Sentencia Penal 352/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1102/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.-Como primera cuestión debe señalarse que no pueden ser objeto de enjuiciamiento los hechos que se recogen en el escrito de acusación particular referidos a las compras por MAYASA de mercurio a ULION INTERNATIONAL INC, RYOKA SANGYO, CHIMIRICA VICENZO ZARELLI y ALTAIR CHIMICA SPA.

A tal conclusión debe llegarse por la lectura del auto de 28 de enero de 2021, por el que el Juzgado de Instrucción acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, en el que se determinan los hechos punibles en los siguientes términos literales:

"De todo lo actuado se desprende que el investigado, Raúl, prestó servicios como director comercial de MINAS DE ALMADÉN Y ARRAYANES, S.A. (MAYASA), sociedad que tenía como actividad la compraventa de mercurio, entre el día 15 de diciembre de 1998 y el 16 de mayo de 2014, fecha en que fue despedido. En ese período de tiempo, existen indicios racionales suficientes para considerar acreditado que se procedió por el Sr. Raúl al desvío de miles de frascos de mercurio, en varias operaciones comerciales, y así, en algunos casos, la operación de salida del mercurio del almacén de MAYASA se llevaba a cabo a través de una teórica venta, no contabilizada, ni registrada en el almacén, siendo el Sr. Raúl el que adoptaba cada decisión relativa a la salida de la mercancía, asegurándose que el importe de la venta del producto llegase a cuentas bancarias de las que era titular el Sr. Raúl o único representante de las entidades titulares de las cuentas donde se ingresaba el dinero de la compraventa; en otras ocasiones, se realizaban ventas por precio inferior al de precio de venta medio ofrecido por MAYASA, o se modificaba el número de frascos de mercurio vendidos, tanto en la factura como en los albaranes, para recogerse más frascos que los en realidad físicamente habían salido destino al comprador, y para todo ello procedió a manipular la documentación relativa dichas operaciones comerciales, apareciendo en ocasiones como compradora de parte de la mercancía vendida una mercantil de la que es administrador único el investigado, JADE BRIGDE, S.L., y haber realizado tales operaciones de compraventa de mercurio a través de proveedores y clientes habituales de MAYASA, S.A.

Como consecuencia de la actividad desempeñada por Raúl, como administrador de la querellante, se han ocasionado perjuicios a la misma valorados en SEIS MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (6.057.153, 42 €)."

De la redacción de tales hechos resulta que en los hechos que se determinan como punibles no se contienen hechos que supongan la compra de mercurio por el acusado.

Siendo así, es de tener en cuenta que en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dispone que si el hecho investigado en las diligencias previas del procedimiento abreviado constituyera delito de los comprendidos en el art 757 de dicha Ley, el Juez de Instrucción dictará auto ordenando la continuación del procedimiento abreviado, debiendo contener dicho auto, entre otros pronunciamientos, la determinación de los hechos punibles. Lo que supone que el Juez de Instrucción deberá hacer constar en dicho auto una relación sucinta de los hechos por los que acuerda la continuación del procedimiento abreviado, delimitando de tal modo el objeto del proceso penal, que luego han de ser respetados por las partes, controlando así el Juez de Instrucción lo que va a ser materia del enjuiciamiento (Cf. STS 10-2-2010).

En apoyo de tal criterio pueden citarse también las Sentencias de 22 de mayo de 2014 y 29 de diciembre de 2014.

En la primera se afirma:

"En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5 , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas , no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructo, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».

Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial . Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)."

Y en la Sentencia de 29 de diciembre de 2014 se afirma en parecidos términos:

"El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule..."

En consecuencia, al no determinarse en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ningún hecho referido a compras que hubiera podido realizar el acusado, la Acusación Particular no puede incluir tales hechos como fundamento de la condena que pretende, y en el caso de que se incluya, como sucede en el caso que nos ocupa, la consecuencia es que en la sentencia no se tengan en cuenta tales hechos como fundamento de una hipotética condena.

SEGUNDO.-La Acusación Particular formula acusación imputando con carácter definitivo al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 254 del Código Penal y del art. 252 en la redacción de 1995, o subsidiariamente un delito administración desleal del art. 295 en la redacción vigente a la fecha de los hechos, un delito de estafa del art. 248 y un delito de falsedad documental de los arts. 390 y siguientes del Código Penal. Considerando este Tribunal que los hechos que se alegan en el escrito de acusación particular, elevados a conclusiones provisionales en el juicio oral, no revisten caracteres de los concretos delitos por los que se formula la acusación.

