Sentencia Penal 284/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 817/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechos declarados probados ex art. 741 LECr

El relato de hechos declarados probados que se acaba de exponer lo hemos inferido con base en las pruebas personales practicadas en el plenario (principio de inmediación) junto con la documental obrante en la causa.

Primero .- El procesado Teodulfo no solo ha negado rotundamente haber penetrado vaginalmente a Felisa , es que ni siquiera ha reconocido que llegara a eyacular dentro de ella, aunque a preguntas de la acusación particular declarara que " por eso está todo ahí" con referencia a su esperma relacionado con un episodio ocurrido en el interior de la casa de sus amigos que de forma novedosa introduce en su indagatoria al folio 223 introducida en el plenario.

Sin embargo tal explicitación nos resulta ciertamente increíble y ello porque el "INFORME DE ADN" obrante a los folios 187, ratificado por sus emisores los peritos Facultativo n.º NUM005 y Titulada Superior n.º NUM006, no deja lugar a dudas de que en el interior de la vagina de Felisa fueron hallados sus espermatozoides.

En efecto. De forma clara y precisa dichos peritos relataron en el plenario que se realizó un lavado de la vagina y se sacaron muestras con una torunda vaginal consistente en una toma interna que arrastra espermatozoides mezclados con células epiteliales de la mujer, para separarlos en una segunda lisis y obtener así un perfil individual del varón y de la mujer, resultando coincidente el del varón con el propio acusado, y el de la mujer claro está con Felisa.

Dato, pues, que nos permite afirmar sin error alguno que el encartado la penetró vaginalmente eyaculando en su interior.

Aclarado esto, la cuestión nuclear radica en si esa práctica sexual fue o no consentida por ella, adelantando nuestra conclusión para aseverar que no lo fue.

Nos explicamos.

Segundo.- Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la presunta víctima, cuyas declaraciones suelen ser contradichas por el acusado. Ello es la razón por la que este tribunal debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ex art 24 CE que ampara al encartado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor del delito objeto de su enjuiciamiento.

Y, sobre el respecto, los parámetros establecidos para otorgar credibilidad a la declaración el TS (S 957/2016, de 19-12, ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco) ha señalado que:

" La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28-11 , 64/1.994, de 28-02 , y 195/2.002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 3004 , 469/2013, de 5-06 ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. "Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor".

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

A) El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

1º) La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)."

En este aspecto, ni consta dato objetivo que Felisa padezca deficiencia física o síquica alguna que hubiera podido afectar a su testimonio, ni este tribunal así lo ha apreciado.

2º) " En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013 , de 10 de-07, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

"(...) Las motivaciones que este parámetro atiende son las existentes con carácter previo a la comisión delictiva, pues lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las mismas."

Tampoco hemos apreciado la concurrencia de tales fraudulentas motivaciones.

Uno y otra contactaron a través de un chat. Así lo han declarado ambos. Y, el día 7-06-2021 decidieron conocerse por lo que se citaron ese día para luego acudir a casa de un amigo del encartado donde ella debió de ingerir una cantidad de bebidas alcohólicas que la provocaron un leve estado de ebriedad, conforme se desprende por las declaraciones tanto de los agentes policiales actuantes como de la médica del segundo SAMUR que la atendió.

Esta última, Hortensia, nos dijo en el juicio oral que le pareció que había bebido por el aliento, por su actitud y por tener los ojos rojos, y aun que no apreció signos de somnolencia sin embargo su coordinación o movilidad no era perfecta.

Por la suya, el primero de los agentes del CNP que se personara en la calle Sanz Raso, el n.º NUM004, que estaba ebria, bastante afectada por el alcohol, se tambaleaba, a preguntas del Ministerio Fiscal.

Y, el agente n.º NUM002 quien acudiera junto con su compañera la n.º NUM003 en la segunda llamada por un altercado, dijo que estaba bebida, no se mantenía en pie, y habla pastosa. Su compañera añadió que estaba bastante ebria, y lloraba, por la forma de hablar, olía a alcohol, y se tambaleaba.

