llevaba el cuchillo, no vio cunado el chico grababa el video.

Sí estaba cuando llegó la Policía, salieron porque las sirenas sonaban, se iban al portal.

A preguntas de por qué no auxiliaron a la víctima, manifestó que no lo sabía, que tampoco estaba chorreando, que ella ya sabía que venía la Policía.

La Policía cacheó a Kendra, pero no vio cuando le sacaron el cuchillo porque ella fue a por la documentación de Kendra.

Antes de esto Leonardo y Kendra se llevaban bien, trabajaban juntos, pero el día anterior hubo una discusión por la relación con Kendra.

Fue Leonardo el que le dijo al padre de Kendra que ellos estaban juntos otra vez.

Manifestó que Kendra había bebido y consumido drogas el día anterior a los hechos.

Que nunca Kendra le dijo que tuviese intención de matar a Leonardo.

Por último, declaró Gaspar, compañero de piso de Kendra quien no aportó dato alguno al plenario, estando plagada su declaración de falsedades y contradicciones.

A pesar de haber sido requerido en varias ocasiones, tanto por el Ministerio Fiscal, como por este Tribunal, sus respuestas eran evasivas y absolutamente nada creíbles pues, a pesar de afirmar que se encontraba en el salón cuando ocurrieron los hechos, insistió reiteradamente, y, a pesar de recordarle que se encontraba bajo juramento, en que no vio nada, sólo que estaban agarrados, pero no vio ni el cuchillo, ni el apuñalamiento, ni el cuchillo en el fregadero, que, sin embargo, todos los agentes de Policía afirmaron que se encontraba allí.

También señaló que él no sacó a Kendra de la casa, cuando en el Juzgado de Instrucción dijo que sí y puesta de manifiesto la contradicción por el Ministerio Fiscal dijo que no recordaba.

Tampoco vio, según dijo, grabar ningún video a un menor.

Ante ello, el Ministerio Fiscal solicitó que se dedujera testimonio por un posible delito de falso testimonio, y esta es la decisión que va a adoptar este Tribunal.

De suma importancia fue el video que pudimos visionar en el acto del juicio, grabado con su propio móvil por un menor que se encontraba en el piso en el momento en el que ocurrieron los hechos.

Se aprecia perfectamente al procesado, que vestía una camiseta roja, con un cuchillo en la mano y a otra persona interponiéndose en su camino.

Cierto es que no se puede ver el momento concreto del apuñalamiento, pero las imágenes son absolutamente ilustrativas, apreciándose una mano sujetando un cuchillo de grandes dimensiones y resultan clarificadoras sobre todo poniéndolas en relación con la pregunta que efectúa el Ministerio Fiscal a la víctima, en cuanto a de quien es la mano que tenía el cuchillo con el que se le apuñaló y el afirmó, de manera rotunda y tajante, que de Kendra.

Se puede escuchar también perfectamente a la mujer del acusado, Joaquina, que dice Kendra, pero ¿qué has hecho? Cuando fue preguntada sobre este extremo por el Ministerio Fiscal no supo dar una respuesta razonable, pero no negó que fuera su voz ni que lo dijera ella.

La defensa del acusado impugnó esta grabación en la fase de informe, alegando, simplemente, que no sabemos qué garantías se han adoptado con la misma y que debería haberse realizado una prueba pericial informática.

A este respecto debe señalarse que las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia han sido admitidas reiteradamente por la jurisprudencia.

No obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de las personas, siendo además necesario evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos, o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material bibliográfico requiere la entrega a la autoridad judicial del original de la grabación.

En el presente supuesto, la impugnación se ha formulado de forma genérica, ya que no se concreta qué se impugna, siendo estrictamente formal, admitiendo la defensa que se incluyeran las imágenes como documental.

No se impugna concretamente que las imágenes obtenidas no se correspondan a lugar objeto de grabación.