Antes de entrar a valorar si los hechos por los que se formula acusación pueden ser constitutivos de los delitos por los que se formula acusación, debe hacerse referencia al principio de legalidad penal.

Se afirma en la Sentencia nº 29/2008 del Tribunal Constitucional:

"El derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, STC 137/1997, de 21 de julio , FJ 6).

En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios a seguir es el del respeto al tenor literal de la norma, "pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993 ), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982 ; recientemente, STC 53/1994 ). Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad en juego, pero también de la libertad y la competencia del Juez en la aplicación de la legalidad ( SSTC 89/1983 , 75/1984 , 111/1993 ), distinga entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima de éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley". Dichos criterios estarán conformados por "las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional ( SSTC 159/1986 , 59/1990 , 111/1993 )" y por los "modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica". Así, "no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" ( STC 137/1997, de 21 de julio , FJ 7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3 ; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4)."

En relación con lo anterior, la interpretación de los requisitos del tipo delictivo deber hacerse con carácter restrictivo, pues el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, estando vedadas la aplicación analógica y la interpretación extensiva, siendo la taxatividad de la descripción típica corolario necesario de la "lex certa" propia de principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución (Cf. STS 31-5-1994). El principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución se manifiesta no sólo porque las normas penales sean lex praevia, lex certa o lex scripta, sino también, y decisivamente, porque sean una lex stricta y por ello el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, de las que las penales son paradigma (Cf. STS 4-3-1996).

Entrando ya en la valoración de los hechos por los que se formula acusación, en la tipificación del delito de apropiación indebida en el art. 253 del Código Penal en la redacción actualmente en vigor se exige como requisito del tipo que el autor del delito se apropiare para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Y en la redacción del art. 252 del Código Penal vigente a las fechas en que tuvieron lugar los hechos que se relatan en el escrito de acusación particular, se exigía también como requisito del tipo que el autor del delito se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido. Y en los hechos por los que se formula acusación en el presente procedimiento no se recoge que el acusado hubiera recibido ninguna cantidad de mercurio en depósito, comisión, o custodia, o que le hubieran sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. En el presente caso, el mercurio estaba siempre depositado en el almacén de MAYASA, bajo la custodia y control de un empleado, en concreto Leonel, siendo el acusado otro empleado de la misma empresa en su condición de director comercial, facultado para concertar compras y ventas de mercurio, quien en tal condición daba las oportunas instrucciones al encargado del almacén para la formación de los pedidos de mercancía que iban a ser vendidos; conducta del acusado que, en una interpretación restrictiva del tipo penal de apropiación indebida, no puede considerarse equivalente a que el acusado hubiera recibido el mercurio en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. Considerar que las funciones del acusado como director comercial de MAYASA implicaba la concurrencia del requisito expresado supondría una interpretación extensiva del tipo penal que es incompatible con el principio de legalidad penal. Lo que supone que el acusado deba ser absuelto del delito de apropiación indebida.

En el art. 295, en la redacción vigente a las fechas de los hechos ahora enjuiciados, se tipificaba como delito la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieran fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Exigiéndose, por tanto, como requisito del tipo que el sujeto activo del delito fuera administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad.

