Sentencia Penal 350/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1165/2019 de 19 de julio del 2023

PRIMERO. Cuestiones previas.

* De la Acusación Particular.

Se aportó por parte de la dirección letrada de la Acusación particular un escrito-resumen de las cantidades entregadas al acusado con fotocopias y justificantes, a lo que no se opuso ni el Ministerio Fiscal ni la defensa, quedando unida a autos.

* De la defensa.

Tres fueron las cuestiones previas planteadas por la defensa:

- La competencia de la Jurisdicción Argentina para conocer de estos hechos al amparo del art. 23.1 LOPJ.

- Nulidad de las actuaciones. Y

- Vulneración del derecho de defensa al amparo del art. 24 CE.

Veamos.

I. La competencia de la Jurisdicción argentina para conocer de estos hechos al amparo del art. 23.1 LOPJ .

Desarrollo la defensa esta cuestión previa planteada afirmando que todo se ha investigado en Argentina, que se trata de un negocio jurídico realizado en Argentina, con sociedades de tal país y, por ello, debe ser competente para el enjuiciamiento de estos hechos los Tribunales de tal país.

Tal cuestión debe ser desestimada. Los hechos acaecieron en Madrid, la entrega del metálico por parte de los perjudicados se realizó en Madrid, sin perjuicio de las actividades realizadas en aquél país y, por ello, los hechos fueron investigados y ahora juzgados en España, siendo competente, pues, la jurisdicción española.

Y es que tal cuestión ya fue planteada por la defensa en su escrito de 2 de febrero de 2017 (sello de entrada en el órgano judicial del día 7) y resuelto por auto de 31 de julio de 2017 (fs. 1194 y ss), confirmándose la competencia de la justicia española para conocer de estos hechos al haberse realizado todos los pagos en territorio español (concretamente en el despacho del ahora acusado) y siendo, pues, en Madrid donde se procedió el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio para los ahora ejercientes de la acusación particular; de igual forma todos los contactos, negociaciones y conversaciones entre el acusado y los perjudicados también acaecieron en Madrid y, por tanto, donde se produjo el engaño, elemento constitutivo fundamental del delito de estafa, como se analizará infra.

Con fecha 26 de septiembre de 2017 (sello de entrada del mismo día), se formuló contra la referida resolución recurso de apelación por la defensa del acusado, resuelto por la Sección Cuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial por auto de 23 de julio de 2019 (f. 2031 y ss) desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la resolución recurrida al considerar que " existen indicios suficientes de que tanto el supuesto engaño como el desplazamiento patrimonial tuvieron lugar en la ciudad de Madrid, por lo que resultan competentes los órganos judiciales de esta ciudad para el conocimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 LOPJ y en el art. 14 LECrim ".

En efecto, el art. 14.2 LECrim establece el forum delicti comissi como criterio de atribución de competencia territorial y, con el fin de establecer un criterio uniforme sobre esta materia, el Pleno No Jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó establecer el principio de ubicuidad como principio rector de atribución de competencia. Se trata de un principio consolidado y que no es en absoluto ajeno a la tradición jurídica del ordenamiento de nuestro entorno.

El alcance y contenido de este principio se recoge, entre otras, en las TS2ª SS 1/2008, de 23 ene; 36/2008, de 31 ene; 921/2008, de 29 de dic.; 648/2016, de 15 de jul.; 307/2016, de 13 de abr.; 45672013, de 9 de jun. Jurisprudencia en que se realizan una serie de consideraciones delimitadoras de su ámbito de aplicación.

Y por lo que se refiere al delito de estafa, se comete en todos los lugares en que se haya desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial. Vid., por todos, TS2ª AA 18 dic 2013 y 19 feb 2014.

En definitiva, a los efectos de determinar la consumación del delito de estafa hay que estar tanto al fuero del lugar donde se produjo el engaño y a aquel en el que se produjo el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio para la víctima pues ese perjuicio equivale a la ejecución del delito, y por tanto a su consumación y es asimismo jurisprudencia del TS2ª (por todas, vid. S 10 set 2004) que se entiende producida esa consumación cuando se ponen las cosas o bienes desplazados a disposición del presunto delincuente. De igual forma, y con arreglo al principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, ya citad, " el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa". Es suficiente por tanto con que alguno de los actos subsumibles en la conducta ilícita fuera perpetrado dentro del territorio para legitimar la competencia de los tribunales de tal demarcación judicial, circunstancia que sin duda se da en el presente caso.

En efecto y en el caso y conforme se analizará infra, el engaño por parte del acusado y el desplazamiento patrimonial por parte de los perjudicados se realizó en Madrid, siendo competente, por tanto, la jurisdicción española y, primero los Juzgados de Instrucción de la capital para instruir y, después, la Audiencia Provincial de Madrid para el enjuiciamiento de los hechos objeto de este procedimiento.

En definitiva y por lo expuesto, procede desestimar la cuestión previa alegada por la defensa.

II. Nulidad de las actuaciones.

Interesa la defensa del acusado la nulidad de todas las actuaciones practicadas por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE, en relación con el art. 238.3 LOPJ, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, produciendo y provocando una real y absoluta indefensión por la no práctica de las comisiones rogatorias a la Embajada de Cuba en España, a la Policía Federal de la República Argentina y al Registro de Personas de la República Argentina, además de testificales (una con residencia en España y otras dos en Argentina, debiéndose librar comisión rogatoria) instadas por la parte en escrito fechado el 23 de junio de 2016 (sello de entrada del día 28); nuevas diligencias solicitadas en escrito de 7 de diciembre de 2014; un careo solicitado en escrito de 23 de diciembre de 2016 (sello de entrada del día 29); y en escrito de 7 de diciembre de 2016 (sello de entrada el día 15) en el que, además de reiterar las comisiones rogatorias instadas en su escrito de 23 de junio de 2016), se solicitaba la declaración de cinco testigos por comisión rogatoria al tener residencia en Argentina y otros dos con residencia en España, acordándose por proveído de 18 de enero de 2017 la testifical de los dos residentes en España y, por proveído de 3 de febrero de 2017, se acordó "(...) una vez practicadas diligencias que vienen acordadas se resolverá sobre las demás diligencias solicitadas".

En nuevo escrito presentado el 23 de enero de 2017 (sello de entrada del Ždía 26) se reitera la práctica de las testificales referidas, acordándose estar a la práctica de las diligencias acordadas y, realizadas, se acordaría.

Cierto es que tales diligencias de investigación no se practicaron nunca, pero tampoco es menos cierto que la defensa no reiteró su práctica ni interpuso recurso alguno al respecto, si bien es cierto que se reiteraron en su escrito de defensa, acordándose por Auto de 23 de marzo de 2021 (fs. 31 y ss del Rollo de Sala) su no práctica por cuanto, en lo referente a la documental interesada tanto del Ministerio de Justica español como del de la República Argentina en lo referente a sus antecedentes penales, además de ya constar en autos su hoja histórico penal en el Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia español, se estimó irrelevante por cuanto no se ha estimado la apreciación de la agravante de reincidencia, único supuesto en el que se considerarían necesarios.

En el mismo sentido se acordó respecto de la comisión rogatoria a la República Argentina en solicitud de determinado procedimiento judicial, al no acreditarse los motivos que fundamentan tal petición como tampoco acredita el acusado haberlo intentado por sí mismo, lo que, en principio, era factible, además de dudarse de la relevancia de tal procedimiento en la causa ahora enjuiciada. Por último y en lo referente a determinada prueba testifical instada por la defensa, con residencia de los testigos tanto en nuestro país como en Argentina, se desestimó por ser testigos que no intervinieron en la fase instructora y respecto de los cuales no se hace mención alguna en su escrito de defensa, sin especificarse su relación con los hechos o en qué medida pueden tener relación con los mismos. Decisión que debe confirmarse en esta resolución.

En efecto, es jurisprudencia reiterada (TS2Sª SS 771/2006, de 18 de jul, 181/2007 y 655/2020, de 16 sept) que la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, la vulneración que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". En efecto tal y como se recordaba en S de 16 de abril de 1998, " la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( arts. 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas". Vid., en el mismo sentido y por todas, TS2ª S 1661/2000, de 27 nov.

Tal es así que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( vid., entre otras, TS2ª S 136/2000, de 31 ene .

Así pues, para que tenga éxito la prosperabilidad de la cuestión previa planteada por la defensa basada en este motivo, es preciso que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Un ejemplo claro de lo expuesto es la S 21 de may 2004.

El TS2ª, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la S 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La TC S 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también ha afirmado que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución (TC S 45/2000, de 14 de febrero).

Y también conviene recordar que para que proceda acordar la nulidad de una resolución, se requiere que se haya producido una indefensión material y efectiva, que sea además de imposible reparación (Circular de la FGE 3/2018, de 1 de junio).

