Sentencia Penal 31/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 37/2024 de 19 de enero del 2024

PRIMERO. - La representación procesal del acusado D. Raúl presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 28 de noviembre de 2023, por la que se le condena como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en establecimiento abierto al público y con instrumento peligroso, por los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que la prueba practicada en el acto del juicio no tiene " fuerza suficiente" para enervar tal derecho constitucional " al no quedar debidamente acreditados los elementos subjetivos y objetivos del tipo".

Tras múltiples y extensas referencias a la configuración del mencionado derecho, la defensa del acusado argumenta, en relación con el presente caso, que no se ha realizado una identificación plena del autor.

Estima, en primer lugar, que la testigo Dña. Pilar ofreció un testimonio, en contra de lo valorado por la Juez a quo, contradictorio. Así, pese a insistir en que el reconocimiento del acusado se había realizado por su mirada, la testigo no recordaba el color de sus ojos. Por otro lado, no ofreció referencia alguna a la presencia en el rostro del acusado de marcas distintivas y características.

Considera, en segundo lugar, que el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial carece de validez vistas las manifestaciones de la testigo en juicio quien manifestó de forma novedosa que le mostraros dos composiciones y que los agentes le hicieron insinuaciones sobre la persona que podría ser el autor de los hechos.

Alega, además, que la diligencia de rueda de reconocimiento no se practicó siguiendo las prevenciones legales, puesto que no se aportaron las fotografías de los miembros que la conformaron, tal y como solicitó la defensa; la testigo manifestó en juicio que los integrantes no eran de similares características y todos llevaban gorro y mascarilla y que ella reconoció a uno por su mirada, aunque el reconocido era más corpulento que el autor de los hechos; y en el acta de la propia diligencia se recoge expresamente que el reconocimiento no fue pleno y sin género de dudas.

Y añade que, además, no se practicó ningún reconocimiento del acusado en el acto del juicio.

En cuanto a la toma en consideración, como prueba, de los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad, insiste la defensa en que no fueron visionadas en el acto del plenario, por lo que no tienen valor probatorio al no respetarse los principios procesales de publicidad, igualdad, oralidad, contradicción e inmediación. Además, sostiene, no se ha realizado un estudio fisonómico que acredite fehacientemente la identidad de la persona que allí aparece.

Argumenta, también, la defensa del acusado, que el presunto autor de los hechos no llevaba guantes, tocó la encimera del establecimiento y, sin embargo, la única huella resultó pertenecer a D. Francisco respecto del que no se practicó ninguna investigación policial.

Por último, añade la defensa que, por tanto, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia se apoya en meras sospechas o conjeturas y no en verdaderos medios de prueba corroborados de forma objetiva.

E invoca, además, el principio in dubio pro reo.

b) Indebida inaplicación de la atenuante del art. 20.2 y 21.1 del Código Penal.

Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la apreciación de esta circunstancia, alega la defensa del acusado que ésta ha de ser reconocida en atención al informe pericial aportado por la defensa y ratificado por su emisor en el plenario, unido al análisis de orina que obra incorporado a la causa. Ambos elementos de prueba acreditan, sostiene, que el Sr. Raúl sufre una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas a consecuencia de su politoxicomanía.

Por ello, entiende la parte recurrente, procedería la rebaja de la pena en un grado y aplicarla en su grado mínimo. Y,

c) Indebida aplicación del art. 242.3 del CP, tipo cualificado de uso de instrumento peligroso.

En primer lugar, porque dadas las versiones contradictorias entre la testigo anteriormente mencionada y uno de los agentes de la Guardia Civil, no es posible determinar si el objeto que el autor portaba era una barra o un cuchillo.

En segundo lugar, porque la Sra. Pilar no pudo explicar las características concretas del objeto.

Alega, además, que la propia mecánica comisiva de los hechos no reviste especial gravedad puesto que el objeto no fue usado para golpear a la testigo o romper alguna superficie y, por tanto, no puede determinarse que el mismo fuera contundente para poder ser considerado un instrumento peligroso, siendo de aplicación, añade, la jurisprudencia sobre las armas simuladas.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia es conforme a derecho.

Sostiene que la extensa y fundada argumentación de la resolución recurrida impide considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al entender que concurre suficiente y sólida prueba de cargo capaz de desvirtuarlo y de acreditar fehacientemente la autoría del delito enjuiciado. Y hace propios todos los argumentos contenidos en la sentencia para sustentar ese juicio de participación, la no apreciación de la atenuante invocada y la consideración del objeto utilizado como instrumento peligroso a los efectos del art. 242.3 del CP.