No atribuye la Acusación Particular al acusado la condición de socio de MAYASA. La condición que se le atribuye por la Acusación Particular es la de "director comercial", señalando que el acusado prestó servicios en tal condición a MAYASA. Siendo a destacar de las pruebas practicadas las siguientes: nota del Registro Mercantil (folios 419 y siguientes), en la que el acusado no consta entre los miembros de la representación social de MAYASA; acuerdo de extinción de la relación laboral entre el acusado y MAYASA de 16 de mayo de 2016 (folios 2269 y siguientes), en el que se hace constar que el acusado venía prestando "servicios laborales" en virtud de "Contrato de Trabajo de Relación Laboral Ordinaria"; testimonio de don Francesco, que manifestó que el acusado era el director comercial, que el acusado acudió una sola vez al consejo de administración, que el acusado presentaba información para elaborar la información que luego se suministraba al consejo de administración, que el presidente llamaba al acusado antes de cada consejo de administración para ver la situación de su departamento y que el acusado no tenía poderes para vender en nombre de MAYASA; el testimonio de doña Marina, que manifestó que el acusado dependía del presidente; testimonio de don Tristán, quien mantuvo que el acusado le daba información de las ventas realizadas en el mes anterior y dicha información se llevaba al consejo de administración, que el acusado era el representante "visible" de la empresa a nivel comercial pero no ostentaba la representación legal de la empresa, que el acusado no fue administrador de la sociedad y que el acusado no tenía poder para vender; y el acusado mantuvo en el juicio oral que no era representante legal ni socio ni tenía poderes de la empresa, siendo sus labores de director comercial, que no acudía a las sesiones del consejo de administración, acudiendo a una única sesión a petición del presidente. De tales pruebas no resulta que el acusado hubiera sido nombrado administrador de MAYASA ni que ejerciera de hecho funciones de administración, siendo un empleado de MAYASA con funciones de director comercial, estando su actuación subordinada al presidente de la sociedad y al consejo de administración, que eran los que ejercitaban las funciones de administración.

En relación con lo que se acaba de expresar, puede citarse la Sentencia de 19 de abril de 2012 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se define lo que debe entenderse por administrador de derecho y de hecho a los efectos del delito societario:

"... Es claro que la figura del administrador de derecho no resiste dificultad alguna por tratarse de un concepto claramente delimitado por la legislación y la doctrina. El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así, pública y registralmente en toda la actividad de la sociedad concernida.

Sin embargo en relación a la figura del administrador de hecho su relevancia penal es clara en la medida que el legislador, en estos delitos societarios ha ampliado el círculo de los posibles autores para incluir también a los administradores de hecho como ocurre en el caso del delito que se comenta (que se reitera en los arts. 293, 294 ó 295, aplicándose en este último incluso a los socios).

En sede doctrinal, se han dado hasta tres concepciones del administrador de hecho.

En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado, no obstante se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador.

Una segunda posición estima, precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración, tanto frente a los administradores de derecho como frente a los administradores irregulares, se trataría de la persona que "está detrás" del aparente administrador y que, de hecho, controla la sociedad a través del administrador aparente que sería una mera pantalla.

Una tercera solución, parte de la consideración de que el concepto de delito especial no está vinculado con la delimitación del autor sino con la fundamentación instrumental de la posición de garante.

Como opinión más autorizada, debemos decir que los delitos societarios y entre ellos, el que nos ocupa del art. 290 Cpenal , son delitos de infracción de deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, por lo que son delitos con un sujeto activo especial, constituido por el que manda y dirige la actividad societaria, actuando como administrador de derecho, en virtud del oportuno nombramiento, o cuando de hecho así sea, aunque carezca de nombramiento.

La STS 59/2007 de 26 de enero , estima como administrador de hecho "....quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa . . . . ", y por su parte, en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio , nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...."."

Y al no concurrir en el acusado la condición de administrador de la sociedad, se impone la absolución del acusado respecto del delito societario del art. 295 en la redacción vigente a las fechas de los hechos.

Los hechos por los que se formula acusación tampoco revisten los caracteres del delito de estafa del art. 248 del Código Penal. La tipificación de dicho delito en el art. 248 exige que el autor del delito, guiado por ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En tal sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010 remarca que "en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico..."y que "el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero".

Y cuando el engaño consiste en la ocultación de hechos, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de julio de 2016 ha afirmado:

"1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos."

Siguiendo el resumen de la conducta del acusado que se hace en el propio escrito de acusación particular que, en el parecer de dicha parte procesal, sería subsumible en los delitos objeto de acusación, tal conducta habría consistido en las siguientes modalidades:

1º- El acusado desvío miles de frascos de mercurio en varias operaciones comerciales; en algunos casos, la operación de salida del mercurio del almacén de MAYASA se llevaba a cabo a través de una venta, no contabilizada, ni registrada en el almacén, siendo el acusado el que adoptaba cada decisión relativa a la salida de la mercancía y lo hacía prevaliéndose de su capacidad para actuar en nombre de MAYASA y en perjuicio de esta.

2º.- El acusado se aseguraba de que el importe de la venta del producto llegase a cuentas bancarias de las que era titular el propio acusado, único representante de las entidades titulares de las cuentas en las que se ingresaba el dinero de la compraventa.