De igual forma, ni consta justificada la necesidad de las pruebas que se acabaron denegando debido a que había que tramitar comisiones rogatorias (fuese para la documental interesada o declaraciones testificales) ni tampoco se ha acreditado que la denegación probatoria le haya generado a la parte indefensión material en el curso del procedimiento y sin que la defensa haya explicado el motivo de tales diligencias de investigación y después de prueba, la finalidad que pretendía con su realización en relación con los hechos objeto de la acusación y, en definitiva, el perjuicio e indefensión que le causaría su no práctica. Esto es, ni necesidad ni, en suma, indefensión.

Así las cosas, resulta claro que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque constatan que la prueba cumplimentaba el requisito de la pertinencia (se refiere al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete realizar no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

III. Vulneración del derecho de defensa al amparo del art. 24 CE .

Se alega como última cuestión previa por parte de la defensa la vulneración del derecho de defensa, derecho fundamental recogido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, al considerarse que los delitos objeto de acusación por parte de la Acusación particular no estaban recogidos en el Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de fecha 20 de julio de 2018.

Cierto es que en la referida resolución se recoge únicamente el delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248.1º, 249 y 250.5º del Código Penal, y en el escrito de acusación presentado por la Acusación Particular se acusa por de los delitos de organización y grupo criminal del art. 570.1 bis, falsificación de documentos públicos del art. 392.1, estafa de los arts. 248 y 250.5º, usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403, apropiación indebida del art. 253, blanqueo de capitales, fraude procesal del art. 250.1.7º, coacciones del art. 172 y phising del art. 264.5 en relación con el art. 264 ter, todos los preceptos de nuestro texto punitivo, acusando el Ministerio público únicamente del delito de estafa agravada, ya referido. En todo caso, en el trámite de elevar las conclusiones a definitivas, por la dirección letrada de la Acusación particular se retiró la acusación por los delitos de organización y grupo criminal del art. 570.1 bis y phising del art. 264.5 en relación con el art. 264 ter, todos del Código Penal.

Entiende la defensa, en síntesis, que los hechos no incluidos en el auto de conclusión de la instrucción, de transformación de Diligencia Previas en Procedimiento Abreviado, han de entenderse implícitamente sobreseídos y no era posible formular acusación respecto de ellos y, mucho menos y en su caso, acoger la pretensión acusatoria y que se dicte sentencia condenatoria respecto de los mismos.

Conviene recordar que del examen del antiguo art. 789.4 -actual 775 LECrim-, a la luz del art. 24 CE, ha de llevarnos a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está obligado a determinar dentro de la fase de instrucción (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quien sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no solo dicha participación, sino también que el investigado (antes imputado) sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en las diligencias.

De la anterior afirmación se desprende, en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de investigada, puesto que, de otro modo, se podrían producir en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieran gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 y 777 LECrim) en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento, y que en el procedimiento penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues de lo contrario, las partes acusadoras serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" del juicio oral .

Por ello es doctrina consolidada y ya pacífica del TC y jurisprudencia del TS2ª ( vid., por todas, TC SS 15 de nov 1990; 19 abr, 3 may y 20 set 1993; 149/97, de 29 sep; y TS2ª SS 1027/94, de 17 may; 1594/94, de 17 jun; 199/96, de 8 ago; y 1532/2000, de 9 oct) la que precisa que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

o En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado imputado (ahora investigado), de suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar de suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso ( art. 299 LECrim) para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

o En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo en casos de archivo o sobreseimiento), al menos, sin haber puesto el Juez de Instrucción en conocimiento del investigado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 775 LECrim (antiguo art. 789.4). Y

o No se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de los hechos punibles, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier medida o acto de imputación formal ( art. 118 LECrim) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación, se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de considerarse contraria al art. 24 CE y por ende acreedora de la sanción procesal de la prueba "prohibida" ( art. 11 LOPJ).

Y si aplicamos tal doctrina constitucional y jurisprudencia al presente caso, debemos tener en cuenta que la declaración del investigado (o la información de la imputación si no desea declarar) se configura junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige y tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. Pero es que en dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente, de decretar el sobreseimiento. Desde este punto de vista el auto que acuerda la apertura del juicio oral solo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante, siendo su finalidad valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el juez, como dice la TC S 41/98 " en funciones de garantía jurisdiccional pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de razonabilidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, pero ni tiene naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones.

El auto por el que se concluye la instrucción en el procedimiento abreviado y al que alude el artículo 779.1.4ª de la LECrim precisa de dos presupuestos:

a) Que se considere que han sido practicadas las diligencias de investigación pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y

b) Que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 LECrim.

El contenido de esa resolución también es doble:

a) Debe identificarse a la persona imputada, con el límite de que previamente a esa persona se le debe haber informado de la existencia de la investigación y de los hechos que la conforman para que pueda intervenir y ejercitar su derecho de defensa, en el marco de la investigación (vid., por todas, TS2ª SS de 11 de diciembre de 2008 y 20 de diciembre de 2018); y

b) Deben determinarse los hechos susceptibles de posterior calificación acusatoria.

Se trata de un auto capital dentro de la estructura del Procedimiento Abreviado porque, de un lado, es el último momento en que las defensas pueden controlar el contenido de la investigación impugnando su conclusión si la consideran incompleta y, de otro, porque también es el último momento para evitar -reiteramos- la llamada "pena de banquillo", ya que posteriormente no pueden formular recurso alguno contra la apertura de juicio oral. Por otra parte, sirve para ordenar el proceso, acordando su transformación si se estima que el procedimiento que se debe seguir es distinto del Abreviado y a través de él se realiza un primer control de la fundabilidad de la acusación, ya que se debe acordar el sobreseimiento que corresponda en relación con los hechos denunciados o investigados respecto de los que no proceda la apertura de juicio oral, por lo que sólo ha de ordenarse la continuación del proceso en relación con aquellos hechos respecto de los que haya elementos probatorios que justifiquen la formulación de acusación.

En este último supuesto, el Juez de Instrucción ha de concretar el ámbito objetivo y subjetivo del posible enjuiciamiento determinando los hechos e identificando el sujeto sobre el que se puede formular acusación. En ese cometido no es necesario que el juez identifique los delitos supuestamente cometidos, ya que su función no es acusar, de ahí que la calificación que pueda efectuar, generalmente para una mejor identificación del objeto del proceso, no vincule a las acusaciones.

En cuanto a la determinación de los hechos, es cierto y así lo recoge abundante jurisprudencia ( vid., por todas, TS2ª SS 11 de diciembre de 2008, 3 de mayo de 2016 y 515/2021, de 11 de Junio) que debe existir una correlación entre los hechos determinados en el auto de conclusión de la investigación y el posterior auto de apertura de juicio oral, ya que éste último no puede tener lugar respecto de hechos desconocidos para la defensa o sobre los que no haya declarado o no haya podido aportar elementos probatorios de descargo, quedando prohibidas, por tanto, las acusaciones sorpresivas. Ahora bien, el que los escritos de acusación no puedan referirse a hechos distintos de los determinados en el auto de conclusión no deben entenderse de una forma estricta y sin matices, condicionando de forma absoluta las calificaciones de las partes y la posterior sentencia, ya que quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado.

Así, en la reciente TS2ª 277/2021 de 25 de marzo, incidiendo en esta tesis, se precisa textualmente que que "(...) el auto [de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado] no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que ésta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, de la LECrim . El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa. Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación(...)". Siendo así, ninguna indefensión se le ocasionó al acusado al tener la oportunidad de declarar y defenderse de los hechos imputados y por los que se formuló acusación. Tal como ha precisado el TS2ª ( vid., entre otras, SS 441/2020, de 9 sep; 655/2020, de 3 dic; y 111/2022, de 10 feb), es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio) que " el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos determinantes y decisivos en términos de defensa ( TC SS 25/1991, de 11 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero ; y 219/1998, de 16 de noviembre ). Decía el TC en su S 62/1998 de 17 marzo , que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4 .º; 112/1989 , FJ 2.º)".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia del TS2ª ( vid., por todas, S 253/2017, de 6 de abril) que precisa que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En suma, como sintetiza la TS2ª S 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de:

a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal;

b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos;

c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional;

d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho;

e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y

f) que es carga de quien la alega su acreditación.

Precisamente y por la doctrina constitucional y jurisprudencia expuesta, es lógico suponer que todas las partes entendieran que todos los hechos investigados podían ser susceptibles de acusación y eso explica que tanto las acusaciones como la defensa no solicitaran aclaración del auto y formularan sus respectivos escritos de calificación incluyendo todos los hechos que, por otra parte, fueron objeto de investigación y fueron debidamente comunicados al acusado, quien, además de ser interrogado sobre ellos, pudo aportar o solicitar del instructor las diligencias de investigación que tuvieron por conveniente.