TERCERO .- Conforme con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida " lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos" (STC de 6 de junio de 2016, ROJ: STC 105/2016 - ECLI:ES:TC:2016:105) de tal manera que, como recoge la STC, Sección 1, de 20 de mayo de 2019 ( ROJ: STC 73/2019 - ECLI: ES:TC:2019:73) cabe considerar vulnerado tal derecho " cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3)", o cuando " se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

No obstante, si la existencia de una mínima, entendida como suficiente, y válida prueba de cargo (esto es, incriminatoria, relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los Tribunales ordinarios conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim (STC, Constitucional sección 1 del 21 de abril de 1986, ROJ: STC 47/1986 - ECLI:ES:TC:1986:47).

Así, alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al órgano revisor, no la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, sino sólo verificar: a) que dicho órgano jurisdiccional contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar un fallo de condena; b) que dicha prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y respeta las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; y c) que en la preceptiva motivación de la sentencia el Juzgador ha expresado el proceso de su raciocinio y que éste no infringe los criterios de la lógica y de la experiencia conteniendo fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas, arbitrarias o que contravengan principios constitucionales ( STS 3971/2019, de 27 de noviembre de 2019, 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008 de 5 de febrero, o 1125/2001 de 12 de julio).

Cumplidas estas exigencias no es posible alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba contenida en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia simplemente no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva de dicho Juzgador ( STC 120/1994, 138/1992 Y 76/1990).

Como se mencionaba con anterioridad, la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios, así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicando este conjunto de consideraciones al caso presente y examinado el resultado de la prueba practicada en autos mediante la reproducción de la grabación de la vista y el examen de la documental obrante en la causa, concluye la Sala, en contra de lo argumentado por el recurrente, que la sentencia de instancia no vulnera el derecho a la presunción de inocencia al haberse practicado prueba válida y suficiente para considerar acreditados los hechos y la participación en ellos del Sr. Raúl.

Efectivamente, tal y como recoge la Juez de instancia, el objeto de debate en la presente causa es la prueba sobre la autoría de los hechos, puesto que la producción de éstos quedó suficientemente acreditada por el relato minucioso de la testigo y víctima del delito, Dña. Pilar.

Así, en contra de lo argumentado al inicio del recurso, al hacer referencia a la necesidad de que la prueba practicada en juicio acredite fehacientemente todos los elementos del tipo, lo cierto es que el alegato de la defensa del acusado no cuestiona la realidad del robo sino el juicio de participación.

Tal y como la sentencia recurrida expone, se practicó en el acto del juicio prueba suficiente acreditativa de que el Sr. Raúl fue el autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. La Juez alcanzó, así, una convicción plena sobre esa participación que excluye la aplicación del principio in dubio pro reo.

Dos son los medios probatorios que permitieron a la juzgadora de instancia alcanzar esa conclusión:

El primero, el reconocimiento que la perjudicada y único testigo de los hechos hizo del acusado tanto en sede policial como en sede judicial, reconocimientos en cuyo contenido se ratificó expresamente en juicio dotándolos así de pleno valor probatorio.

El segundo, el contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento donde se produjeron los hechos que obra incorporado a la causa como documental.

Comenzando por los reconocimientos realizados por la Sra. Pilar, la defensa del acusado viene a impugnar la eficacia probatoria de todos ellos.

Exigiendo un esfuerzo incomprensible de memoria, el letrado de la defensa se esforzó, ya en juicio, en poner en tela de juicio el testimonio de la víctima sobre la identificación del autor al preguntarle - de forma insistente - si recordaba el color exacto de sus ojos. La testigo, con sinceridad y lógica, contestó que tenía los ojos oscuros sin poder afirmar si eran de color marrón o negro.

La táctica del letrado, legítima sin duda en el ejercicio de la defensa, resulta inútil pues supone exigir de un testigo sometido a una situación de miedo, por los hechos que están aconteciendo, una distinción tan meticulosa como imposible. De manera que, en contra de lo pretendido, la contestación de la testigo, sincera y comprensible, denota más verosimilitud y en modo alguno puede considerarse contradictoria ni ambigua.