3º.- En otras ocasiones, se realizaban ventas por precio inferior al de precio de venta medio ofrecido por MAYASA, o se modificaba el número de frascos de mercurio vendidos, tanto en la factura como en los albaranes, para recogerse más frascos que los en realidad físicamente habían salido destino al comprador.

4º.- Para todo ello, procedió a manipular la documentación relativa a dichas operaciones comerciales, apareciendo en ocasiones como compradora de parte de la mercancía vendida una mercantil de la que es administrador único el investigado, JADE BRIGDE, S.L.; en cuanto a las operaciones perfeccionadas por JADE BRIGDE SL, el acusado no informó al Consejo de Administración de MAYASA que era su administrador único ni de cuál era su un objeto social real.

5.º- El acusado realizó tales operaciones de compraventa de mercurio a través de proveedores y clientes habituales de MAYASA.

En tales hechos no se relata ninguna conducta del acusado dirigida a producir en la representación o administración de MAYASA ni en ninguna otra persona un error acerca de la realidad, y que como consecuencia de dicho engaño, se hubiera hecho por un administrador o representante de MAYASA o por otra persona un concreto acto de disposición patrimonial en perjuicio de MAYASA. Se trataría de operaciones de venta de mercurio que el acusado realizaría dentro de las funciones que le habían sido atribuidas en su condición de director comercial o de operaciones que realizaba por su propia cuenta, sin que en las concretas operaciones se hubiera hecho incurrir mediante un engaño a MAYASA a realizar un acto de disposición patrimonial. Por lo que procede la absolución del acusado por el delito de estafa al no revestir la conducta que se le imputa caracteres de tal delito.

Y en cuanto al delito de falsedad documental, en el escrito de acusación particular se citan en relación con tal delito los arts. 390 y siguientes y art. 392.1 del Código Penal. En el art. 390 se tipifica como delito de falsificación de documentos los hechos cometidos autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial o simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho o faltando a la verdad en la narración de los hechos, incluyéndose también dichas conductas cuando las cometiera el responsable de cualquier confesión religiosa respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil. Y la referencia al art. 392.1 del Código Penal en el escrito de acusación particular limita la acusación a la comisión por un particular en documento público, oficial o mercantil de las falsedades consistentes en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial o simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o suposición en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribución a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Como es de ver, son múltiples y distintas las modalidades de comisión del delito de falsificación de documento por particular. No concretándose en el escrito de acusación particular, elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral salvo parcialmente en lo relativo a la responsabilidad civil, el concreto tipo delictivo de falsificación documental, lo que, en caso de condena por tal delito, exigiría que por este Tribunal se llevara a cabo la concreta calificación jurídico penal correspondiente a los hechos que resultaran probados de las actuaciones.

Dicho lo anterior, es a tener en cuenta la Sentencia nº 47/2020 del Tribunal Constitucional:

"a) En la STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este Tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.

Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005, FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2).

Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada).

...

La pretensión acusatoria debe constar, además, debidamente exteriorizada, rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio acusatorio exigible en cada una de las instancias penales ( STC 47/1991, de 28 de febrero , FJ 2, por remisión a la STC 163/1986 ). Este Tribunal no se refiere con ello a supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien no lo fue en la instancia anterior bien porque no fue acusado, bien porque resultó absuelto ( SSTC 163/1986 ; 53/1987, de 7 de mayo , o 11/1992, de 27 de enero ), así como a aquellos casos en los que el Tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin previa solicitud por alguna de las partes personadas ( SSTC 17/1987, de 13 de febrero , y 19/1992, de 14 de febrero ). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe ( SSTC 163/1986 , 47/1991 y 11/1992 )."

Consecuentemente, y aplicando el criterio de la indicada sentencia del Tribunal Constitucional, si por este Tribunal se procediera en la presente sentencia a complementar el escrito de acusación particular en el sentido de calificar el concreto tipo delictivo de falsificación documental en el que se subsumieran los hechos que resultaran acreditados por las pruebas practicadas en este procedimiento, supondría, además de perder la debida imparcialidad en el enjuiciamiento definitivo de los hechos al asumir funciones acusatorias que no le corresponden, una extralimitación en las facultades de enjuiciamiento legalmente atribuida a este Tribunal por apreciar una concreta calificación no realizada por la parte acusadora, privando así a la Defensa, y en el presente caso también al Ministerio Fiscal al haber formulado conclusiones definitivas de carácter absolutorio, de la posibilidad de ejercitar el derecho de contradicción con carácter previo al dictado de la sentencia. Debiéndose tener en cuenta en relación con lo que se expresa ahora que la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional rechaza la formas implícitas o tácitas en la pretensión acusatoria por no cumplir tal tipo de acusación las exigencias derivadas del principio acusatorio.