No ha habido, por tanto, indefensión alguna. La queja se apoya exclusivamente en una deficiencia formal del auto y no porque no se hayan podido practicar diligencias de investigación o pruebas en el juicio sobre todos y cada uno de los hechos. Y, en consecuencia, esta última cuestión previa debe ser también desestimada.

En efecto y en el caso analizado, el acusado fue citado a declarar como investigado tras la admisión de la inicial denuncia. Como acertadamente recuerda la acusación particular al impugnar el motivo, la declaración del investigado (o la información de la imputación si no desea declarar) se configura junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige y tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente, de decretar el sobreseimiento. Desde este punto de vista el auto que acuerda la apertura del juicio oral solo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada -se reitera- "pena de banquillo", actuando en este caso el juez, como dice la TC S 41/98 " en funciones de garantía jurisdiccional pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de razonabilidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, pero ni tiene naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones.

En el caso que nos ocupa, consta que el acusado fue informado de los hechos por los que era investigado y pudo declarar sobre ellos (fs. 182 y ss), en el auto de transformación se había ordenado ya proceder por tales hechos, el Ministerio Fiscal por uno y la acusación particular formularon su acusación por varios delitos -cuyo resultado se valorará infra- y el Juez de Instrucción, a la vista de la acusación, dictó el correspondiente auto de Juicio Oral. En definitiva, se garantizó tanto el derecho de defensa en esas fases previas como en la valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación.

SEGUNDO. Medios de prueba practicados.

El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: las declaraciones del acusado, de numerosa prueba testifical (tanto los perjudicados como de otros testigos relacionados con los hechos), así como la documental cuya admisión se acordó.

TERCERO. - Valoración de la prueba relativa al delito de estafa agravada.

La realización de un delito contra el patrimonio de los ejercientes de la acusación particular y perjudicados ( Carla, Agapito, Alejandro y Alvaro), en concreto un delito de estafa agravada, conforme se relata en la narración fática de esta resolución, viene acreditada, frente a la negativa del acusado de haberla realizado, por las testificales practicadas en el plenario, así como la numerosa documental que consta en autos.

Así, el hecho, frente a las declaraciones exculpatorias del acusado en el plenario (quien afirmó no haber recibido cantidad alguna de los perjudicados " y que sí se ha gastado dinero en invitarles y en viajes", " que no se comprometió a realizar gestión alguna con el tema del petróleo y que ellos conocían el tema mejor que él", que no les pidió dinero sino que " gastó él", que " no sacaba para pagar", que pagó el hotel de Alejandro y su esposa, que " no cobró nada, pero que sí se aprovecharon de él", que los billetes de avión a Argentina de Alejandro y su esposa Carla los pagó él, que ellos querían invertir en Argentina pero no cumplían los requisitos legales necesarios para tal inversión y que, en definitiva " no era representante legal de nada y que no responsable legal de nada", contamos con numerosa testifical que acredita, a juicio del Tribunal), su participación en los hechos en la forma descrita en la narración fáctica de esta resolución queda acreditada tanto por la declaración de los perjudicados, como de la testifical y de la numerosa documental aportada en autos.

Así:

o Alejandro declaró que, después de la fiesta de inauguración del despacho del acusado, se reunieron con el dos días después en su despacho; que le dijeron que estaban intentando desarrollar un negocio de petróleo en Argentina, que les iba a asesorar en el tema como abogado y les iba a presentar contactos en Argentina; que por el informe inicial les cobraría 4.700 € a cada uno, pero que no cobraría nada más por la amistad que tenía con su padre; que le realizó cuatro ingresos, de julio a diciembre de 2014 y que les pidió el dinero siempre en efectivo; que 11.000 € se los dio su ex pareja sentimental, Alicia; que empezaron a sospechar; que realizó dos desplazamientos a Argentina y no constituyeron sociedad alguna; que el dinero que les pedía era para constituir sociedades en aquél país, que los viajes se los pagaron ellos; que la relación de confianza que tenía con el acusado venía derivada de la relación que éste mantuvo con su padre; que le entregó más de treinta mil euros en diversos pagos, entre julio y diciembre de 2014 y siempre en efectivo "porque lo pedía así"; que cuando efectuaba los pagos solo estaban el acusado y alguno de ellos; que " siempre se presentó como abogado y que la dirección del tema la llevaba él"; que todas las intervenciones del acusado eran como abogado, que le preguntaron y siempre negó que estuviese inhabilitado; que es cierto que en uno de los viajes a Argentina comparecieron ante un escribano, que firmaron " pero que no sabe el qué porque no les entregó nada"; que no se constituyó sociedad alguna en Argentina por falta de requisitos legales que tenía que hacer el acusado; que no tienen documento alguno para saber lo que tenían que hacer ellos.

o En similares términos declaró en la misma calidad testifical su madre, Juana, quien afirmó que su marido fue médico forense y falleció y que por él conoció al ahora acusado; que fue el acusado quien la llamó telefónicamente para decirle que había abierto un despacho; que fue el propio acusado quien le propuso un negocio de petróleo en Argentina y como su hijo Alejandro no trabajaba " vio las puertas abiertas"; que pagó más de cuatro mil euros, que el dinero era suyo ya que su hijo no tenía; que se lo entregó en efectivo; que la entrega del dinero la hicieron ella y su hijo en el despacho del acusado al día siguiente de la inauguración, que lo dejaron encima de su mesa y que ella estaba presente; que sabe que su hijo le dio más dinero al acusado y que una parte se la dejó su ex novia, Alicia; que no estuvo presente en más reuniones; que su hijo sí conocía a los otros perjudicados porque eran amigos; que ella sacó el dinero del banco para llevarlo en metálico al acusado, que " quería el dinero en negro"; que al resto de las entregas de efectivo al acusado no fue.

o La también perjudicada Carla, esposa del también perjudicado Agapito, declaró que conoció al acusado en julio de 2014 y empezó a trabajar con él el 1 de octubre de ese año; que las entregas de efectivo siempre las hicieron juntos, que siempre le pidieron recibo y siempre les daba excusas para no dárselo; que hicieron dos viajes a Argentina, que el primero el acusado ya estaba allí y en el segundo fue con ellos; que las presuntas reuniones en Argentina las tenía solo el acusado, que les decía que él era " el único interlocutor con YPF" era él; que el motivo del segundo viaje fue para crear sociedades y que les dijo el acusado que " depositaba el dinero en el banco para constituir las sociedades"; que los socios eran ellos cuatro y que el acusado era su abogado y representante legal; que en principio confiaban en él plenamente; que no le pagó a ella por su trabajo; que el acusado pagaba todo, a empleados y alquileres, siempre en efectivo; que el acusado no hizo nada de lo que había hecho con el dinero que le entregaron.

o El también perjudicado Alvaro, en la misma calidad testifical, declaró que tenía una sociedad, Oil Mail, con otro y Pio; que Alejandro conocía al acusado y le dijo que era mejor contar con él, que él receló y habló con Agapito por los antecedentes del acusado, pero Alejandro les dijo que era muy amigo de su padre; que le hicieron varias entregas de metálico al acusado, siempre en efectivo y todos la misma cantidad; que le pidieron recibos de las distintas entregas y nunca se los dio; que los motivos que decía el acusado para las distintas entregas de metálico eran una, para crear sociedades en Argentina, la de 4.700 €; otra por el mismo importe a las pocas semanas y otro de 10.000 € " para capitalizar la sociedad", otra de 2.700 € era porque, como cuando fueron a Argentina "eran días feriados", había que habilitar y agilizar a los funcionarios"; que el acusado " era su abogado y la cara, el representante suyo ante YPF Argentina"; que no viajó a Argentina, que iba Alejandro; que no realizó el acusado gestión alguna, que no hicieron negocio alguno y que no recuperaron el dinero.

o La testigo Alicia, novia del perjudicado Alejandro a la fecha de los hechos, afirmó que oyó una conversación telefónica entre el acusado e Alejandro al estar Alejandro con el teléfono " en manos libres" y que también estuvo presente en varias reuniones; que sólo estuvo presente en una entrega de dinero, por importe de 11.000 €; que la relación que tenía Alejandro con el acusado eran " negocios con hidrocarburos en Argentina, con YPF", pero que ella no participaba, solo aportaba económicamente; que el acusado no entregó documentación alguna, " nada de nada", pero sí decía que iba a intervenir como abogado, como su interlocutor en Argentina; que ella prestó el dinero a Alejandro y no sabe porque no les entregó el acusado recibo alguno; que del resto de aportaciones no estuvo presente pero sí se lo contaba Alejandro, quien no le ha devuelto el dinero que le prestó; que también le dijeron que en el viaje a Argentina " no se hizo nada"; que el acusado, ante ella se presentó como letrado; que sí sabe que le reclamaron al acusado el dinero y documentación y por lo que le han dicho no recibieron ni una ni otro.

