Sentencia Penal 219/2023 ...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Penal 219/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 967/2022 de 19 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 19 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA PILAR ABAD ARROYO

Nº de sentencia: 219/2023

Núm. Cendoj: 28079370032023100230

Núm. Ecli: ES:APM:2023:8730

Núm. Roj: SAP M 8730:2023


Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.: 28.148.00.1-2020/0005197

Procedimiento sumario ordinario 967/2022

Delito: Abusos sexuales

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 915/2020

SENTENCIA Nº 219/23

ILMOS. SRES.

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

------------------------------ En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil veintitrés.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 967/20 correspondiente al Sumario 915/20 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, por delito de abuso sexual contra el procesado Cosme, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1969, hijo de Desiderio y Camino, con NIE NUM001, vecino de DIRECCION001, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM002, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado del 22 al 23 de agosto de 2020, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Líezaro Vega y defendido por el Letrado D. Emilio José Mora Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Victoria Iparraguirre y ejerciendo la acusación particular D. Fermín, representado por el Procuradora Sra. López Fernández y asistido del Letrado Dª Carolina Cutilla Diez, y siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y de acuerdo con él la acusación particular, formularon como definitivas las siguientes conclusiones:

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código penal vigente en la fecha de los hechos por ser la legislación más beneficiosa para el reo.

Es criminalmente responsable el procesado en concepto de AUTOR, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas ( art. 123 del Código Penal).

Conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del Código Penal, deberá imponerse además, las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con Da Estrella y de aproximarse a ella a distancia inferior a 500 metros de su persona, de su domicilio en DIRECCION001, del DIRECCION002 de DIRECCION003 o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, por tiempo de 10 años.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, deberá imponerse la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 6 años.

Al amparo de lo establecido en el artículo 89-2 del Código Penal, dada la naturaleza y gravedad de los hechos, y teniendo en cuenta la duración de la pena privativa de libertad solicitada, la Fiscal interesa el cumplimiento de la pena en Centro Penitenciario en España, sin perjuicio de que cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, se sustituya el resto de la pena por su expulsión de territorio español durante 7 años.

El procesado deberá indemnizar a Da Estrella., a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000,00 euros por los daños morales sufridos, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el artículo 576 LEC.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución y subsidiariamente que se impusiere la pena mínima legalmente y se fijara la responsabilidad civil en 6.000 €.

Hechos

Desde el año 2018 y hasta agosto de 2020 el procesado Cosme mayo de edad y sin antecedentes penales, vivía en el piso NUM003 de la CALLE000, nº NUM004 de DIRECCION001, ocupando una habitación de manera gratuita a cambio de atender el cuidado del propietario de la vivienda D. Fermín y también de su hija Estrella. de 39 y 40 años de edad en el momento de los hechos, diagnosticada de síndrome de Down, dependiente para todos las actividades básicas de la vida diaria, presentando disentía en la expresión oral y una minusvalía del 76%, la cual tenía su residencia en la DIRECCION002 de DIRECCION003, pero que iba al domicilio de su padre de manera habitual los fines de semana y periodos vacacionales.

Durante el año 2019 y hasta agosto de 2020, el procesado aprovechando su condición de cuidador de Estrella., y la minusvalía de ésta, en la vivienda situada en la CALLE000 n° NUM004 NUM003 de DIRECCION001, y en concreto, en el dormitorio del procesado, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, de manera reiterada en el periodo anteriormente señalado., le tocó los pechos y la vulva y en un número indeterminado de ocasiones, le introdujo su miembro viril por la vagina.

****

***

Así mismo, en una tarde de agosto de 2019, cuando regresaba a la localidad de DIRECCION001, tras disfrutar de una excursión realizada junto a Estrella, D. Fermín y un amigo de éste, llamado D. Silvio, en los asientos traseros del vehículo Fiat Panda propiedad de D. Silvio, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, tocó el muslo de Estrella

El procesado Cosme es nacido en Ecuador y nos consta su situación administrativa y arraigo en territorio español

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, con penetración previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 C.P. vigente en la fecha de autos - como legislación más beneficiosa para el reo, sin que se califiquen como delito continuado por no haberlo hecho así las acusaciones pública y particular y en virtud del principio acusatorio.

Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo.

Resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.

La conducta realizada sobre Estrella, diagnosticada con síndrome de Down, con una calificación de minusvalía del 76% y con una edad mental de entre 5 y 7 años, según manifestó en el plenario Dª Adela, psicóloga de la DIRECCION002, donde reside Estrella y que emitió el informe obrante a los f. 105 de la causa, lleva a la necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos, entendidos como indudablemente típicos.

En este supuesto concurre la figura del número 4 del citado precepto al haber consistido el ataque en acceso carnal por vía vaginal.

SEGUNDO.- La convicción alcanzada por este Tribunal se asienta en la actividad probatoria practicada en el acto del juicio con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción.

En el presente caso, como en la mayoría de los delitos de abuso sexual la declaración de la víctima es la única prueba directa sobre los hechos, pues los restantes suelen limitarse a relatar lo que ésta ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad.

Con relación a la declaración de Estrella., a instancia del Ministerio Fiscal y la acusación particular y con el consentimiento expreso de la defensa del procesado, se procedió a sustituir la declaración de la misma en el plenario, por la audición de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (F.361-362), en los términos y con las condiciones previstas en los artículos 443.4 y 707.2 LECr.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremos en STS 625/2010 de 6 de julio tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo q que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

3. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones " ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Asimismo tratándose de menores de edad se ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( arts. 1246.3 cc) fijándose en el hecho de la capacidad "natural", y que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad ( STS 339/2007, de 30-4).

Por esto tanto el TC como el TS han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( STS 1-6 y 18-9-90) en las que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 sobre la base de constituir una edad suficiente conocimiento de la realidad y representar en grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( STS 5.4.94, 27.4.94).

En otras sentencias, STS 918/2009, de 21-10 , se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten literalmente hechos, lo cual ponderándolo, debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trata ( STS 6-4- 91 y 4-2-03) y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( STS 31-10-92 y 23-3-97), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Por ello cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual; bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho en STS 294/2008 de 27-5, 10/1012 de 18-1 , que los dictámenes periciales puedan pronunciarse sobre el relato físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, si se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo que estime procedente.

Por ello se insiste en la importancia de que existen dados periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser estos informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquéllas".

Como puede comprobarse, mucha de la jurisprudencia expuesta se refiere al testimonio de menores como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y ello es así por cuanto, como ya hemos expresado en el Fundamente de Derecho anterior, la víctima Estrella., aun cuando nacido el NUM005 de 1980, tiene una edad mental de entre 5 y 7 años, y una minusvalía del 76%.

Pues bien, trasladando estas pautas jurisprudenciales a la declaración prestada por Estrella., junto con la prueba pericial psicológica realizada por los psicólogos forenses nº NUM006 y NUM007, cuyo informe obrante a los f. 230 a 253, 254 a 265 y 266 a 293, fue ratificado en el plenario, es indudable que existe prueba de cargo suficiente para declarar probados los hechos que se recogen en el relato factico de la presente resolución.

Así, con relación a la declaración de Estrella. no podemos obviar los problemas de audición, así como los derivados de las propias características de la declarante quien, como ya se exponía en el informe de la psicóloga Dª Adela es capaz de verbalizar experiencias personales, pero tiene dificultad para expresar de forma espontánea una historia completa, siendo necesario dirigirla en el transcurso de la conversación, ya que presenta actitudes de inhibición y bloqueo.

Así se evidencia en la premiosa declaración prestada a lo largo de hora y media por Estrella., dirigida, que no inducida, por los psicólogos Dª Isidora y Dª Josefina, psicólogos forenses que también emitieron el informe de valoración de testimonio de la Unidad de la Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual obrante a los f. 230 y siguientes.