Sin embargo, pese a esa sintomatología apreciada por dichos testigos lo cierto es que tal estado de embriaguez no debió ser tan importante cuando el primero de los agentes, quien fue el primero en actuar acudiendo a la calle Sanz Raso con motivo de una llamada anónima, nos dice que a su llegada al lugar vio que el procesado la tenía cogida del hombro, y llamó al SAMUR porque presentaba síntomas etílicos pero resulta que sus componentes no consideraron necesario actuar; es más, si este policía llamó a su madre no lo fue su sintomatología sino porque pensaba que por la hora que era no llegaría al Metro, que fue cuando marchó con su compañero.

Aclarado esto, decir que en ese intervalo de tiempo hasta que llegaron los padres de Felisa resulta que fue aprovechado por Teodulfo para violarla en dicho descampado, como conclusión a la que hemos llegado conforme analizamos más adelante.

Al llegar los progenitores y observar a su hija con lesiones y con paja en el pelo, en palabras de su madre en el plenario, se produjo ese altercado con el acusado que motivara la intervención de los policías NUM002 y NUM003 quienes llamaron al segundo SAMUR, señalando la segunda policía haberle manifestado que al ver a su hija salir de un sitio oscuro con el pantalón bajado, la cremallera rota y con hojas y hierbas, el padre comenzó a pegarse con el acusado. Además el primero de los agentes nos refiere que Felisa les dijo haber tenido un problema con el encartado, había intentado sobrepasarse, y observó que tenía la braga rota.

Por consiguiente, y con base en esta sucesión de hechos nos resulta ciertamente difícil inferir que la denuncia hubiera respondido por motivos espurios, de resentimiento, venganza o enemistad que pudieran enturbiar la credibilidad de Felisa.

B) " El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)."

Como hemos señalado Felisa presentaba síntomas por la ingesta de alcohol pero no parece que le afectara en grado tal para no recordar lo sucedido porque relata que cuando salió de la casa donde fuera con el acusado, este la siguió y al llegar al Metro la intentó besar pero se negó y discutieron. Discusión sin duda que fue el motivo de la intervención del agente NUM004 y su compañero.

Continúa narrando que el acusado se la llevó a un descampado, ella gritaba, discutiendo, y la jalaba, y le dijo que no quería, para añadir que le intentaba quitar el pantalón, gritaba, se negaba, se movía, como rechazo que podemos afirmar sin duda alguna que provocara en el encartado esa violencia para culminar su aviesa intención libidinosa bajándola los pantalones a la fuerza como lo demuestra que llegó a romper su cremallera así como su ropa interior. Recuerda que estaba encima de ella, nos dice, como único momento que cabe afirmar en el que efectivamente la penetró y eyaculó porque no tuvo ninguna otra ocasión dado que Felisa ha negado rotundamente que tuviera contacto sexual con Teodulfo en el pasillo de la casa donde estuvieron, y que como ya hemos apuntado se trata de una novedosa versión ofrecida en su indagatoria.

Y nos creemos que fue en ese descampado donde ocurrió tal agresión sexual porque ha sido el policía NUM004 quien pusiera de manifiesto que en su segunda intervención pasados 20 o 45 minutos después resulta que la vestimenta de la mujer ya no era igual a su primera actuación porque tenía restos de paja en el pelo y tenía rota la cremallera del pantalón, como así lo han corroborado sus otros compañeros y la referida medica del SAMUR.

Dicho de otro modo, en ese lapso temporal no pudo ocurrir otra cosa más que la violación de Felisa a manos del encartado.

Por consiguiente, y con estos datos, entendemos que el testimonio ofrecido por Felisa sobre la agresión sexual sufrida es ciertamente verosímil al concurrir un relato lógico con plena coherencia tanto interna como externa conforme a los citados requisitos exigidos jurisprudencialmente sin que se haya producido un cambio sustancial en la versión ofrecida durante la instrucción y ahora en el plenario porque cualquier contradicción en que haya podido incurrir podemos achacarlo a esa ingesta de alcohol que pudiera haber afectado de forma leve sus recuerdos pero no confundirlos.