No alega causa alguna que pudiera determinar per se la nulidad por rotura de la cadena de custodia, habida cuenta de que, si la parte hubiese tenido algún tipo de sospecha de manipulación de las grabaciones, pudo haber solicitado en su escrito de defensa la práctica de la prueba pericial correspondiente tendente a justificar que han sido manipuladas las fotografías obtenidas con base en las grabaciones o las grabaciones mismas. Y eso no ha sido solicitado.

Además, las grabaciones se entregaron en el mismo momento al Instructor del atestado y fueron vistas por algunos de los agentes allí mismo.

Ha de recordarse, en relación con estas impugnaciones meramente formales de la autenticidad de las grabaciones, la posición del Tribunal Supremo: la posibilidad de existencia de alguna irregularidad en la cadena de custodia no se ha de resolver en el plano de la validez de la prueba (no determina su nulidad), sino en el plano de la fiabilidad de la prueba (si se puede dar por acreditado o no que lo que se recogió inicialmente se corresponde o no con lo que llegó a juicio). En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad; la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo, STS 388/2015 de 18 de junio y STS 214/20, de 22 de mayo). Y la mera impugnación formal, sin aportar indicios que justifiquen una mínima sospecha de que pueda no ser lo mismo, no basta para desterrar la prueba. Así, por ejemplo, en la citada STS 214/20, de 22 de mayo, se señala que "no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción. Por ello, no basta un mero alegato de que no se pudo ver lo que ocurrió y la documentación, ya que se recoge por el Tribunal los extremos antes relacionados y han declarado en el plenario los agentes que intervienen explicando el proceso llevado a cabo"

En atención a lo expuesto, la impugnación debe ser desestimada y desplegará todo su valor probatorio, principalmente, como decimos, como corroboración de la declaración de la víctima.

La prueba pericial es definitiva. Consta en los informes forenses, que fueron ratificados en el plenario, que Leonardo sufrió las siguientes lesiones:

*Un traumatismo torácico por herida de arma blanca en hemitórax izquierdo de 4 centímetros, con posible laceración pulmonar en língula, que se dirige hacia el mediatino sin clara afectación a ese nivel, neumotórax y hemotórax izquierdo, y elevación de troponinas en relación a contusión miocárdica leve. La herida indicada, al interesar planos profundos, atravesar la piel, el tejido celular subcutáneo, planos musculares y cavidad pleural, con posible afectación de parénquima pulmonar y hemomeumotórax, supuso un compromiso de órganos vitales que requirió la asistencia inmediata por el servicio de emergencias.

*Tres heridas incisas en miembro superior izquierdo sin afectación vascular ni nerviosa: la primera, en región proximal de cara medial de brazo de unos 2 cm, con afectación de tejido subcutáneo y sin afectación de planos profundos; la segunda, en la cara posterior del hombro de unos 3 cm con afectación de fascia; la tercera, en la región deltoidea, de 4 cm, con afectación extensa de la musculatura. Dichas heridas no supusieron un riesgo vital.

La curación de las lesiones sufridas por el perjudicado requirió de tratamiento médico-quirúrgico consistente en soporte ventilatorio, drenaje pleural anterior izquierdo, sutura de herida hemitórax izquierdo y piel con grapas y vendaje compresivo por servicio de cirugía torácica, sueroterapia, antibioterapia intravenosa y sutura por planos de heridas incisas y vendaje compresivo en miembro superior izquierdo por traumatología.

El periodo de sanidad de las lesiones sufridas supuso 30 días de perjuicio personal, de los cuales, 1 fue muy grave, 5 graves y 24 moderados.

Tras la curación, el perjudicado presenta secuelas consistentes en un perjuicio estético moderado por las cicatrices que presenta en región posterior de hombro izquierdo de 3cm, en región deltoidea de brazo izquierdo de 4 cm, en región proximal de cara medial de brazo izquierdo 2 cm , cicatriz en hemitórax izquierdo de 4 cm y en región pectoral izquierda anterior de 2cm en relación a tubo de drenaje, las cuales han sido valoradas por el médico forense en 7-13 puntos; así como parestesias y molestias al cargar pesos, a nivel de miembro superior izquierdo, asimilables a algias postraumáticas leves de miembro superior, valoradas en 1-5 puntos.