Y a idénticas conclusiones llegamos respecto del hecho de que la testigo no recordara que el presunto autor de los hechos tenía una marca característica en el pómulo derecho de la cara. Siendo cierto que la propia Juzgadora de instancia pudo apreciarlo en juicio - como así se recoge en la sentencia - y siendo cierto que, cuestión sobre la que volveremos más adelante, se aprecia en los fotogramas incorporados a la causa y extraídos de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, también lo es que desconocemos si durante los hechos la testigo tuvo una perspectiva lateral de la cara del autor que le hubiera permitido percatarse de ese detalle característico. No en vano no hizo ninguna referencia a tal marca en las distintas descripciones que dio del presunto autor de los hechos durante la investigación y la presencia de esa marca no se aprecia en la fotografía del acusado que aparece incorporada a las composiciones exhibidas a la perjudicada y que constan en los folios 15 y 16 de la causa.

Hablando de ese reconocimiento fotográfico en dependencias policiales, impugna el recurrente el valor probatorio que le concede la sentencia de instancia por estimar, a tenor de la propia declaración de la Sra. Pilar, que éste se practicó de forma irregular en la medida en que, sugiere, los agentes indujeron a la testigo para que reconociera al Sr. Raúl.

Sin embargo, los interrogatorios inquisitivos del letrado no descartan, pese a sus esfuerzos, un devenir lógico y en nada irregular de los acontecimientos.

Personados los funcionarios policiales en el establecimiento donde se produjeron los hechos y conscientes de que el acusado había cometido ya otros hechos de similares características en el mismo tipo de establecimiento con anterioridad, tuvieron la sospecha fundada de que el Sr. Raúl podía ser el autor de este nuevo delito y, en coherencia con esa sospecha, introdujeron la fotografía del acusado entre las que le fueron exhibidas a la testigo el mismo día de los hechos. Así lo declararon los agentes de la Guardia Civil que depusieron en juicio. Impugnar esta conducta y concluir que supuso una inducción supondría negar la eficacia de la labor policial en sí misma que, a menudo, logra la comprobación de hechos delictivos y la identificación de sus autores partiendo de una mera sospecha.

El reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos. Como recuerda la STS 675/2015 de 10 de noviembre de 2015, " La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos".

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Por tanto, es evidente que la inclusión en la fotocomposición exhibida a la testigo del principal sospechoso de los hechos resulta una conducta lógica y perfectamente válida. Y la testigo, a la que en este punto el letrado sí le concede plena credibilidad, manifestó varias veces que los agentes no le insinuaron quién podía ser el autor de los hechos antes o durante el reconocimiento fotográfico y sólo una vez practicado éste, con resultado positivo, le ofrecieron datos sobre el sospechoso - entre otros, que era de Camarma, para tranquilizarla y supiera que no era de Paracuellos del Jarama -.

En relación con este reconocimiento en sede policial, que, reiteramos, fue ratificado íntegramente por la testigo en juicio, dotándolo así de valor probatorio pleno en cuando fue sometido al principio de contradicción ( STS 16/2014 de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio entre otras muchas), es cierto que Dña. Pilar relató en el plenario, como se recoge en el escrito de recurso, que los agentes le enseñaron una primera composición de fotografías y reconoció a un individuo con dudas y que, entonces, le enseñaron una nueva fotocomposición en la que aparecía el mismo individuo más mayor, reconociéndolo entonces con plena certeza. Y también lo es que los agentes de la Guardia Civil que depusieron en juicio negaron que se hubieran hecho dos composiciones con fotografías distintas del acusado y afirmaron que la testigo había reconocido al acusado sin ningún género de dudas desde el principio. Pero esta discrepancia no invalida la eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico.

Si bien las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial deben observar determinados presupuestos de método a fin de evitar sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo), razón por la cual la jurisprudencia ha venido señalando que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y no puede olvidarse que no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, sino de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado.

Pues bien, a tenor del contenido documental de la causa no es posible conceder pleno valor a las explicaciones de la Sra. Pilar. Constan incorporadas a los autos dos composiciones distintas en las que figura la misma fotografía del acusado y ambas aparecen firmadas por la testigo. Por tanto, no es descartable que, en realidad, se incorporara la misma fotografía las dos veces y no dos distintas. Y la existencia de esas dos fotocomposiciones, ordenadas de manera distinta, supone una garantía de la eficacia del reconocimiento.

Pero es que, además, en el caso presente la participación del acusado en los hechos se acredita también con el reconocimiento en rueda practicado en sede judicial y que fue también ratificado en juicio por la perjudicada.