o El también perjudicado, Agapito, afirmó que conoció al acusado a través de su amigo Alejandro; que el acusado propuso ayudar a desarrollar las iniciativas de Alejandro, que era muy amigo de Alejandro; que él tuvo reticencias con el acusado pero " que era muy amigo de la familia de Alejandro "; que las entrega de metálico al acusado las hizo siempre con su pareja, Carla; que las entregas de efectivo les decía que eran para capitalizar la sociedad, aportación de capital social, nunca como honorarios; que nunca les dio recibos ni documentación alguna, que se los solicitaron siempre, pero " siempre daba largas", que mostraba un papel, pero no se lo daba, que tenían confianza con él y que las entregas de efectivo se realizaron en poco tiempo; que realizó cuatro pagos que fueron de 4.700 €, 4.700 €, 11.000 € y 2.700 €, respectivamente; que como no salía la operación, le investigaron y comprobaron que no había hecho nada y no sabe nada del capital social, que el acusado se inventaba cosas y que el dinero " está en su bolsillo [del acusado] y punto", que se lo reclamaron en numerosas ocasiones; que no se crearon las tres sociedades que el acusado les dijo que eran necesarias; que también hicieron una entrega de 10.000 € para gastos; que viajó una vez a Argentina con Alejandro, en julio de 2014, que estuvieron en una Escribanía " pero no sabe lo que firmó y que si les informaron no se acuerda, que cree que era el paso previo para constituir una sociedad, pero que no le entregaron documentación alguna, que el acusado exhibió dinero en un sobre, pero no sabe lo que había dentro ni menos qué cantidad, que se lo guardó el acusado".

o También declararon en el plenario, en la misma calidad testifical, varios empleados del despacho del acusado. Así Horacio firmó que trabajó para el acusado en los años 2014 y 2015, que no vio entrega de dinero alguno ya que las reuniones eran en privado; que sí se envió mensajes de whastapp con Alejandro en los que se decían que todo era falso, aunque él no lo sabe " pero que es la impresión que podía tener él"; que sí ha visto a los denunciantes, desconociendo quienes son Juana y Alicia. Francisca, también como testigo, afirmó que trabaja en el despacho en asuntos de prensa; que sí conoció una entrega de dinero por un asunto de YPF en Argentina, aunque no presenció la entrega, " pero si escuchó en las reuniones que se había entregado dinero"; que los denunciantes le reclamaban la entrega de documentación; que tuvo reuniones fuera del despacho con Alejandro y su madre; que como Antonio no sabía escribir a máquina redactaba ella lo que le decía; que recuerda haber escrito desde el correo del acusado a Carla] del tema de YPF, gestiones varias, " pero que no se acuerda de cuales". La también empleada del acusado, Lidia, declaró en la misma condición que los anteriores, que Alejandro la llamó dos o tres veces y le dijo que había entregado al acusado dinero; que dedujo que todo era una estafa pero que no tiene prueba, que lo deduce de los datos que le daban sus compañeros del despacho y de las conversaciones con Alejandro; que no sabía del contenido de las reuniones, que solo entraba en el despacho cuando la llamaba el acusado y luego salía, cerrando la puerta; que Horacio, su compañero en el despacho, le dijo que todo era una estafa; que ratifica las conversaciones y whastapp con Alejandro en los que se dijo que todo era una estafa y que se lamenta de no poder haberle avisado antes, que se cuchicheaba o decían entre compañeros que " los gastos del despacho los van a pagar estos cuatro tontos".

Junto a estas testificales el Tribunal valora también la numerosa documental que consta en autos y la que debería estar y no está. Así:

o El dictamen emitido por el acusado de 28 de junio de 2014 a instancias del perjudicado Alejandro, en calidad de representante legal de la mercantil International Comodoti Marquer sobre los pasos a seguir para la constitución de una sociedad anónima en la República Argentina a través de la cual canalizarían las compras y derivados de YPF-Argentina.

o La constitución por los cuatro perjudicados de tres mercantiles ( Energy Global Investiment SA, Latin American Petrolium Co., e Hidrocarburos American Co.) en acuerdos de 4 de agosto de 2014 para los fines expuesto en el apartado anterior.

o Los distintos correos electrónicos mantenidos entre el perjudicado Alejandro con el acusado en el que se solicita información sobre el estado y la entrega de documentación de las referidas empresas recién constituidas para finalizar las negociaciones con la mercantil argentina YPF (fs. 120 y ss).

o Los distintos correos electrónicos remitidos por el perjudicado Alejandro para averiguar si el capital social de las referidas mercantiles está depositado en alguna entidad financiera, si están tramitadas en el organismo oficial argentino Administración Federal de Ingresos Públicos de la República de Argentina (AIFP) y si están registradas con el Código Único de identificación Tributaria (CUIT) que se utiliza en el sistema tributario de la República Argentina para poder identificar inequívocamente a las personas físicas o jurídicas autónomas, susceptibles de tributar, concluyéndose que no se ha procedido a la correcta constitución de las sociedades a fin de poder operar en el proyecto previsto en la República Argentina (fs. 142 y ss).

o De igual forma los distintos correos electrónicos remitidos por el perjudicado Alejandro al ahora acusado a partir del 24 de abril y hasta el 18 de mayo de 2015 relativas a reuniones pendientes o celebradas entre ambos y/o con el resto de los perjudicados, sobre asuntos pendientes relativos a asuntos pendientes de tratar, petición de información sobre el contrato con YPF-Argentina, documentación necesaria para la realización de operaciones que se iban a realizar en el extranjero, de las cuentas y depósito de las sociedades y para cuyo fin entregaron el capital referido en la narración fáctica, de la petición de documentación al acusado, el despacho de asuntos pendientes, de reuniones pendientes, etc. (fs. 522 y ss).

o La transcripción de las conversaciones telefónicas y los whastapp mantenidos entre Alejandro y la empleada del acusado, Lidia, que, si bien no se propusieron como prueba en el plenario, sí fueron reconocidos, aquellas y éstos, en el juicio oral por la interlocutora, la citada Lidia (fs. 587 y ss).

o Los distintos burofaxes enviados por el acusado a alguno de los perjudicados, así como dictámenes realizados por el mismo, escritos de la mercantil argentina YPF, gastos abonados por los perjudicados como consecuencia de los viajes realizados, correos electrónicos entre el acusado y perjudicados, etc. (fs. 760 y ss). Y, por último,

o Respecto de la entrega de dinero en metálico, descrita en la narración fáctica, queda acreditado por:

1º. Por la retirada de efectivo de sucursal bancaria:

- Por parte de Alejandro el 2 de julio de 2014 por importe de 5.000 €, 4.700 el día siguiente; 10.000 € los días 30 y 31 de julio del mismo año; 11.000 los días 4, 5 y 8 de septiembre; 2.700 € el 23 de diciembre (fs. 485 y ss).

- Por parte de Alvaro: 4.700 € el 1 de julio de 2014; 4.700 € el 14 de julio; 10.000 € el 31 de julio y el 4 de agosto; 15.400 € el 5 de septiembre; 2.700 € el 31 de diciembre (fs. 509 y ss). Y

- Por parte de Carla y Agapito: 4.700 € el 2 de julio de 2014; 4.700 € el 7 de julio; 10.00 € el 7 de julio y 8 de agosto; 11.000 € el 4 de septiembre; 2.700 € por listado de movimientos de la cuenta bancaria (f. 515 y ss).

2º. Por la entrega de tales cantidades al acusado, Antonio, en los términos expuestos ut supra:

- Por parte de Alejandro, la primera de las cantidades por estar acompañado de la testigo Juana y los también perjudicados Agapito y Alvaro; la segunda y tercera por estar también acompañado de los dos últimos; la cuarta por estar acompañado por la testigo Alicia; la quinta por estar acompañado por Agapito y Carla.

- Por parte de Alvaro, la primera, por estar acompañado de Juana, Agapito e Alejandro; la segunda, cuarta y quinta, por estar acompañado de Agapito e Alejandro; tercera por estar acompañado de Agapito. Y, por último,

- Por parte de Carla y Agapito, la primera y segunda por estar acompañado Agapito de Juana y Alvaro; la tercera por estar acompañado Agapito de Alvaro; la cuarta por entrega del acusado a su empleada Carla de la cantidad de 2.700 € del dinero a cuenta en efectivo que trabajaba con él desde el 1 de octubre, siendo el pago realizado el 23 de diciembre.

En base a tal prueba considera el Tribunal al acusado como autor de un delito de estafa agravado de los arts. arts. 248.1º, 249 y 250.5º del Código Penal en los términos que infra se examinarán.

CUARTO. - Valoración de la prueba relativa al delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal .

Acreditado el delito de estafa agravado en los términos analizados ut supra, procede determinar si la actuación del ahora acusado en tales hechos fue en calidad de letrado en ejercicio o no.