Preguntadas en el acto del juicio sobre si las heridas pudieron haberle causado la muerte de no haber sido inmediatamente auxiliado, contestaron que la herida torácica compromete órganos vitales y pudo ocasionar la muerte si no hubiese sido asistido de forma urgente. Las otras heridas no comprometían órganos vitales.

SEGUNDO. -Valorando conjuntamente las pruebas practicadas, con inmediación y en conciencia, se puede concluir que el acusado apuñaló a la víctima con gran intensidad, en una zona de riesgo vital y sin que existiera agresión previa de éste o riesgo para su integridad física proveniente del mismo, que en el momento en que fue apuñalado no llevaba ningún tipo de arma, lo que evidencia una clara determinación y voluntad homicida en el acusado.

Además de ese apuñalamiento, que pudo ser mortal, se asestaron otras varias puñaladas en el costado y el brazo izquierdos.

La intención de matar, y no de lesionar como pretende la defensa, se manifestó en el mismo acto, de darle muerte, propinándole hasta múltiples cuchilladas dirigida una de ellas a zona vital del tórax, además de otras de carácter menos grave, no habiendo conseguido finalmente el procesado el propósito de causar la muerte de la víctima por motivos ajenos a su voluntad, pues la Policía acudió a la llamada de forma rápida y llamaron al SAMUR que también llegó enseguida y pedir auxilio recibiendo una inmediata y eficaz asistencia médica que logró salvar su vida.

Como señalamos, a tenor de las pruebas practicadas, se evidencia que el autor de los hechos, el acusado, al agredir a su víctima sin darle posibilidades reales de defenderse y utilizando un instrumento tan peligroso como un cuchillo de unos 19 centímetros de longitud de hoja con el que se le asestaron múltiples puñaladas, intentó acabar con su vida y sin riesgo para él.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente en sentencias de fechas 24-4-2000, 30-10-95, 29-11-95, 23-5-98 y 29-3-99, entre otras muchas posteriores, los siguientes datos que han de ser ponderados para decidir si hubo o no voluntad de matar: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) La clase de arma utilizada; c) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) El número de golpes inferidos; e) Las palabras que acompañaron a la agresión y la actividad del agresor, anterior y posterior al hecho; f) Las condiciones del lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) La causa o motivación de la misma; y h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

Entre los elementos indicativos enumerados, que no integran una lista cerrada, ostenta un valor de primer grado, según la doctrina del Tribunal Supremo, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Y según la misma jurisprudencia (SS 16-4-87, 31-10-91, 18-3-92, 20- 2-93, 20-4-94, 20-11-95 y 21-1-97) en el concepto de dolo ha de entenderse comprendida la intención de causar el resultado, lo que constituye el concepto de dolo directo, y la aceptación del resultado, que si bien no buscado, se representa como probable, lo que integra el dolo eventual.

Con arreglo a tal doctrina y a la vista de los hechos probados, no cabe sino llegar a la conclusión de que el procesado actuó con un evidente dolo de matar, asumiendo que la muerte de la víctima podía ser el resultado más que probable de su acción, si se atiende: 1) A la naturaleza del arma empleada, un cuchillo de unos19 centímetros de hoja, que obviamente constituye un instrumento idóneo para causar la muerte. 2) Las zonas vitales de la anatomía a la que se dirigieron los ataques: el tórax; 3) La reiteración de los golpes; 4) La antecedente actitud del procesado, que había discutido con la víctima el día anterior y subió a su domicilio, para enfrentarse a él; 6) La actitud posterior a los hechos del procesado, que, tras herirle, sin asistir a la víctima, que se estaba desangrando a causa de las gravísimas heridas inferidas, se escapó de la casa apresuradamente junto a su pareja y fue interceptado por la Policía saliendo del portal.