C) " El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

Ya hemos expuesto las declaraciones prestadas por Felisa sobre las relaciones sexuales sufridas sin que por ello este tribunal tenga dudas sobre su testimonio que afecte a su credibilidad.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

No consideramos que su relato sea ambiguo, general o vago para que pueda restársele credibilidad porque, insistimos, los datos periféricos antes referidos junto con el informe de ADN demuestran que hubo una penetración vaginal con eyaculación empleando violencia para ello.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

Nos remitimos a todo lo anteriormente expuesto.

Tercero.- Llegados a este punto, y conforme todo lo expuesto, es por lo que concluimos sin género duda alguna que se han practicado pruebas de cargos más que suficientes que acreditan que el procesado Teodulfo agredió sexualmente de Felisa mediante una penetración vaginal de forma violenta y por consiguiente sin su consentimiento.

Procede por ello un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Calificación jurídico-penal de los hechos

A) Calificación de las acusaciones

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el art. 178 y 179 CP, vigentes en ese momento (LO 5/2010, y, LO 15/2003, respectivamente).

B) Sucesión normativa

1º) Los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 7-06-2022 vigente la redacción por LO 15/2003.

Su art. 179 castigaba:

" Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años."

2º) El 7-10-2022 entró en vigor la LO 10/2022, de 6-09 (BOE 7-09-2022).

El art. 178 señalaba:

" 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Y, el art 179, cuanto sigue:

" Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

3º) Finalmente, la LO 4/2023, de 27-04 (BOE 28-04-2023), en vigor el 29-04-2023, añadió un 2º párrafo al art. 179 CP en estos términos:

" Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

O sea, volvió a imponer idéntica pena que la legislación de 2003.

4º) Parafraseando al TS, decir que " (...) la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal . Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

5º) En esta tesitura consideramos más favorable la aplicación de la LO 10/2022, en cuanto que rebaja la pena mínima de prisión de 6 a 4 años, sin que el resto de los preceptos aplicables sufra variación alguna para el presente caso.

C) Calificación de este tribunal

1º) Parafraseando al TS (S n.º 886/2021, de 17-11 (ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García) en su FD1º.3:

" Recordaba la STS 511/2019, de 28 de octubre , con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta."

2º) En el presente caso nos encontramos con que para ejecutar las relaciones sexuales con penetración vaginal no cabe duda alguna de que el acusado empleó violencia sobre Felisa consistente en bajarle el pantalón y su ropa interior a la fuerza porque así lo acredita que tanto la cremallera del primero como la segunda estaban rotas, lo que pone de relieve la ausencia de su consentimiento para su práctica, y como acto de inequívoco carácter sexual en el procesado que nos permite concluir que concurren los elementos del tipo penal del delito de agresión sexual previsto y penado en el 179 del Código Penal conforme la doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.- Autoría y participación

El procesado Teodulfo es responsable del referido delito en concepto de autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa del procesado ha solicitado la aplicación de la atenuante de reparación del daño (ad cautelam, para el caso de una condena) con motivo de haber ingresado con carácter previo a la celebración de la vista el juicio oral 6.000€ para pago a la víctima, y solicita por ello la rebaja de la pena en un grado.

1º) El art. 21.5 CP dispone que:

" Son circunstancias atenuantes:

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

2º) Sobre el respecto, reproducimos lo declarado en la SSTS n.os 762/2022, de 15-09, y 273/2023, de 19-04 (ponente de ambas: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García).

a) La primera de dichas resoluciones, en lo que aquí interesa, señala esto:

" Como es bien sabido, la reparación se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Aquel debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan -vid. STS 703/2022, de 11 de julio -.

Precisamente, la marcada disociación entre acto de reparación y reconocimiento de la responsabilidad a los efectos atenuatorios patentiza que la finalidad específica buscada por la norma es la de favorecer los mecanismos de reparación del daño causado a las víctimas. La intención o la motivación que inspira el acto reparatorio se sitúa en un discreto segundo plano -que puede ser utilizado, por ejemplo, para graduar la intensidad de la atenuación, prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo -vid. por todas, STS 478/2017, de 16 de febrero -. De ahí la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar.

En lógica consecuencia, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple y formalizada consignación de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una reducida compensación. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada.