Siendo, por tanto, el principio acusatorio en el presente caso motivo suficiente para la absolución del acusado respecto de la acusación formulada por el delito de falsificación documental.

En todo caso, y aunque por las razones expresadas en el presente fundamento de derecho resulta ya procedente el dictado de una sentencia en la que se absuelva al acusado respecto de todos los delitos por los que se ha formulado acusación, se realiza en los siguientes fundamentos de derecho de esta sentencia el análisis y valoración de las pruebas practicadas en relación con los hechos por los que se ha formulado acusación.

TERCERO.-En cuanto a las concretas operaciones mercantiles que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia, han venido a ser implícita pero claramente reconocidas por el propio acusado en su declaración en el juicio oral, pues además de no negar tales hechos, sus manifestaciones han tenido como finalidad la explicación o justificación de tales operaciones. Corroborándose además la existencia de tales operaciones por la abundante prueba documental obrante en autos; de la que cabe citar el folio 60 (listado de consumo de cliente en relación con las ventas a QUALITY FREIGHT de 951 unidades a 467'12 euros y 2.000 unidades a 135'83 euros); folio 71 (factura NUM010); folio 101 (facturas NUM008 y NUM009, con el precio de 619'20 euros por cada frasco); folios 1091 y siguientes (informe sobre el análisis de cuentas bancarias de fecha 5 de septiembre de 2014, realizado por el Inspector de la Policía Nacional NUM014, Jefe del Grupo II de Fraude Financiero; folio 1829 (Cheque NUM015 de 26-10-2011 de la entidad UBS por importe de 720.970 euros; folio 1830 (Albarán NUM002); folios 1998 y siguientes (Actas del consejo de administración); folio 2505 (Albarán NUM003); folio 2508 (Albarán NUM004); folio 2518 (Factura NUM011); folio 4001 (Documento de LA CAIXA del que resulta el abono del cheque por 720.970 euros en una cuenta de MAYASA); folio 4112 (Factura NUM012); folio 4113 (factura NUM013); y el informe pericial emitido por don Randy y doña Fiorella (unido en CD a las actuaciones).

Se procede seguidamente al análisis y valoración de las pruebas practicadas en relación con los hechos por los que se ha formulado acusación referidos a ventas realizadas por el acusado de mercurio de la propiedad de MAYASA sin el conocimiento ni consentimiento de ésta.

En el Informe sobre el análisis de cuentas bancarias de fecha 5 de septiembre de 2014, elaborado por el Inspector de la Policía Nacional NUM014, Jefe del Grupo II de Fraude Financiero (folios 1091 y siguientes), se viene a hacer constar que existe la Cuenta BBVA NUM016, de la que es titular JADE BRIDGE SL, siendo el acusado su representante y administrador único; se recogen en el informe diversas operaciones, entre ellas órdenes de pago hechas por ASRIKIMIA UTAMA, pero sin que se hagan constar datos que las relacionen con los hechos enjuiciados, siendo a destacar que no coinciden las fechas de las órdenes con los hechos enjuiciados; y se informa también de la existencia de la cuenta en DEUTSCHE BANK NUM017, de la que eran titulares el acusado y Ámbar, constando diversas operaciones en dicha cuenta, pero sin que se individualicen datos que relacionen dichas operaciones con los hechos que se juzgan. Dicho informe se complementó con la declaración del agente en el juicio oral, en la que afirmó que no se pudo determinar de quién era mercurio que se vendió. Por lo que el indicado informe no implica prueba de cargo de que el acusado hubiera llevado a cabo ventas no autorizadas de mercurio propiedad de MAYASA.

A los folios 2044 y siguientes consta el acta del consejo de administración de MAYASA referida al mes de marzo de 2011, en la que se deja constancia de que el presidente había requerido la presencia del acusado con el fin de agradecerle, horas previas a hacerse efectiva la prohibición de exportación, los esfuerzos y eficiencia demostrada para concluir con éxito, como así había sido, la venta de las últimas existencias de frascos de mercurio al mejor precio posible; y se agradecía al acusado sus gestiones comerciales, que habían concluido con la venta y aprovechamiento de las mejores posibilidades que ofrecía el mercado respecto de los últimos frascos. Tales manifestaciones no resultan lógicamente coherentes con que el acusado hubiera llevado a cabo con anterioridad ventas de mercurio de la propiedad de MAYASA sin el conocimiento ni el consentimiento de los administradores de la empresa.