En efecto, desestimada la cuestión previa planteada por la defensa de no estar incluido tal tipo delictivo en el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, pero sí en el Auto de apertura del juicio oral en los términos analizados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, procede valorar la prueba para determinar su existencia o no.

Y la conclusión a la que llega este Tribunal no es otra que la afirmativa. Tal es así por los siguientes motivos:

1. Las declaraciones de los testigos perjudicados en los que, conforme se ha analizado, todos y cada uno de ellos afirmaron que siempre, en las reuniones, se identificaba como letrado.

2. El hecho de recibirles en su propio despacho.

3. El correo electrónico remitido por la perjudicada Carla, que a la vez tenía una relación laboral con el acusado en su despacho, explicándole las cuestiones que tenían pendientes (fs. 526 y ss).

4. La contestación a tal correo remitida por el propio acusado a la referida Carla (fs. 1988 y ss).

5. Las declaraciones testificales practicadas en el plenario de los empleados del despacho del acusado.

6. El dictamen emitido por el acusado de 28 de junio de 2014 a instancias del perjudicado Alejandro, en calidad de representante legal de la mercantil International Comodoti Marquer sobre los pasos a seguir para la constitución de una sociedad anónima en la República Argentina a través de la cual canalizarían las compras y derivados de YPF-Argentina.

7. El ofrecerse a llevar a cabo las actividades necesarias para la prosperabilidad del negocio con la entidad estatal energética YPF de la República Argentina.

8. Los distintos correos electrónicos mantenidos entre el perjudicado Alejandro con el acusado en el que se solicita información sobre el estado y la entrega de documentación de las referidas empresas recién constituidas para finalizar las negociaciones con la mercantil argentina YPF (fs. 120 y ss).

9. La carta de solicitud de intenciones a la sociedad estatal argentina YPF, firmada por el acusado (f. 1760) en calidad de "doctor", siendo público y notorio que en el lenguaje porteño "doctor" significa "abogado", salvo -obvio es- que se sea médico, odontólogo o veterinario, y el motivo era que antes la carrera universitaria era "Doctorado en Leyes" y no "Abogado" y no es sino a partir de 1918 cuando la Universidad adoptó la denominación de "Abogacía" para la carrera de Leyes, pero el calificativo de "Doctor" quedó en el uso público.

10. De igual forma los distintos correos electrónicos remitidos por el perjudicado Alejandro al ahora acusado a partir del 24 de abril de 2015 y hasta el 18 de mayo del mismo año relativas a reuniones pendientes o celebradas entre ambos y/o con el resto de los perjudicados, sobre asuntos pendientes relativos a asuntos pendientes de tratar, petición de información sobre el contrato con YPF-Argentina, documentación necesaria para la realización de operaciones que se iban a realizar en el extranjero, de las cuentas y depósito de las sociedades y para cuyo fin entregaron el capital referido en la narración fáctica, de la petición de documentación al acusado, el despacho de asuntos pendientes, de reuniones pendientes, etc. (fs. 522 y ss).

11. El no estar acreditado la convalidación de su título de Licenciado en Derecho por el Reino de España en la República Argentina (fs. 413 y ss y 2021 y ss).

12. El certificado de domicilio legal y real del acusado en la República Argentina, donde además de sus señas personales, figura como abogado (f. 2015).

13. El contrato de creación de un Estudio Jurídico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina) entre el acusado y el abogado Casimiro con el nombre de << Estudio Jurídico Bagala-Rodríguez Sociedad Civil>> (fs. 2027 y ss).

14. Las distintas minutas giradas por el referido despacho, << Estudio Jurídico Bagala-Rodríguez Sociedad Civil>> a las tres empresas Energy Global Investiment SA, Latin American Petrolium Co., e Hidrocarburos American Co. (fs. 2029 y ss).

En base a tal prueba considera el Tribunal al acusado como autor de un delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal en los términos que infra se examinarán.

En efecto, el valor como prueba de cargo de la prueba indiciaria sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Así, como recuerda la TS2ª S 758/2018, de 9 de abril, el Tribunal Constitucional, en resoluciones como las sentencias 175/2012, de 14 de noviembre, y 15/2014, de 30 de enero, ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: "A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 )".

Baste recordar que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera-como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias:

o que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum-no haya sido desvirtuada;

o que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE--;

o que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia--;

o que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y

o que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE--.

La invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo ( vid., entre otras muchas, TS2ª SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. y 18 Oct. 1995, 19 Ene. y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001).

En suma, supone tal derecho el de no ser penalmente condenado si no es en virtud de una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías, que pueda entenderse de cargo, y de la que pueda inferirse de forma no ilógica, ni excesivamente abierta o débil, la existencia del hecho punible y la intervención del acusado en él ( vid., por todas, TC, Sala Primera, S de 3 de Abril de 2006).

En efecto, no puede desconocerse que tal derecho fundamental puede quedar también desvirtuado por la prueba de indicios, derivada o indiciaria y siempre que concurran los siguientes requisitos o condiciones:

a) pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda;

b) que tales hechos indiciarios están acreditados mediante prueba directa;

c) que entre el hecho o hechos demostrados-indicios-y aquél que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios extremos directamente acreditados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

En suma, para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal es necesario que cumpla una serie de requisitos. Así:

* Desde el punto de vista formal, que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

* Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. Esto es,

o En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

o Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" -- art. 1253 CC --.

En conclusión, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: los hechos-base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas, y el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Y es que, en el caso, el derecho fundamental invocado por la defensa se desvirtúa por la existencia de prueba indiciaria en la que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado. Esto es, que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal existe un enlace preciso y directo que, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, nos lleva a la conclusión de que el hecho delictivo y su autoría ha quedado acreditada;

Con base en dicho acervo probatorio, como se recoge en la narración fáctica de esta resolución, constatado que el ahora acusado, D. Antonio, estaba suspendido e inhabilitado por el Ilustre Colegio de Aboagod de Madrid (ICAM) para el ejercicio de la abogacía, reconocido por el mismo en su declaración en fase instructora (fs. 182 y ss) , por los indicios reseñados ut supra debemos dar por probado el ejercicio de una actividad profesional por su parte, tal es actuar como letrado y/o representante legal sin habilitación suficiente para ello y en los términos que infra se examinarán.

SEXTO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1º, 249 y 250.5º del Código Penal y por parte de la Acusación Particular como constitutivos de los delitos de organización y grupo criminal del art. 570.1 bis, falsificación de documentos públicos del art. 392.1, estafa de los arts. 248 y 250.5º, usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403, apropiación indebida del art. 253, blanqueo de capitales, fraude procesal del art. 250.1.7º, coacciones del art. 172 y phising del art. 264.5 en relación con el art. 264 ter, todos los preceptos de nuestro texto punitivo, si bien es cierto que, en el trámite de elevar las conclusiones a definitivas, por la dirección letrada de la Acusación particular se retiró la acusación por los delitos de organización y grupo criminal del art. 570.1 bis y phising del art. 264.5 en relación con el art. 264 ter, todos del Código Penal.

Veamos cuales son los delitos que el Tribunal considera cometidos en virtud de los hechos recogidos en la narración práctica y, por exclusión, los que no se consideran concurrentes. Así,

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

1. Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1º, 249 y 250.5º del Código Penal.

2. Un delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal.

Analicemos cada uno de ellos y su aplicación al caso enjuiciado.

1. Delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1 º, 249 y 250.5º del Código Penal .

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid., en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse "bastante" cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción (un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno).

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Y

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el "dolo subsequens" o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid. TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada "ex ante" y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid. TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid., por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid., entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid. TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)" (TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles" (TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )" (TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, " será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto". (TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto nos encontramos que:

1) Los perjudicados acudieron al despacho del ahora acusado en base a la relación familiar que éste tenía con la familia de uno de ellos ( Alejandro).

2) El acusado alardeó delante de ellos las importantes relaciones que tenía en Argentina y que intervendría como intermediador para agilizar el negocio.

3) En base a tal confianza le pidieron un dictamen sobre la forma de realizar gestiones con Argentina para traer a España petróleo y derivados.

4) También en base a tal confianza le entregaron las cantidades referidas en la narración fáctica.

5) El dinero siempre se entregó en metálico en su despacho, sólo estando presentes el acusado y alguno/s de ellos.

6) Cierto es que, como los trámites para culminar el negocio se dilataban, empezaron a preocuparse y pedirle al acusado recibo de las cantidades que en metálico le iban entregando y de la documentación que se iba generando, a lo que el acusado, con evasivas nunca llegó a realizar.