Llama la atención que la defensa del acusado impugne en el acto del juicio, por irregular, la validez de una diligencia de investigación en cuya práctica no estuvo presente y que no fue impugnada en su momento por el letrado que le precedió en la defensa del acusado.

No consta en el acta incorporada a los autos, autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia que la dota de fe pública, que el abogado del Sr. Raúl expresara la más mínima queja sobre la composición de la misma.

Observa la Sala que sus integrantes fueron facilitados por el propio centro penitenciario que localizó a personas de características similares a las del acusado.

Y siendo cierto que la incorporación a la causa de fotografías de sus integrantes - sencillas de obtener hoy día con la tecnología que hay a nuestro alcance - puede constituir una garantía añadida, entre otras cosas para invalidar impugnaciones infundadas o extemporáneas, no lo es menos que no constituye a día de hoy una exigencia legal ( art. 369 de la LEC).

Por otro lado, las manifestaciones realizadas por la testigo Sr. Pilar cuando fue interrogada por la defensa respecto de esta diligencia, una vez más, fueron lógicas y coherentes. Dña. Pilar manifestó que los integrantes de la rueda eran personas, obviamente, diferentes entre sí lo que no significa, como pretende la parte recurrente, que no presentaran " circunstancias exteriores semejantes" a las del acusado.

Finalmente, la parte recurrente pone en tela de juicio la eficacia del reconocimiento practicado por la testigo en la rueda en la medida en que, como se hace constar en el acta, la testigo manifestó " que cree que es el nº NUM002 pero lo ve más corpulento" (folios 239 y 240) . La propia testigo, que no la Juez, explicó, tras insistir en que reconoció al autor al instante y ofrecer algunas características añadidas como la ropa que llevaba puesta, que esa diferencia de corpulencia pudo deberse a que el día de los hechos el autor llevaba un abrigo oscuro que le hiciera parecer más delgado.

Como se mencionara al inicio de este fundamento jurídico, para terminar, la participación del acusado en los hechos enjuiciados queda acreditada, también, con la prueba documental que obra en la causa, en concreto, las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento que están incorporadas a los autos como parte integrante del atestado, cuya acta de visionado fue ratificada por los agentes de la Guardia Civil que la confeccionaron, que han sido visionadas por la Juzgadora de instancia - quien expone con detalle su contenido - y de las que fueron extraídos los correspondientes fotogramas que se recogen también en el atestado policial.

Aquéllas y éstos permiten advertir en el autor de los hechos el lunar en el pómulo derecho que, como marca característica y personalísima, presenta el Sr. Raúl. Tal apreciación, junto con el resto de medios probatorios que vienen siendo analizados, permitieron a la Juez alcanzar una convicción plena sobre la autoría, convicción que esta Sala entiende completamente acertada y alejada de meras conjeturas o suposiciones.

La defensa niega la validez de este medio probatorio al considerar que las grabaciones no fueron reproducidas en el acto del juicio y, por tanto, sometidas a las garantías que le son propias de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Llama la atención que la defensa trate de negar el valor probatorio a unas grabaciones que ella misma utilizó en el interrogatorio del acusado para preguntarle sobre si se reconocía en ellas. Más aún, desconociendo el valor de prueba documental que tienen - el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de calificación como tal la lectura de los folios 3 a 59 de los autos que contienen el atestado policial y, por ende, el CD a él incorporado y reiteró su petición en juicio en el momento procesal oportuno - y que, como tal, no fueron impugnadas (en este sentido el letrado sólo vino a impugnar la diligencia policial de reconocimiento fotográfico y la rueda de reconocimiento).

Sobre la cuestión planteada, en todo caso, resulta útil transcribir la Sentencia de esta misma Sección nº 549/2022, de 28 de octubre, que recoge con claridad: " Debemos tener en cuenta, tal como ha recordado esta Audiencia Provincial con anterioridad que, " de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STS 233/2005 ), el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin examinarse cada uno de los documentos que la integran no vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (por todas, STC 12/2004 ), cuando, conforme a la doctrina emanada de ese Tribunal, para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, STC 130/2002 ).

O, en parecido sentido, según las STC 26/2010 y STS 787/17 : "el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes... no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral".

Igualmente, la STC 128/1988 , llega a idéntica conclusión bajo el argumento de que "No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido" ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 310/20, de 28 de julio ; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 279/21, de 31 de mayo )".

Tales consideraciones son de plena aplicación al caso presente y justifican, en unión de todo lo expuesto en el seno del presente fundamento jurídico, la desestimación de este primer motivo de recurso.