A los folios 2049 y siguientes consta el acta del consejo de administración de abril de 2011, en la que aparece documentado que el presidente de la sociedad informó acerca de los principales asuntos de relevancia acaecidos en el último mes; haciéndose constar que era la primera sesión del consejo una vez había entrado en vigor la prohibición de exportación de mercurio; y se ponía de relieve que hasta el final la compañía había ajustado las existencias al máximo, había optimizado la comercialización de las cantidades de mercurio de que disponía en almacén, y lo había llevado a cabo gestionando la venta del producto aprovechando la mejor cobertura de mercado en cada momento, gestión que había llegado a ser especialmente difícil sobre todo durante el ejercicio 2010 y principios del 2011, a partir de la situación desfavorable que vino a experimentar el comercio internacional de mercurio en la segunda mitad del 2009. Tratándose, también, de otras manifestaciones que tampoco resultan coherentes con que el acusado hubiera llevado a cabo ventas de mercurio propiedad de MAYASA sin el conocimiento y consentimiento de ésta.

Consta a los folios 2436 y siguientes el informe sobre el contenido del disco duro intervenido en la sede de MAYASA, elaborado por el Inspector Jefe del Grupo II, de la Brigada Central de Delincuencia Económica y Fiscal, de la Policía Nacional nº NUM014, informe en el que dicho agente se ratificó en el juicio oral, en el que se hace constar que del examen de los correos electrónicos encontrados resulta que el acusado recibía transferencias de significativa relevancia en la cuenta de DEUTSCHE BANK procedentes de JADE BRIDGE, siendo el acusado representante de ésta, que el acusado tenía el propósito de establecer sus negocios en paraísos fiscales en aras de realizar sus propias exportaciones y que el acusado tenía como fin el establecer un área de almacenamiento en la zona libre de Colón de Panamá y de crear una empresa en Panamá. Pero tal informe no es prueba indubitada de que el objeto de tales hechos fueran ventas de mercurio propiedad de MAYASA, siendo el informe también compatible con que los hechos reflejados en el mismo se refirieran a operaciones de mercurio de su propiedad.

Consta a los folios 4136 y siguientes el informe elaborado por don César, en el que se analizan dispositivos informáticos aportados por la propia MAYASA, en el que se viene a informar acerca de los correos analizados que resulta que el acusado gestionó la contratación de un almacén en Panamá, pero no resultan datos que relacionen concretamente las conversaciones de forma indubitada con los concretos hechos objeto de acusación. Se informa también acerca de la existencia del contrato de arrendamiento de un local en Panamá, en el que QUALITY FREIGHT dice ser propietaria de un inmueble en Panamá y lo arrienda al acusado, quien dice que en adelante se denominará ALMADEN; afirmándose en el contrato que el local se destinará al almacenar mercancía propiedad de ALMADEN, consistente en mercurio; y se hace constar que QUALITY FREIGHT reconoce que el mercurio es propiedad de ALMADEN; es decir, y según los términos del contrato, éste tendría por objeto mercurio propiedad del acusado y no de MAYASA. En el mismo sentido, se hace referencia a un escrito de QUALITY FREIGHT en el que se informa que el acusado se había puesto en contacto con dicha empresa para conocer las posibilidades de llegar a un acuerdo sobre servicios de almacenaje, recepción de mercancía y reembarque desde la Zona Libre de Panamá, así como que tenían en vigor el contrato de arrendamiento, afirmando también que el mercurio almacenado era propiedad del acusado. Por lo que dicho informe no constituye prueba de que el mercurio fuera propiedad de MAYASA, sino más bien tendría el carácter de prueba de que el mercurio era propiedad del acusado.

