Sentencia Penal 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 396/2022 de 19 de junio del 2024

PRIMERO. -El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre , FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, mantiene que los hechos enjuiciados constituyen un delito de estafa, al considerar que el acusado con intención de quedarse con la máquina excavadora y mandarla a Ghana, sin pagar su precio y no cumpliendo con las obligaciones laborales del denunciante.

Si bien tras la prueba practicada en el plenario esta Sala no ha llegado a esta misma conclusión, al no haberse acreditado la concurrencia del dolo antecedente o concurrente necesario para la comisión del delito de estafa por el que viene acusado, sino todo lo contrario, lo que se ha revelado es el incumplimiento de un contrato privado, elevado a público, de cesión de la máquina del denunciante al denunciado para trabajar en Ghana, y el reconocimiento por parte del acusado de una deuda al denunciante, que no ha pagado, debiendo ser reclamada, en la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Veamos la prueba practicada

El acusado Don Alvaro, mantuvo, al igual que lo había hecho en el Juzgado de instrucción que, había actuado como representante legal y apoderado de la empresa Villas de Otero España, que el 8 de febrero de 2011 firmó un contrato de cesión con el SR Adonis , que se elevó a público al mes siguiente, en el que este, cedía a Villas Otero, una máquina excavadora para una explotación minera en Ghana, para la obtención de piedras preciosas; maquina a la que atribuyeron ambas partes un valor de 30.000 euros, pero que no sirvió para el trabajo de excavación de minería y no hubo actividad productiva, por lo que la empresa fracasó, y a pesar de que él ha intentado que la filial de Villas Otero en Ghana devolviese la maquina a España, no lo ha conseguido, teniendo reclamaciones por los trabajos allí realizados y no abonados en dicho país, el señor Adonis dijo exactamente que esa máquina no valía para trabajar. Que el Sr Adonis, sabía que la maquina no servía para el trabajo que se le había solicitado, porque lo dijo. que vio con sus propios ojos como la maquina salió del puerto de Sagunto hacia dicho País y pasó por Aduana.

Que conocía al Sr Adonis de su asesoría, desde hacía tiempo y sabía que tenía máquina excavadora parada y le ofreció la cesión para los fines indicados, pero que se estipuló, en el contrato (pág. 9) que se le entregaría el 10% durante 4 años, a partir de que la maquina comenzase a trabajar, así como que sería a partir de este momento, cuando seria dado de alta en la seguridad social en el régimen general de la empresa como maquinista (OFICIAL 1ª) con un sueldo según convenio. (documento privado, pág. 9, folio 15 de las actuaciones.), añadiendo que lo cierto era que la maquina no servía para el trabajo de extracción minera, lo que les acarreo problemas a la empresa en Ghana.

Aseguró que la empresa no ha mandado la máquina de vuelta a España, porque no tenía fondos para ello, y que él hizo todas las gestiones posibles para su vuelta, pero que no ha podido conseguirlo, desconociendo donde se encuentra en la actualidad.

Manifestó que él le ha entregado al Sr Adonis 2.800 euros a cuenta, de los 30.000 euros, en nombre de la empresa.

Que se fue a Valencia por su salud, sufriendo 9 ingresos por urgencias, y 2 operaciones en el año 2011, y que siempre ha actuado como apoderado, no como propietario, sin que él se haya beneficiado jamás de esa máquina, y que en fecha 7 de marzo de 2012, firmaron un documento privado (folio 16) en el que reconoce, en nombre y representación de Villas de Otero SL la deuda de 30000 euros, y le ha pagado 2800 euros.

Explicó que en fase de instrucción, en su primera declaración, dijo que no se podía devolver la máquina porque la tenía un tercero en Ghana y que tenían un procedimiento por los salarios.

El testigo D Adonis, declaró que el acusado D Alvaro antes de la cesión de esta máquina era su gestor, le llevaba todo el papeleo de la empresa que estaba dedicada a movimientos de tierra; que en el año 2011 le ofreció un negocio para que le cediese la máquina y llevarla a Ghana, explicándole que había comprado una parcela en dicho país para la extracción de oro y más piedras preciosas y le propuso llevar la maquina allí a trabajar para sacar el mineral, y él iría a trabajar con contrato, dado de alta en seguridad social y se tuvo que vacunar porque en Ghana había muchas enfermedades.

Que al final no fue a Ghana, que hicieron contrato privado elevado a público ante notario, todo legal, que hicieron juntos todo el papeleo y el acusado le llamaba continuamente hasta que la maquina se trasladó a Ghana, y desde entonces ya no me llamaba tanto y se iba perdiendo. Que un año más tarde, el 7 de marzo de 2012, firmaron un documento privado, en el que Alvaro le reconocía la deuda, pero le iba dando largas para el pago, sin que haya recibido nada; que como le decía que aguantase que le iba a pagar y se iba a solucionar, él aguantó hasta que ya no pudo más, y como no tenía dinero, tuvo que vender su casa móvil y recibió ayudas sociales.