Los hechos acreditados en el juicio oral, de la prueba practicada y de la documental unida a autos, acreditan sin duda alguna y a juicio de este Tribunal, que el acusado nunca tuvo intención de realizar las labores encomendadas y sí, en todo caso, quedarse con el dinero que le fue entregado. Esto es, el acusado, Antonio, con el ánimo de apropiarse del mayor dinero posible de los perjudicados, y abusando de la relación de íntima amistad que tenía con uno de ellos, les propuso un negocio de compraventa y suministro de petróleo con la entidad estatal argentina YPF con sede en Buenos Aires, dada la alta rentabilidad del negocio, afirmando que él, que presumía de tener buenos contactos en aquél país, actuaría como intermediario lo que facilitaría la prosperabilidad del negocio, exigiéndoles, eso sí, la entrega de diversas cantidades -las descritas en el factum- para poder concluir la operación, gestiones que no hizo o no hizo las necesarias por cuanto su finalidad última era apropiarse del dinero recibido y, por eso, exigía el pago de las distintas cantidades en efectivo, no daba recibo alguno, las recibía en su despacho sin testigos presentes y tampoco les entregó documentación alguna. En definitiva, un ejemplo claro de delito de estafa concurriendo todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo delictivo en los términos expuestos ut supra.

Y se trata de un supuesto agravado del delito de estafa por cuanto, tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, la cifra de la especial gravedad fijada como criterio cuantitativo por la jurisprudencia, que el Legislador ha concretado en 50.000 euros en el artículo 250.1.5º CP, elevándolo respecto del "quantum" señalado hasta el momento por vía jurisprudencial.

Y es que con fecha 26/04/1991, el TS2ª acordó en reunión plenaria que la agravación prevista en el entonces vigente art. 529.7 del CP 1973 sería de aplicar a partir de los dos millones de pesetas, y la muy cualificada, a partir de los seis millones de pesetas. Tal criterio siguió siendo parcialmente mantenido tras la promulgación del actual Código Penal, en el sentido de entender aplicable el tipo agravado a partir de los 36.060'73 euros (por conversión a euros de la cifra expresada anteriormente en pesetas). Resumiendo, la evolución jurisprudencial sobre esta modalidad delictiva, refiere la TS2ª S de 14 oct 2008, acorde ya con que el cambio jurisprudencial operado a través del Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, que antes de dicho Pleno se contemplaban dos situaciones:

a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías aisladamente consideradas, cuando ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros: se debía aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74.2 CP, dada su especialidad, con posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito, con independencia de aplicar motivadamente la pena superior en uno o dos grados en casos de notoria gravedad con una generalidad de personas afectadas (delito masa). Y

b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías, pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros, aunque otras no lo alcancen: se debía aplicar conjuntamente el subtipo del art. 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva ( art. 74.2 CP), mas no el art. 74.1, con lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito- masa antes referido.

Esta situación tuvo un cambio jurisprudencial tras el Acuerdo plenario de 30 de octubre de 2007: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Así, en relación con la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.5º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74.2, por lo que ya exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas por sí sola excediera de dicha cantidad. Vid., entre otras, TS2ª SS 20 nov 2007; 24 ene 2008; 25 abr 2008; 24 sep 2008.

En suma, las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena: "Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En atención a la jurisprudencia citada, siendo el perjuicio total causado a los cuatro ejercientes de la acusación particular ampliamente superior a los 50.000 € ninguna duda hay que procede la aplicación de la estafa agravada prevista y penada en el art. 250.1.5º del vigente texto punitivo, imponiéndose la pena en los términos que se recogerán infra.

2. Un delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal .

Constituye la actividad realizada por el acusado y descrita en la narración fáctica un delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal.

Es jurisprudencia reiterada, pacífica y no controvertida ( vid., entre otras, TS2ª SS 2066/2001, de 12 de noviembre, y 41/2002, de 22 de enero) que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321, como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

También es reiterada la jurisprudencia que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social. Vid., por todas, TS2ª S 29 de septiembre de 2006.

La STS 324/2019, de 20 de junio, nos indica que "(...) el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión". Incide y destaca esta S que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados.

Con la tipificación de tal figura delictiva se aseguran tres tipos de intereses:

i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso;

ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y

iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la TS2ª S de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo.

En suma, tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. La impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En tal sentido, vid. TS2ª S 19 de mayo de 2020.

A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal-, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito "que tantos problemas ocasiona" en palabras de la TS2ª 454/2003 de 28 de marzo.

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la CE, título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva, cual es el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa, la de carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.

Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida. Vid., en tal sentido, TS2ª SS de 18 de mayo de 1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de 1994, y 41/2002 de 22 de enero.

En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural "actos propios", por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "los que ejecuten actos". En tal sentido, vid., entre otras muchas, TS2ª SS 29 de septiembre de 2000, 2066/2001 de 12 de noviembre, 41/2002 de 22 de enero, y 23 de marzo de 2005.

Y es que, en el caso, en los hechos declarados probados de esta resolución, concurren los requisitos y elementos citados jurisprudencialmente integradores del delito de intrusismo profesional por parte del ahora acusado al aparentar, presentarse y ejercer como letrado en ejercicio, estando suspendido para tal actividad. Esto es, el acusado, sin título habilitante para ello y sin comunicar a los perjudicados que carecía del mismo al estar en situación inhabilitante para el desempeño de su actividad profesional en España por el ICAM y no haber obtenido convalidación para el ejercicio de tal profesión en la República Argentina, siendo el mismo plenamente consciente de su situación y del engaño producido a los perjudicados, les hizo creer que tenía la condición de letrado en ejercicio, incurriendo, pues, en la figura penal descrita en el art. 403 del texto punitivo vigente al concurrir todos los elementos del tipo exigidos jurisprudencialmente conforme a lo expuesto ut supra.

Por el contrario, los hechos declarados probados no son constitutivos de los siguientes delitos:

1. Delito de apropiación indebida del art. 253 CP.

2. Delito de blanqueo de capitales.

3. Delito de falsificación de documentos públicos del art. 392.1 CP.

4. Delito de fraude procesal del art. 250.1.7º CP. Y tampoco de

5. Delito de coacciones del art. 172 CP.

Veamos cada uno de ellos y los motivos de su exclusión al no quedar probada la concurrencia del tipo de la prueba practicada en autos y documental unida al procedimiento. Así:

1. Delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente, en la estafa el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño Vid., entre otras muchas, TS2ª 224/98 de 26 feb, 767/2000 de 3 may, 867/2000 de 29 jul, 210/2002 de 15 feb, 5/2003 de 14 abr, 84/2005 de 1 de feb, 1210/2005 de 28 oct, 513/2007 de 19 de jun, 700/2007 de 20 jul, 44272023, de 14 jun, 43672023, de 7 jun, y 511/2023, de 28 jun.

Y es que en el presente caso, apreciada por parte del Tribunal la voluntad del acusado de apropiarse del dinero entregado por los perjudicados desde un inicio (y de ahí la premura en que entregasen las cantidades reclamadas lo antes posible, apremiándoles a ello, además de querer siempre la entrega del dinero en efectivo, sin testigos en su despacho y -es importante- sin entregarles documento alguno acreditativo como justificante de tal aportación dineraria), no nos encontraríamos, en los términos exigidos por la jurisprudencia examinada, ante una apropiación indebida por cuanto no es que el acusado hubiera recibido el dinero entregado por propia voluntad por los perjudicados y sin el consentimiento viciado y, posteriormente, el receptor (esto es, el ahora acusado) quebrantase la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio o de otras personas, sino que, desde un principio, actuó con engaño (estafa) para mover la voluntad de los perjudicados y hacer suyo el dinero entregado por los ahora ejercientes de la Acusación particular.

En definitiva, entiende el Tribunal que no concurren en el presente caso los elementos esenciales para considerar los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa.

2. Delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP .

El delito de blanqueo de bienes o capitales del art. 301 CP responde al criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente (Recomendación del Consejo de Europa de 27/06/80, Declaración de Basilea de 1988, Convención de Viena de Naciones Unidas de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de 1990 y 1996 o la Directiva 97/308 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas) de abarcar todas las posibles conductas ilícitas, con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito relevante, lo que le confiere independencia y autonomía en relación con el delito antecedente, pudiendo incluso conllevar una penalidad superior a éste, teniendo en cuenta que se trata de la protección de bienes jurídicos distintos.

El blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así se castigan aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito grave (en su redacción inicial), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes, no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo, comprendiendo el dinero o metálico así obtenido (en el tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas).

Pueden solaparse estas conductas con las previstas en el núm. 2º del citado precepto: la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del Derecho Penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el art. 301.2 CP. Cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases. En cuanto al conocimiento del origen ilícito de los bienes y haberse generado mediante un hecho delictivo, es elemento subjetivo del tipo revisable en casación a través de la racionalidad de la inferencia de la Sala de instancia: no es preciso que el sujeto conozca con detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen, es decir, el conocimiento de la existencia de una infracción de manera general y, en su caso, de la procedencia del tráfico de drogas cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el artículo 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad. En términos similares, vid. TS2ª SS 22 jul 2003 y 709/2023, de 25 may.