El informe elaborado por los Peritos don Randy y doña Fiorella pone de manifiesto la existencia de documentación justificativa de las operaciones de venta referidas a ASRIKIMIA UTAMA, SINARKIMIA UTAMA y MB AND PERSAUD MINING, que no constan en los registros contables de MAYASA. Pero dicho informe debe complementarse con la declaración de los indicados peritos en el juicio oral, en la que vinieron a manifestar que respecto de las ventas no contabilizadas, no tenían evidencias de si el mercurio era o no propiedad de MAYASA, pues lo que constaba es que las ventas aparecían en documentos con el nombre de MAYASA. Por lo que el informe pericial no acredita de forma indubitada que el mercurio vendido fuera propiedad de MAYASA.

En la declaración en el juicio oral del perito don Jacob vino a manifestar que detectó ventas de frascos que no habían salido de MAYASA pero que se vendían como si fueran de MAYASA, pero afirmando que en las operaciones de venta no contabilizadas la mercancía no era de MAYASA.

El acusado vino a mantener en el juicio oral que nunca había vendido mercurio de MAYASA a través de sus sociedades, que tenía mercurio de su propiedad que había comprado a través de JADE BRIDGE, que había vendido, y que alguna vez había utilizado el almacén de MAYASA para depositar su propia mercancía.

Finalmente, de lo manifestado en el juicio oral por el propio acusado, don Francesco, don Tristán, don Matthew y don Mariano, resulta acreditado que las existencias de mercurio en MAYASA fueron objeto de auditorías, tanto internas como externas, y en ninguna de dichas auditorías se puso de manifiesto ninguna irregularidad. Hecho que no resulta coherente con la venta de mercurio de MAYASA por el acusado sin conocimiento ni consentimiento de ésta.

Como consecuencia de las indicadas pruebas, este Tribunal considera que las mismas no acreditan de una forma indubitada que las ventas de mercurio no contabilizadas en los registros de MAYASA, por las que se formula acusación, hubieran tenido por objeto mercurio propiedad de MAYASA. Por lo que en aplicación en el enjuiciamiento del principio in dubio pro reo,no procede tener por probado que dichas ventas fueran de mercurio propiedad de MAYASA.

Se procede seguidamente al análisis y valoración de las pruebas en relación con los hechos de la acusación referidos a ventas realizadas por el acusado de mercurio propiedad de MAYASA por precio inferior al de venta del producto.

Consta al folio 1100 el acta del consejo de administración en la que se hace constar que el presidente informó de las previsiones de ventas para el mes de diciembre de 2010 a un precio medio de 480 euros/frasco, y ello debido a que se iban a vender 2.000 frascos a precio de industria clorocáustica. Una de las ventas a QUALITY FREIGHT se realizó, según la factura NUM010, en el mes de diciembre de 2010, de 2.000 frascos a un precio de 135'83 euros. Y si bien el precio es inferior al previsto por el consejo de administración, no se trata de una gran diferencia. Y por supuesto no es comparable con el precio de 1.400 euros por frascos al que hizo referencia en su declaración en el juicio oral don Francesco, ni con el precio de 1.500 euros al que hizo referencia la testigo doña Marina.

Si se relaciona el contenido del indicado acta con la afirmación del informe de los peritos don Randy y doña Fiorella, quienes afirman que se había podido constatar que durante el periodo comprendido entre diciembre de 2010 y marzo de 2011 se realizaron cuatro operaciones de venta de mercurio por un precio inferior al precio medio de venta aplicado por la sociedad en otras operaciones, se puede concluir que el consejo de administración había previsto operaciones de venta concretas con un precio diferente e inferior a otras realizadas en las mismas fechas, por lo que la diferencia entre los precios de diferentes operaciones no constituye prueba indubitada de que las ventas realizadas por el acusado y respecto de las que se formula acusación se habían realizado por el acusado a un precio inferior al debido en perjuicio de MAYASA.

Debe aquí tener también en cuenta el contenido de las actas del consejo de administración de marzo de 2011 en relación con el agradecimiento del consejo a la actuación del acusado en la venta de mercancía y de abril de 2011 en relación con la gestión de las ventas de mercurio aprovechando la mejor cobertura del mercado en cada momento. Contenido de dichas actas que no resulta coherente con que el acusado hubiera llevado a cabo ventas de mercurio de MAYASA a precio muy inferior al que podría haberse vendido en cada operación.

En el interrogatorio de don Tristán en el juicio oral se le puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal que en su declaración en la fase de diligencias previas había manifestado que a finales de 2010 el acusado había informado al comité de dirección de las escasas ofertas que tenía y de la dificultad de liquidar el mercurio, y que el comité estuvo de acuerdo con la venta a un competidor inglés al mismo precio de compra; afirmando el testigo que si así consta en la declaración, así sería. Hecho que es indiciario de ventas a precio reducido.