En dicha declaración, en la que destaca las dificultades de la testigo para vocalizar, las largas pausas y la brevedad de las frases, si se narran los hechos que, en esencia, configuran el delito de abusos sexuales por el que viene acusado el procesado.

Así, manifiesta que aquel, a quien en todo momento tienen plenamente identificado con el procesado, iba a su cuarto y cerraba la puerta, le cogía de la mano y con la luz apagada, la persiana bajada y la puerta cerrada, en el cuarto de él se tumbaba sobre ella, y le hacía daño en la vulva, por el peso de él, de la tripa. Y en el minuto 54 expresamente dice que le hacía daño en la vulva con el pene y respondiendo a las psicólogas que le preguntan "¿Qué pasaba con el pene?" dice que le hacía daño con el pene, constando en el minuto 57 y nuevamente a preguntas de las psicólogas sobre lo que había escrito, que la testigo dice "mete el pene en la vulva"

Como ya hemos señalado, a pesar de las dificultades de la víctima para narrar los hechos, no cabe duda alguna sobre su espontaneidad y credibilidad, lo que viene corroborado por el informe de valoración de testimonio emitido por los psicólogos forenses, quienes lo ratificaron en el plenario, manifestando que el relato de la víctima no era ni aprendido, ni inducido, que desde el inicio tenía plenamente identificado al autor de los supuestos hechos como el que estaba cuidando a su padre, Cosme y que tras las largas entrevistas mantenidas concluyeron que la declaración de la misma era compatible y coherente con el estado de las capacidades que afectan al testimonio y que la declaración era creíble en base al Análisis de contendidos basado en criterios (CBCA) y Sistema de Análisis de Validez de las Declaraciones (Protocolo SVA), confirmándose 13 de los 19 criterios, sin que fuera esperable el cumplimiento de los 6 restantes de acuerdo con el resultado de la Evaluación de Capacidades de la testigo. Dichos criterios son la aportación de un relato con una estructura lógica pero con desorganización cronológica, con descripciones sin apariencia de relato aprendido ni inducido, aportando cantidad de detalles de personas, partes del cuerpo, acciones, lugares y objetos y otros que permiten situar los hechos espacialmente y cuantificarlos en más de una ocasión, pero sin ser capaz de dar una cifra exacta, describiendo interacciones del procesado y ella, e introduciendo conversaciones que mantuvieron, ofreciendo detalles inusuales que aparecen con escasa frecuencia y aportan calidad al testimonio y otros no esenciales que se encuentran en conexión con los supuestos hechos, así como detalles no comprensibles para la testigo que, sin embargo, nuevamente aportan veracidad al relato.

Además, la testigo expuso que ella no quería, pero que el procesado estaba "tan contento" y con relación al hecho concreto describió que le metía el pene en la vulva y que del pene salió algo blanco

Por último en el citado informe los peritos señalan que la testigo no se muestra sugestionable, ni se aprecian aspecto que la motiven a ofrecer un falso testimonio.

Efectivamente, no solo consta que la revelación de los hechos partió de una tercera persona, sino que no se ha acreditado ni mínimamente motivos espurios que permitan dudar sobre la credibilidad de la testigo.

Por último hemos de mencionar ciertos testimonios que, aún siendo de referencia, permiten corroborar el prestado por la víctima, suficiente para enervar la presunción de inocencia en los términos expuestos.

En primer lugar D. Silvio, vecino de la víctima y su padre, quien declaró que un tal " Canoso" le había contado que Cosme, esto es, el procesado, a su vez le había contado a él que, cuando podía, se acostaba con Estrella y que el testigo, en persona, en una excursión que hizo a Guadalajara llevando en la parte de atrás de su vehículo a Cosme y Estrella, vio como aquel manoseaba la pierna de Estrella y que por todo ello puso los hechos en conocimiento de Carolina, hermana de la víctima, quien así lo declaro igualmente en el acto del juicio.