Una última y breve consideración a la cuestión relativa al hallazgo en la barra del establecimiento donde sucedieron los hechos de una huella dactilar que no pertenece al acusado sino a otro individuo.

Pese a que el intento de la defensa de plantear la posibilidad de que dicho sujeto pudiera ser el autor de los hechos es legítimo, quedó acreditado en autos que esa autoría se descartó al tratarse de un cliente habitual del establecimiento al que la testigo conocía y hubiera reconocido de haberse tratado del autor.

Y en modo alguno esa sospecha o conjetura elimina el valor de las pruebas de cargo practicadas en juicio contra el Sr. Raúl.

CUARTO .- Analizaremos, a continuación, el tercer motivo de recurso alegado por la defensa del acusado, en la medida en que afecta al proceso de subsunción de los hechos en un determinado tipo penal y que, por tanto, es previo al juicio sobre la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (a que se refiere el segundo motivo).

Tal y como ocurriera con la participación del acusado en los hechos, estima la Sala que en el caso presente se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar que el Sr. Raúl utilizó en la comisión de los hechos una barra y que ésta ha de considerarse un instrumento peligroso a los efectos del art. 242.3 del CP.

Dispone este precepto una modalidad agravada de robo para los casos en los que el autor " hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Recoge la STS nº 650/2016 de 15 de julio, que " Respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 CP , habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 -, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 ; 429/2000, de 17-3 ).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1 )".

Pues bien, el testimonio de la Sra. Pilar fue claro, una vez más, a este respecto al manifestar que el autor llevaba una barra negra que le colocó en el estómago, de forma amedrentadora, al entrar en el establecimiento y especificó que notó que era una barra dura. Interrogada más al detalle llegó a afirmar que era como las que lleva la Policía, lo que nos permite hacernos una representación de su tamaño. Y en este mismo sentido se pronunciaron, como testigos de referencia, los agentes de la Policía Local que comparecieron en juicio y explicaron las manifestaciones que les realizó la testigo a su llegada al lugar de los hechos.

Por tanto, pese a que uno de los agentes de la Guardia Civil hizo referencia a la utilización de un cuchillo - que también habría determinado la aplicación del subtipo agravado-, sus manifestaciones son las únicas divergentes frente al testimonio verosímil de la testigo presencial de los hechos.

Hemos de partir de que el acusado no fue detenido en el mismo lugar de los hechos, sino días después, y que, por tanto, no resultó posible intervenir el objeto utilizado para que hubiera podido ser examinado por los agentes de la Guardia Civil o, incluso, por las partes como pieza de convicción.

Partiendo de esta premisa, afirmar, como hace la defensa, que se desconoce el material concreto de la barra en cuestión es una obviedad. Pero es indiscutible que, probada su dureza y dimensiones por la declaración de la víctima, una barra es un objeto contundente capaz de originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma y, por tanto, que cumple las exigencias jurisprudenciales antes apuntadas incardinándose legalmente en el concepto de instrumento peligroso. Como dice la STS de 4 de octubre de 2012: " lo determinante no es la dimensión del instrumento, sino su consistencia, su dureza y la aptitud que ésta tenga para poner en peligro la integridad física -o la vida- del lesionado, y es claro que un golpe asestado con un palo en la cabeza de la víctima es perfectamente susceptible de causar esas consecuencias, por lo que no existe objeción para considerarlo "medio peligroso" como previene el art. 242.3 CP ".

QUINTO .- A la hora de analizar el último motivo de recurso es preciso hacer dos consideraciones previas.

La primera para, en el afán de no extendernos innecesariamente con referencias doctrinales y jurisprudenciales, dar por reproducidas las contenidas en el escrito de recurso sobre los requisitos precisos para apreciar la concurrencia de eximentes o atenuantes relacionadas con el consumo de sustancias tóxicas.

La segunda para, pese a que el criterio de la Sala va a ser discordante, lo anticipamos ya, reconocer el esfuerzo argumentativo realizado por la Juez a quo para justificar su decisión de no apreciar la atenuante invocada poniendo en evidencia ciertas deficiencias del informe pericial de parte presentado que hacen pensar que fue elaborado para otro procedimiento previo y, después, ampliado para el que nos ocupa.