También debe tenerse también aquí en cuenta lo antes expresado en relación con las auditorías, pues el resultado de la mismas no resulta coherente con ventas de mercurio a precio muy inferior al debido o irrisorio.

Considerando también este Tribunal que el resultado de las pruebas no acredita de una forma indubitada que el acusado hubiera procedido a las indicadas ventas por precio irrisorio en perjuicio de la sociedad.

Finalmente, se procede al análisis y valoración de las pruebas practicadas en relación con la manipulación de las facturas NUM012 y NUM013.

Es de señalar que en las actuaciones no aparecen las indicadas facturas que se dicen manipuladas, pues solo están sus copias. Nada hay en el procedimiento que se oponga a que las facturas aportadas a la causa no supongan una alteración material de unas facturas anteriores en las que se hayan modificado materialmente los documentos para cambiar las cantidades de 200 y sustituirlas por las de 300; pudiendo ser que los documentos aportados por copia a la causa se redactaran originalmente haciéndose constar en los mismos la cantidad de 300; caso en el que los hechos tendrían encaje en la falsificación de documento mercantil realizada por particular consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, que de conformidad con el art. 392 del Código Penal es una falsificación penalmente atípica.

Por otra parte, en la declaración en el juicio oral de doña Marina se vino a indicar que si bien los frascos vendidos eran 200 por factura, y se hizo constar la cantidad de 300 frascos, los frascos reales objeto de las operaciones eran 200, siendo 200 los frascos embarcados y pagados, cobrando MAYASA el importe de 200 frascos. No acertando este Tribunal a entender la finalidad de la manipulación ni los efectos que pudiera haber tenido en el tráfico mercantil, ni que con ello se produjera algún perjuicio a MAYASA. Finalidad y efectos que no han sido acreditados.

Por otro lado, las indicadas facturas carecen de toda firma o sello que confieran alguna autentificación al documento o les otorgue algún tipo de valor y eficacia.

Teniendo en cuenta lo expresado en los dos párrafos anteriores, procede traer a colación la Sentencia de 26 de abril de 2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

"En efecto la Jurisprudencia ha venido advirtiendo de manera homogénea y constante que el documento, cuyo mendaz contenido da lugar al delito de falsedad se caracteriza por las funciones que ha de cumplir el documento, según deriva del artículo 26 del Código Penal , es todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica . Cumple las funciones: de perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona; probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así su veracidad y de garantía respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.

En todo caso se exige la idoneidad para producir efectos jurídicos que supongan una diversidad en relación con lo que le corresponderían. Como ha advertido la Jurisprudencia el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS 26.2.1998 ).

Se exige también un dolo falsario o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último caso, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines que se perseguían al respecto en cada caso concreto, pero rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento).

Recuerda la STS 670/2014, de 20 de octubre , con cita de las más antiguas de 6 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 1995 , que es necesario que la mutatio veritatis recaiga "sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada". Y en la STS 298/2014 de 10 de abril , también se advertía de que la "mutatio veritatis" ha de recaer sobre elementos esenciales del documento y tener suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas", con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos e intranscendentes para la finalidad del documento."

En consecuencia, y no resultando de las pruebas practicadas que las manipulaciones que se alegan de las indicadas facturas tengan alguna relevancia en el tráfico jurídico, las indicadas manipulaciones carecerían de antijuricidad material, no siendo constitutivas de delitos de falsificación documental.

CUARTO.-Al absolverse al acusado, no procede lógicamente declaración de responsabilidad civil a su cargo que se derivara de los delitos por los que se le absuelve.

Y por otra parte, las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 123 del Código Penal, interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

No procediendo la imposición de las costas a la Acusación Particular por las razones que se expresan seguidamente.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 se dan las pautas para determinar si procede o no la imposición de las costas a la acusación particular:

"En sentencias más recientes, que son citadas también en el escrito de recurso - SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes:

"1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ).

No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

I) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre )"."

En el presente caso, no resulta de lo actuado prueba alguna que acredite que la Acusación Particular actuara con manifiesta temeridad o mala fe en los supuestos tenidos cuenta en la indicada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que no procede que se imponga a dicha parte la condena en costas.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación, en nombre del Rey,