El art. 301.1 CP prevé como autor de la acción típica a un sujeto denotado específicamente como conocedor de la procedencia ilícita de los bienes. Y "conocer" es averiguar o llegar a saber algo externo o ajeno, de lo que el sujeto adquiere noticia mediante el ejercicio de sus facultades intelectivas, cosa bien distinta de tener constancia cierta de determinados actos y sus efectos por razón de la directa intervención en los mismos con algún grado de protagonismo. En la práctica social, del que sabe por este preciso motivo nunca se diría que es "sabedor" o conocedor desde fuera, sino -más precisamente- implicado o partícipe.

Así resulta que el precepto considerado contempla dos órdenes de acciones:

1) Las constitutivas de un tipo de delito mediante el que alguien obtiene ilegítimamente determinados bienes; y

2) Las propias de quien, guardando con las primeras y su producto una relación de conocimiento, actúa sobre él con objeto de favorecer su puesta en valor o su aprovechamiento.

Consecuentemente, a esos dos órdenes de acciones corresponden dos órdenes de sujetos: los responsables del delito básico y los autores de los actos de receptación o afines, entre los que se encuentran los descritos en el art. 301.1 CP. Para que alguien pueda acceder a la condición de posible autor del delito en relación con ciertos bienes, deberá darse la circunstancia de que, siendo ajeno a la acción que los constituyó en la situación de ilegales, opere con ellos de cierta manera a conciencia de ese "status" de ilegalidad, sin caer en el absurdo legal de que cualquiera que, de manera estable y durante un tiempo, hubiere realizado una actividad criminal y obtenido bienes de ella, sorprendido en la ejecución de alguno de tales actos, pudiera ser condenado, en aplicación del art. 301 CP, por el hecho de gestionar en propio beneficio, cambiando o vendiendo el producto de otros no enjuiciados. Vid, por todas, TS2ª SS 30 set 2005, 436/2023, de 7 de jun, y 876/2023, de 27 jun..

Para la existencia del blanqueo de capitales, se requiere que los bienes receptados tuvieran su origen en un delito, esto es, no bastaba, pues, afirmar su origen en "negocios ilícitos", sino concretar que vienen de algún "delito grave", que habrá que precisar en la correspondiente resolución condenatoria. En el mismo sentido, vid. TS2ª S 24 de octubre de 2005.

En definitiva, el blanqueo de capitales es un delito autónomo, que no requiere la existencia de una previa condena por el delito del que provienen los fondos blanqueados. A partir de esa afirmación, la TS2ª S 801/2010 de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia y señala que para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo" de bienes de procedencia ilegal, la prueba indiciaria aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión. Esto no quiere decir, como explica la TS2ª S 91/2014, de 7 de febrero, que se produzca una relajación de las exigencias probatorias, sino el recurso a otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal". En el mismo sentido, TS2ª SS 23 de diciembre de 2014 y 876/2023, de 27 jun.

Según TS2ª SS de 4 de junio de 2007 y 18 de diciembre de 2014, el antiguo art. 546 bis f) -antecedente del actual art. 301- fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la LO 1/88 con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, pretendiendo incriminar esas conductas de blanqueo de dinero de ilícita procedencia. La técnica inicialmente adoptada por el Legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas, con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí"), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse. Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, con el fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, ofrece un criterio amplio en la interpretación de la norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

El conjunto de Convenciones Internacionales y normas de Derecho interno antes citadas tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad, al ser ilícita la actividad que los genera; pero no se pretende con ello castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito), que tiene una respuesta penal distinta y autónoma: se trata fundamentalmente de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí su ubicación sistemática entre los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Pero es que, en el caso, el origen del dinero procedente de los perjudicados y entregado al ahora acusado no se ha demostrado ya que no fuera delictivo, sino siquiera ilícito, por cuanto ninguna prueba al respecto se practicó en el plenario ni consta acreditado documentalmente en las actuaciones, antes al contrario, lo que consta acreditado es que se extrajo, en la mayoría de las ocasiones, de cajeros de entidades bancarias como se ha expuesto anteriormente y, por tanto, salvo prueba en contrario -que no la hay-, debemos presumir que tenía origen lícito, sorprendiendo enormemente a este Tribunal que sea la Acusación particular ejercitada por los perjudicados quien acuse, precisamente, por este delito.

En definitiva, entiende el Tribunal que no concurre en el caso y conforme a la narración fáctica los elementos necesarios para considerar la existencia de un delito de blanqueo de capitales.

3. Delito de falsificación de documentos públicos del art. 392.1 del Código Penal .

En lo que respecta a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal. Vid., por todas, TS2ª SS 704/2002, de 22 de abril; 661/2002, de 27 de mayo; 1531/2003, de 19 de noviembre; 200/2004, de 16 de noviembre; 368/2004, de 11 de marzo; 474/2006, de 28 de abril; 702/2006, de 3 de julio; 42172023, 31 de mayo; y 464/2023, de 14 de junio.

De igual forma, el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos. De esta forma, en general, las afirmaciones mendaces realizadas por particulares, documentadas en cualquiera de aquellas clases de documentos, resultaban impunes, al no reconocerse una obligación de veracidad, sin perjuicio de que las conductas adosadas a esas mendacidades encontraran sanción penal en otros preceptos del Código.

Cierto es que la completa creación " ex novo" de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular. En el mismo sentido, TS2ª SS 18 de marzo de 2014 y 511/2023, de 28 de junio.

En esta línea argumental las TS2ª SS 900/2006 de 22septiembre; 894/2008 de 17 de diciembre; 784/2009 de 14 de julio; 278/2010 de 15 de marzo; 1064/2010 de 21 de octubre; 1100/2011 de 27 de noviembre - ésta última en un supuesto de factura falsa-, y 430/2023, de 1 de junio, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Pero es que, en el caso, la Acusación particular fundamenta la acusación en la existencia de un, al parecer, sello de la empresa estatal de la República Argentina IPF-Argentina, el cual, de la prueba practicada en el plenario, no ha quedado acreditado su existencia, siquiera de forma indiciaria, salvo las declaraciones de alguno de los testigos -ya analizadas ut supra- que afirmaron no haberlo visto, pero que les habían informado -sin decir quienes- que sí existía; esto es, se trata de una simple conjetura -o, si se quiere, de una sospecha- de su existencia, la cual no es suficiente al no estar acreditada fehacientemente, siquiera de forma indiciaria, para sostener una acusación y, con ello, una condena por el delito referido, debiendo pues -y así lo entiende el Tribunal- descartar esta pretensión acusatoria.

4. Delito de fraude procesal del art. 250.1.7º CP .

Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de la Acusación particular de considerar la actuación del acusado como un delito de fraude procesal.

Y para llegar a esta conclusión, debemos revisar -si quiera someramente- la jurisprudencia referente a esta figura delictiva.

En primer lugar, cabe precisar que la consumación de este subtipo agravado exige que efectivamente haya recaído resolución judicial como consecuencia del engaño. En tal sentido y por todas, vid. TS2ª SS de 10 de abril de 2013 y 199/2018, de 25 de abril.

Como es sabido la determinación de cuándo se produce la consumación del delito de estafa procesal ha sido un tema muy cuestionado y controvertido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Pues, atendiendo a los bienes jurídicos tutelados por la norma penal (el patrimonio de la víctima y el buen funcionamiento de la Administración de Justicia), se ha entendido en unos casos que no se precisa el desplazamiento patrimonial buscado por el acusado sino que es suficiente con que se dicte una sentencia sobre el fondo en el proceso promovido fraudulentamente; mientras que en otros supuestos se enfatiza la relevancia del perjuicio para el patrimonio de la víctima, ponderando para ello la ubicación sistemática del precepto en el texto legal; de modo que no se consumaría el delito hasta que resultara económicamente menoscabado el patrimonio de la víctima con su desplazamiento en beneficio del autor de la conducta defraudatoria o de un tercero, no siendo así suficiente con dictar una resolución judicial injusta.

Es cierto que recientemente se han dictado algunas sentencias en las que se vuelve a imponer la línea tradicional de la jurisprudencia, en el sentido de que la consumación del delito de estafa procesal se produce cuando se dicta una sentencia sobre el fondo en el proceso que se utiliza como cauce fraudulento. Y así han de citarse en este sentido las TS2ª SS 35/2010, de 4 de febrero; 332/2012, de 30 de abril; y 366/2012, de 3 de mayo. En ellas se argumenta que " lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta".

Sin embargo, las referidas sentencias se apoyan en la 172/2005, de 14 de febrero, cuya argumentación acaba postulando al final de sus razonamientos la tesis contraria a la de la consumación en el momento de dictar sentencia. Así consta en su fundamento quinto al razonar que " no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada".