Este doble contenido objetivo resulta decisivo para evaluar el alcance atenuatorio de las llamadas reparaciones parciales. Es cierto que la reparación no siempre se agota mediante fórmulas de compensación dineraria -vid. STS 545/2012, de 22 de junio - y también lo es que para personas sin recursos económicos, satisfacer antes del inicio del juicio el total importe del daño causado puede resultar extremadamente difícil. En este supuesto, la medición del valor objetivamente reparatorio de la conducta desplegada por la persona acusada no podrá realizarse al margen de dichas circunstancias o condicionantes de producción.

Pero ello no significa, en modo alguno, que baste cualquier consignación dineraria para considerar satisfechas las condiciones de atenuación. Una cosa es que la persona acusada no disponga más que de una cantidad para reparar a la persona ofendida por el delito y otra muy diferente es que no le sea exigible para merecer la atenuación que desarrolle una verdadera, por real y significativa, conducta reparatoria.

Cuando el importe "reparatorio" es parcial y queda lejos de los fines de protección de la norma del artículo 21. 5º CP , cabe exigir, y de forma particular en los delitos contra el patrimonio, otro tipo de actuaciones con valor reparatorio que, al margen de la motivación interna, patenticen que para la persona acusada reparar a la víctima es importante. Por ejemplo, proponiendo a la parte ofendida por el delito la confección de un plan de pago cierto y riguroso, ofreciendo bienes en dación, buscando financiación externa mediante préstamos bancarios, procurando fórmulas de aminoración del impacto moral no estrictamente dinerarias, realizando las consignaciones con solicitud de entrega inmediata a la parte ofendida, etc.- ."

b) La segunda, cuanto sigue:

" 12 (...) El acto reparatorio ha de resultar suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, patentizar que el daño ha sido reparado o que se han disminuidos sus efectos significativamente y, además, que la reparación de la víctima constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada -vid. SSTS 762/2022, de 15 de septiembre ; 923/2022, de 24 de octubre -.

Precisamente, del contenido de ese juicio de merecimiento depende el alcance atenuador del acto reparatorio. Como hemos mantenido reiteradamente, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello, y como precisábamos en la STS 478/2017, de 21 de junio , se hace necesario "algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena"-vid. en el mismo sentido y entre muchas, SSTS 293/2018, de 18 de junio ; 87/2010, 17 de febrero ; 15/2010, 22 de enero -

13. En el caso, no se discute que el hoy recurrente ha consignado una cantidad que cubre la total indemnización que se pretendía por las acusaciones. Tampoco cuestionamos que dicha consignación responda a un serio esfuerzo económico del recurrente y de sus próximos. Pero ello no se traduce en la obligación de privilegiar los efectos de la atenuación apreciada hasta el punto de rebajar la pena prevista en el tipo en dos grados.

Este efecto ultraprivilegiado reclama un juicio de merecimiento mucho más normativo, adecuado a las circunstancias del caso concreto. En particular, a la naturaleza del daño casado. La fórmula casi aritmética, a modo de "regla de tres", consignación integral de la cantidad reclamada/rebaja de la pena en dos grados, iría, como anticipábamos, en contra del sentido de la norma.

14. En el supuesto analizado, no puede obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, en los que se afecta a bienes jurídicos personalísimos como lo son los derechos a la libertad sexual y, en el caso de los menores, además, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencias indebidas de terceros, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido.

Y, por ello, no puede servir, sin más, para reducir desproporcionadamente el reproche merecido por la acción. Hay bienes jurídicos que no pueden "patrimonializarse" hasta el punto de hacer depender en una parte significativa el reproche por su lesión no tanto de la gravedad de la conducta y de la aflicción causada a la víctima, sino del pago del equivalente pecuniario en el que se calcule el daño. Como bien apunta el Tribunal Superior en la sentencia recurrida, no pueden equiparase a estos efectos los delitos contra la vida o a la libertad sexual con los delitos patrimoniales en sentido estricto -vid. STS 907/2022, de 17 de noviembre -.

15. En los casos de delitos contra bienes jurídicos personales de especial rango constitucional, el efecto atenuatorio en un doble grado debe reservarse, y siempre con carácter excepcional, a aquellos supuestos en los que mediante el concreto acto con el que se pretende disminuir los efectos del delito se identifique un verdadero "actus contrarius" con un destacado valor normativo. Que permita identificar una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP : la prevalencia de los fines de protección integral de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro.