No obstante, como se ha mencionado, considera la Sala que sí concurre en la causa prueba suficiente de que el acusado padece un trastorno por dependencia a la droga que pudo afectar a sus capacidades volitivas e intelectivas y justifica la apreciación, no de la eximente incompleta invocada por la defensa, sino de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP.

En primer lugar, es preciso tomar en consideración las manifestaciones que a este respecto ofreció la testigo Sra. Pilar en el acto del juicio quien manifestó que el autor de los hechos presentaba un estado de nerviosismo y quien, al ser interrogada por la propia juzgadora sobre si le dio la impresión de que actuaba bajo la influencia de drogas o del síndrome de abstinencia, contestó afirmativamente diciendo que le parecía que estaba con el "mono" propio de drogas más que de alcohol. Es más, Dña. Pilar afirmó que el autor le insistía en que aquello lo hacía " por sus hijos" y, después, la Guardia Civil le dijo que no se lo creyera porque era toxicómano.

Carece de sentido que la Juez de instancia, que atribuye al testimonio de la perjudicada pleno valor probatorio, se lo niegue en este concreto aspecto.

Es cierto que la muestra de orina que fue analizada dando un resultado positivo al consumo reciente de cocaína y benzoilegonina (folios 260 a 271) fue tomada días después de sucedidos los hechos (éstos tuvieron lugar el 13/12/2022 y la muestra se tomó el día en que el Sr. Raúl fue puesto a disposición judicial el 31/12/2022), pero constituye una acreditación fehaciente de lo que, finalmente, recoge el dictamen pericial pese a las deficiencias antes mencionadas.

Es excesivamente rigurosa la Juez al poner en tela de juicio el contenido de tal informe por el hecho de que el perito tomara como única referencia para fijar la cantidad de consumo las manifestaciones del acusado; por el hecho de que no le practicara una prueba de detección objetiva de drogas; o por el hecho de que no incorporara a su informe las pruebas psicométricas que el perito dijo haber pasado.

Y lo es porque: primero, no es fácil que un perito particular pueda realizar pruebas analíticas y, en todo caso, es dudoso que la Juez le hubiera dado virtualidad dado que no se la da a la que sí fue realizada por el forense; segundo, no existe prueba que objetive la cantidad de consumo diario de un toxicómano, como evidencian los múltiples informes que a este respecto emite un organismo especializado como el SAJIAD que hace sus valoraciones con las mismas herramientas que las utilizadas por el perito; y, tercero, no resulta precisa la incorporación de las pruebas psicométricas al informe pues, no sólo resultarán incomprensibles para quien no tiene los conocimientos periciales precisos, sino que forman parte del proceso de valoración del que únicamente nos interesan las conclusiones.

Así las cosas, el conjunto de elementos probatorios mencionados permiten considerar acreditado, no que el acusado tuviera gravemente afectadas sus capacidades al momento de los hechos como para apreciar una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP - imposible por otro lado si tenemos en cuenta cómo se desarrolló el robo -, pero sí un consumo crónico y habitual de sustancias que necesariamente tuvo que incidir en la motivación de su conducta criminal en cuanto ésta se realizó a causa de aquélla.

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

La apreciación de la esta atenuante como simple, al no concurrir elementos que justifiquen su cualificación, junto con la concurrencia de la agravante de reincidencia que sí recoge la sentencia justifican la aplicación de la regla contenida en el art. 66.1.6ª del CP.

Estimando que ambas circunstancias tienen, a criterio de la Sala, el mismo peso, queda descartada la aplicación de la pena inferior en grado y, asimismo, la pena en su mitad superior, ciñéndonos a la mitad inferior de la prevista legalmente.

Conforme con el art. 242.3 del CP, la pena a imponer iría desde los cuatro años, tres meses y un día a los cinco años de prisión (mitad superior de la pena prevista en los apartados 1 y 2 del mismo art. 242), por lo que la mitad inferior iría desde los cuatro años, tres meses y un día a cuatro años, siete meses y quince días.

Y en este intervalo, atendidas las circunstancias tomadas en consideración por la Juez a quo - " El acusado tiene otros antecedentes penales no cancelables por delitos de robo con fuerza en las cosas y daños, dándose la circunstancia de que el delito ahora enjuiciado se ha cometido durante el plazo de suspensión de la anterior condena por el mismo delito, lo que revela su desprecio al cumplimiento de las resoluciones judiciales; el valor de lo sustraído es elevado, casi 6.000 €" - queda justificada la imposición de una pena por encima del mínimo legal que se fija en cuatro años y cuatro meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

SEXTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.