De todo ello, no cabe sino deducir que el autor de los hechos actuó con un auténtico animus necandi o dolo de matar.

Debemos destacar los informes médicos forenses, que no han sido impugnados, en los que se describen las lesiones causadas, su etiología y también que, por la localización y profundidad de la puñalada y afectación del pulmón, existió un riesgo objetivo de muerte, que se habría producido de no haber recibido una asistencia médica muy urgente. Los informes médicos han sido objeto de cumplida explicación y ratificación durante el acto del juicio como antes hemos referido.

En consideración a lo expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en el artículo 138 y 62 del Código Penal, siendo responsable del mismo en concepto de autor, el acusado, debiendo desestimarse la versión alternativa propuesta por la defensa de encontrarnos ante un delito de lesiones consumadas.

La tentativa de homicidio se distingue del delito consumado de lesiones en la concurrencia del ánimo de matar. Éste, que pertenece al ámbito subjetivo del autor, ha de valorarse y acreditarse mediante indicios o pruebas indirectas y a partir de datos externos como las relaciones entre víctima y agresor, la personalidad de ambos, las actitudes o incidencias anteriores al hecho, las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, y, sobre todo, la localización de las heridas o la insistencia o reiteración en actos agresivos, entre otras.

En el presente caso, atendiendo fundamentalmente a la localización de las heridas y a la profundidad del navajazo, no ofrece duda que la intención del autor fue la de dar muerte a su oponente, propósito que no consiguió por la prestación urgente de asistencia médica.

TERCERO. -Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5º del CP con el carácter de simple.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 94/2017, de 16 de febrero de 2017, señala que: "Antes de analizar los pormenores del caso sometido a revisión casacional, estudiemos nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre , señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP-decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

En el caso enjuiciado, el acusado ha abonado al perjudicado la suma de 11.800 euros, cuando el Ministerio Fiscal solicitaba la cantidad de 21.350 euros en concepto de responsabilidad civil, en diversos conceptos (por lesiones y secuelas).

Por lo tanto, consideramos aplicable la circunstancia atenuante, pero con el carácter de simple.

CUARTO. -En cuanto a la pena a imponer, en atención al grado de ejecución alcanzada, en tanto que la muerte no se produjo por la asistencia médica de urgencia, consideramos procedente imponer la pena inferior en un grado a la señalada al tipo, ya que se realizaron todos los actos de ejecución, nos encontramos claramente ante una tentativa acabada.

Dentro de ese margen, estimamos adecuada la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, pero teniendo en cuenta el desvalor añadido a la acción por el comportamiento posterior del acusado que huyó del lugar de los hechos dejando en situación de muerte inminente a la víctima, pudiendo haberle auxiliado para evitar el fatal desenlace que sólo se logró gracias a la rápida intervención médica.

Además, procedería la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone, igualmente, la pena de prohibición de aproximarse a Leonardo a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o en cualquier lugar en que éste se encuentre por un tiempo superior en 10 AÑOS de la pena de prisión impuesta de conformidad con los artículos 57.1 y 48.2 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 bis, se impone al procesado la medida de libertad vigilada durante 10 AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta en sentencia en caso de no materializarse la expulsión.

QUINTO. -Conforme a lo que previene el artículo 109 del Código Penal "la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", por lo que procede determinar la indemnización que debe satisfacer el condenado(s) por consecuencia de su ilícita conducta.

En el presente caso, el procesado deberá indemnizar a Leonardo en la cantidad total de 9.550 euros, por haber abonado ya la suma de 11.800 euros, debiendo incrementarse dichas cantidades con el interés legal del dinero a tenor del artículo 576 de la LEC.

SEXTO. -Por lo que respecta a la expulsión, ante las manifestaciones del Ministerio Fiscal y de la defensa, y en aras al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 89.4 del CP, se procederá a abrir un incidente, en ejecución de sentencia, para adoptar la decisión oportuna sobre su expulsión.

SÉPTIMO. -A tenor de lo previsto en el artículo 123 y concordantes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,