Que solo tenía esa máquina porque por la crisis del 2008, no tenía trabajo y había vendido las demás maquinas; que tenía 4 máquinas, 4 maquinistas y un administrativo y les tenía que pagar sus sueldos y como no podía hacerlo, tuvo que vender 3 máquinas, para pagar, y se quedó solo con una máquina y él la trabajaba solo, haciendo trabajillos, que entonces surgió la oferta de Alvaro, y como confiaba en él ciegamente y nunca había tenido problemas con él, aceptó, llevando la maquina a Sagunto acompañado de una persona que siempre iba con el acusado , llamado Gotico y que salió la máquina del puerto. Que en la oficina que tenía el acusado, trabajaba también su mujer y una o 2 personas más.

Que tuvo que vender parte de su patrimonio, 2 coches BMW, los depósitos de depósito de gasoil, su casa móvil, aunque si mantiene su nave; que con el dinero puso un restaurante en la Plaza Mayor de Madrid, pero como quiera que no entiende de hostelería de bares el negocio no funcionó bien y generó una deuda con Hacienda, sin que recuerde que le entregase en forma alguna 2.800 euros.

Que él actuaría en nombre de su empresa y que el acusado sabía que era su único medio de trabajo en ese momento porque sabía todo sobre él. Y que tenía una nave industrial de la que no se ha desprendido

Compareció la testigo Dª Evelyn,

Afirmó que su marido, el Sr. Adonis, tenía una empresa que tuvo que cerrar con la crisis y cuando el acusado nos ofreció el tema de la máquina para llevarla a África, estando presente en la firma del contrato. Que firmaron en nombre de la empresa. Que luego el acusado despareció, iban a su ofician y no estaba, pero estaba su mujer, que le daba largas hasta que finalmente cerró la gestoría, y después se enteró que había estafado a gente y consiguieron localizarle.

TERCERO:_ De la valoración de la prueba personal y documental no aflora el ánimo antecedentes o concurrente del engaño, esencial en el delito de estafa.

No se ha acreditado que hubiese un ánimo de engaño en el acusado para quedarse con la máquina del Sr Adonis, y enriquecerse con ella, sin cumplir el contrato con el mismo, que fuese a trabajar a Ghana ni después pagarle la máquina, conociendo que la maquina no iba a llegar a trabajar.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril, 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un " dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose "negocio jurídico criminalizado" en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS, de 27 de diciembre de 2013 , 5 de febrero , 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015 ).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil. Estas eventuales características deben inferirse del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual. La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en que exista un engaño previo, pues la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal deriva del criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 14 de octubre de 2104)

Y de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis del Ministerio fiscal y la acusación particular, es decir que el acusado, hubiera diseñado una maquinación engañosa, para quedarse con una máquina excavadora del Sr Adonis, sin abonarle nada por ella, por lo que los hechos no son incardinables en el delito de estafa.

Las versiones, no han sido contradictorias respecto a que fue el acusado quien hizo la oferta al Sr Adonis, pues el primero no lo ha negado, y tampoco respecto de que se firmó un contrato elevado a público por ambas partes, fijando un precio a la máquina y unas condiciones de trabajo para el Sr Adonis, que se desplazaría también a Ghana a trabajar, siempre que la maquina estuviese funcionando realizando su tarea extractiva.

La prueba documental unida a la causa, consistente en el contrato privado y la escritura notarial elevándolo a público, un mes después, así lo refleja; también el documento firmado un año después, en fecha 7 de marzo de 2012 (folio 16) de reconocimiento de deuda del acusado a favor del Sr Adonis.

Las obligaciones del contrato quedaron reflejadas en el contrato privado elevado a público, tal y como ha manifestado el acusado en el plenario, se le formalizaría un contrato para marcharse a Ghana , cuando la maquina empezase a producir, lo que en modo alguno ha quedado acreditado haya sucedido, al haber manifestado el acusado, que la maquina no servía para el fin al que estaba destinada, extracción minera, de metales preciosos; el propio Sr Adonis se refirió a la maquina como excavadora y de movimientos de tierras. Razones por las que existen dudas de que efectivamente el trabajo que se pudiera efectuar con la misma fuera para el que estaba destinada. El acusado afirmó que no, y que debe a los trabajadores en Ghana dinero, desconociendo donde está la máquina.

En cualquier caso, la maquina partió del puerto de Sagunto con destino Ghana, en presencia del Sr Adonis, quien estuvo presente en la confección de la documentación de aduanas (lo que él denomina "papeleo"), y ese porte, queda acreditado por la documentación presentada por el acusado, como cuestión previa en el plenario, efectuado por trasportes Lázaro, por importe de 3. 389 euros, que fueron abonados por el acusado.

No parece lógico que el acusado, realizase un documento de cesión de la maquina ante notario, que formalizase la entrega en Ghana, con abono de todos los gastos, y finalmente reconociese la deuda, si no tenía intención de llevar a cabo los trabajos y solo quería quedarse con la máquina. Mucho menos, que el acusado no hubiese tenido el negoció de extracción de minerales, sobre el que ningún prueba se ha practicado, ni que hubiese puesto en marcha todo un mecanismo artificioso para generar error en el Sr Adonis para que le cediese la máquina, y beneficiarse de ello.

Así las cosas, no habiéndose acreditado en la conducta del acusado, la concurrencia de los requisitos del delito de estafa por el que ha sido acusado lo que procede es su libre absolución,

CUARTO. -Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria conforme a lo expuesto queda excluida la responsabilidad civil, y las costas procesales deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.