Y por último el funcionario del C.N.P: con carnet profesional NUM008 quien mantuvo una conversación informal con la victima cuando se formuló la denuncia y a quien espontáneamente manifestó que no se llevaba bien con el cuidador de su padre porque la llevaba a su habitación, la tumbaba y le metía una cosa dentro y a ella no le gustaba y no quería, pero no podía moverse por la barriga, testimonio que en definitiva, permite apreciar que la versión de la víctima ha sido siempre la misma con independencia de quien fuera la personal a la que se la expusiera.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Cosme por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenero de lo dispuesto en el art. 28 C.P. y conforme a lo expuesto en el Fundamente de Derecho anterior.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, por otro lado no han sido invocadas por la defensa del procesado. Por ello, a la hora de individualizar la pena hemos de estar a la regla 6ª del art. 66 C.P. y siendo la pena señalada para el delito cometido la de prisión de cuatro a diez años, este Tribunal considera ajustado a derecho imponer la de prisión de seis años y seis meses, sin rebasar la mitad de la imponible, pero próxima a ésta, puesto que aun cuando las acusaciones no han calificado el delito como continuado, del testimonio de la víctima resulta acreditado que no se trató de un hecho aislado, sino que se produjo en más de una ocasión y además, las características de aquella, persona con una grave discapacidad y con síndrome de Down hacen los hechos aún más reprochables.

La pena privativa de libertad impuesta lleva consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo previsto en el art. 57.12 C.P. atendiendo a la naturaleza de los hechos, procede la imposición como pena accesoria de prohibición de aproximación o comunicación a Estrella., su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia de 1.000 metros y por un periodo de 10 años, entendiendo que con este radio se cumple suficientemente con el fin que se persigue al imponer la pena accesoria antedicha.

De acuerdo con lo establecido en el art. 192.1 C.P. se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Al amparo de lo establecido en el art. 89.2 C.P., dada la naturaleza y gravedad de los hechos y teniendo en cuenta la duración de la pena privativa de libertad impuesta, se acuerda la expulsión del territorio nacional del procesado una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante 7 años.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, 3 y 22 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995, y de 5 de octubre de 1998 esta última de la Sala 1ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998). Ahora bien, de un lado no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero y 30 de junio de 2005), como aquí sucede y además concurre el dato relativo a los padecimientos psíquicos causados, cuya reparación ha sido solicitada en concepto de daño moral.

Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos contra la libertad sexual ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre, expresa lo que, por otra parte, es obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos". Pueden citarse en idéntica dirección las SSTS 565/2007, de 21 de junio y 1336/2002 de 22 de julio. El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.

En el presente caso y aun cuando no consta que los hechos produjeron en la victima más allá de una situación de ansiedad, nos hallamos ante un delito contra la libertad sexual que, en sí mismo ocasiona unos daños morales que deben ser reparados, considerando para ello que es ponderada la suma de 10.000 € fijada como responsabilidad civil por las acusaciones.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 C.P. se condena al procesado al pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular en tanto que ninguno de los escritos de acusación, ni tan siquiera el de dicha representación, incluye entre sus conclusiones elevadas a definitivas la condena del procesado al pago de las costas causadas por la acusación particular.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de SEIS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular y a que indemnicen a Estrella. a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 € más los intereses legales correspondientes.

Se impone al procesado conforme a lo previsto en el art. 57.12 C.P. atendiendo a la naturaleza de los hechos, la imposición como pena accesoria de prohibición de aproximación o comunicación a Estrella., su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia de 1.000 metros y por un periodo de 10 años, entendiendo que con este radio se cumple suficientemente con el fin que se persigue al imponer la pena accesoria antedicha.

Se impone al procesado de acuerdo con lo establecido en el art. 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo de lo establecido en el art. 89.2 C.P., dada la naturaleza y gravedad de los hechos y teniendo en cuenta la duración de la pena privativa de libertad impuesta, del procesado una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante 7 años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de la medida de prohibición impuestas abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad o sujeto a tal prohibición como medida cautelar por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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