Y para ello no puede bastar la sola consignación económica del importe en el que se ha cuantificado el daño moral. Debe reclamarse, también, la exteriorización de una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima, en la que pedir perdón, reconociendo el daño causado, puede adquirir un rol y un valor muy destacado.

En el caso, la conducta objetivamente resarcitoria desarrollada en modo alguno justifica, como se pretende, reducir el reproche en dos grados."

3º) Dicho esto, cierto es que antes de la celebración del juicio oral la defensa del procesado ha ingresado la cantidad de 6.000€ para ofrecérselos a Felisa en concepto de daños morales solicitados por el Ministerio Público y por su letrado por adhesión , pero no lo es menos que no se ha producido una conducta que nos pudiera inferir una intención reparadora a efectos de poder considerarla muy cualificada para rebajarla aun en un solo grado.

QUINTO.- Sobre la imposición de la pena de prisión

A) Normativa aplicable

1ª) El referido art. 179 CP castiga con la pena de prisión de 4 a 12 años.

2ª) La regla 1ª del art. 66.1 CP dispone que:

" 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito."

B) Concreción de la pena

1º) Procede imponer la pena de 4 años de prisión.

a) Serán de aplicación el artículo 56 y 44 CP en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) El art. 58 CP para el abono, en su caso, del tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa y las comparecencias apud acta.

SEXTO.- Sobre la imposición de las prohibiciones ex art. 48 y 57 CP

A) Normativa aplicable

1º) El art. 57.1 CP dispone esto:

"Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

2º) Por la suya, los apartados 2 y 3 del art. 48 señalan que:

"2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual."

B) Concreción de la pena

1º) Este tribunal impone durante 8 años la siguientes prohibiciones:

a) de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Trinidad , a su actual domicilio o al que se mude, a su lugar de trabajo o de estudios, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente; y,

b) de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

2º) No obstante esto, se mantiene las medias acordadas por auto fecha 9 de junio de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Madrid, hasta que se declare firme la presente sentencia.

SÉPTIMO.- Sobre la medida de libertad vigilada

A) Normativa aplicable

1º) El art. 192 CP dispone en su punto 1 esto:

1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, (...)."

2º) Por la suya los apartados 1, 2 y 4 del art. 106 CP, señalan:

1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas:

a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.

c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal.

e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.

h) La prohibición de residir en determinados lugares.

i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código.

4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento indicado en los números anteriores, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.

B) Concreción de la pena

1º) Procede imponer la pena de libertad vigilada por tiempo de 6 años, con el sometimiento a los apartados del citado art. 106.1.j) CP una vez cumplida la pena de prisión.

2º) Con el apercibimiento contemplado en el punto 4 en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.

OCTAVO.- Responsabilidad civil ex delicto

Los arts. 109 y 116, y concordantes CP, obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar los daños por él causados.

A) La STS 733/2016, de 5-10 (ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), ha dejado claro que la naturaleza del daño moral no precisa de informes periciales.

"(...) Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones.

La indemnización por daños morales viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril ).

Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión.

La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. La STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: "El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos". ( STS n.º 1033/2013, de 26 de diciembre )."

Con base en ello entendemos acorde una indemnización de 6.000€.

B) En la cantidad de 100€ por las lesiones sufridas.

C) Serán de aplicación los intereses del art. 576 ELC.

NOVENO.- Imposición de las costas del juicio de esta instancia

1º) Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).

2º) Conforme señala la STS n.º 619/2021, de 9-07 (ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco)

"(...) el criterio de esta Sala, es constante al establecer que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras, de modo que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de mayo ; 750/2008, de 12 de noviembre ; 375/08, de 25 de junio ; 203/2009, de 11 de febrero ; y 474/2016, de 2 de junio ).

Que no es el supuesto de autos dado que las conclusiones del Ministerio Fiscal y las de la Acusación particular fueron homogéneas.

Procede incluir las de la acusación particular ex art. 239 LECr.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente sentencia

Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, ex art. 790 y concordantes LECr.