Debe también destacarse respecto de esta figura delictiva que la jurisprudencia ha recordado en TS2ª SS 1100/2011, de 27-11, y 72/2010, de 9-2, que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez, sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia. En sentido similar las TS2ª SS 603/2008, de 17 abr; 720/2008, de 12 jun; y 878/2014, 12 de julio.

De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño. Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la TS2ª S 572/2007 que " en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial (TS2ª SS 670/2006, de 21 de junio, 758/2006, de 4 de julio; 754/2007, de 2 de octubre; 603/2008, de 10 de octubre; 1019/2009 de 28 de octubre; y 35/2010, de 4 de febrero), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición. La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero (TS2ª SS 5629/2002 de 20 de febrero; 577/2002, de 8 de marzo; 238/2003, de 12 de febrero; 348/2003 de 12 de marzo y 297/2022, de 20 de febrero) y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Y es con base a esta doctrina jurisprudencial como se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio, considera que incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa.

En definitiva, como se afirma en la TS2ª SS de 9 de mayo de 2003, "(...) la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria". Y en relación a la consumación, la TS2ª S 172/2005 afirmó que "(...) si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo". En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. Ahora bien, el TS2ª se ha encargado de asentar que " no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", STS 457/2002, de 14 de marzo; 1016/2004, de 21 de septiembre; 443/2006, de 5 de abril, y 995/2005, de 26 de julio, concluyendo esta última que " la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón".

Por último, cabe precisar que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: " postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que " el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

Por tanto, como señala la jurisprudencia, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11.2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva. Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002, de 18 de noviembre, se estableció que "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error". Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22.6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que, si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la vía judicial.

En este sentido, de la TS2ª S 853/2008, de 9 de diciembre, se deduce que "(...) no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: " la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ "". TS2ª S de 15 de febrero de 2012, que absuelve al recurrente del delito de estafa procesal por el que fue condenado en la instancia.

Sea como fuere, y aun siguiendo la jurisprudencia mayoritaria del TS2ª que sostiene que la consumación en la estafa procesal tiene lugar cuando se dicta la sentencia sobre el fondo de la demanda, lo cierto es que en el presente caso no existe en autos ni se aportó en el plenario sentencia alguna, pruebas manipuladas o, en suma, artificios desplegados en proceso alguno, de cualquier jurisdicción, encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra por lo que la base argumental de la Acusación particular decae estrepitosamente al faltar el dato fáctico en que sustentar tal pretensión y, por ello, el Tribunal debe desestimar tal acusación.

5. Delito de coacciones del art. 172 CP .

Debe recordarse que el tipo de coacciones protege la libertad personal frente a ataques típicamente relevantes. Esto es, la hoja de ruta del juicio normativo de tipicidad resulta evidente: no puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar.

La violencia, aun en su forma ampliada in rebus, o la intimidación, pese a sus multiformes manifestaciones, debe ser percibida por la víctima como un ataque directo y efectivo a la libertad de auto disposición. Solo el ataque directo por los modos descritos en el artículo 172 CP puede ser penalmente relevante. Si dichos elementos no concurren o no se describen de forma suficientemente precisa, la conducta no es constitutiva de un delito de coacciones.

El delito de coacciones, en suma, aparece caracterizado por la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos ( vid., por todas, TS2ª SS 1427/2005, de 2 de diciembre; 397/2014, de 16 mayo 2014; y 310/2023, de 27 abr; y TSJ Galicia 35/2023, 18 de may):

a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto.

b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.

c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la antigua falta, ahora delito leve.

d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. Y que

e) El acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula.

El elemento subjetivo del delito de coacciones hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar, esto es, intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios. En los mismos términos, vid. TS2ª S 10 jul 2020.

Y por lo que respecta a la vis o fuerza empleada por el sujeto activo del delito de coacciones no sólo comprende los casos de violencia física como tal, sino que incluye cualquier ataque a la voluntad de la víctima, pues con ello también se limita su libertad. Y en este sentido, el concepto de violencia ha ido ampliándose para incluir también la intimidación o " vis compulsiva" e incluso la fuerza en las cosas o " vis in rebus" siempre que repercuta en la libertad de la persona para el pacifico disfrute de sus derechos (TS2ª SS 628/2008 de 15 oct, y 982/2009 de 15 oct). La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido. En similares términos, vid. TS2ª SS 843/2005 de 29 jun, y 301/2023, 26 abr).

Por último, y en lo referente a la diferenciación delito de coacciones y delito leve coacciones, cabe precisar que el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve (por todas, TS2ª SS 167/2007 de 27 de feb., y 258/2023, 19 abr).

Y siendo así la diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1 y la coacción leve, debe afirmarse desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción. Por todas, TS2ª SS 1367/2002 de 18 jul; 731/2006 de 3 jul; y 237/2023, 30 mar).

Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba en el grado de intensidad de la violencia y la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto activo. Su nota distintiva será meramente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o una falta, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad de obrar padecida por el sujeto pasivo En términos similares, vid. TS2ª S 843/2005 de 29 jun.

Hechas estas precisiones jurisprudenciales sobre el delito de coacciones, cabe examinar si en la acción y actividades del ahora acusado pueden apreciarse la existencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la concurrencia de tal figura delictiva, siquiera sea como delito leve de coacciones. Y la conclusión no puede ser otra que la negativa.

En efecto, si bien es cierto que muchos de los testigos que declararon en el plenario, fuesen perjudicados ejercientes de la acusación particular o empleados del despacho del acusado, declararon que el acusado interpuso multitud de procedimientos contra ellos (querellas, demandas civiles o laborales) cuando tuvo conocimiento de la denuncia presentada contra él por parte de los perjudicados o las declaraciones efectuadas en sede judicial por sus empleados ( Alejandro y Carla entre los perjudicados y ejercientes de la acusación particular; Cristina, Horacio y Francisca entre los empleados del acusado), lo cierto es que no se han apartado tales ejercicios de acciones civiles, penales o en la jurisdicción social por parte del ahora acusado contra los mismos ni -lo que es verdaderamente importante- su iter procesal; esto es, si fueron o no archivadas caso de ser querellas o desestimadas caso de ser demandas en la jurisdicción civil o laboral.

En suma, sin entrarse a valorar si el ejercicio abusivo del derecho a instar procedimientos -penales, civiles y/o laborales- contra los testigos por parte del acusado puede o no ser considerado como una intimidación para evitar que tales declaraciones se ratificasen o, en el caso, de los perjudicados, desistiesen del presente procedimiento ahora enjuiciado, existe un déficit acusatorio por parte de la Acusación particular, la cual, ante las afirmaciones tanto de los perjudicados como de los testigos, debería haber aportado -o al menos, solicitar del órgano instructor como diligencia de investigación o, incluso, como prueba anticipada ante este Tribunal en su escrito de proposición de prueba, testimonio de todas las querellas, demandas civiles o laborales interpuestas por el ahora acusado contra los perjudicados y testigos (aportándose, curiosamentr, sólo algunas demandas y querellas respecto de los perjudicados e interpuesta por el ahora acusado-(fs. 742 y ss-, pero aportadas por el propio acusado), así como testimonio -fundamental- de la resolución de archivo o desestimatoria dictada por el órgano judicial que hubiere conocido del procedimiento.

Y al no hacerse así, este Tribunal, aun valorando las declaraciones de aquellos testigos -perjudicados y empleados- en el plenario, no puede dar por acreditado su existencia, siendo una cuestión de fácil prueba, cual era -se reitera- aportar o solicitarse, fuese del órgano instructor o por este mismo Tribunal, que se librasen oficios para que se remitiesen testimonios de aquellas acciones penales, civiles y/o laborales por parte del acusado frente a los testigos citados y decisión final desestimatoria o de archivo, lo que no se ha hecho.

En definitiva, desconociendo este Tribunal sentenciador el resultado procesal del ejercicio por parte del acusado de tales acciones judiciales contra los personados como acusación particular al tener conocimiento de la denuncia primero y personación después de los mismos contra él y, de igual forma, al tener conocimiento de las declaraciones realizadas en sede judicial en la instrucción de este procedimiento de sus empleados en su contra, no procede sino que desestimar la pretensión acusatoria de la Acusación particular y, precisamente, se reitera, por falta de diligencia en probar su relato de hechos, recogido en su escrito de acusación, relativo al delito de coacciones por el que acusaba, lo que, también reiteramos, era fácil, muy fácil.

Obiter dicta, excluida la comisión por parte del acusado del delito de coacciones en por los razonamientos expuestos, queda a disposición de la Acusación particular y/o perjudicados y demás testigos reseñados la posibilidad del ejercicio de las acciones civiles y/o en el ámbito disciplinario colegial que consideraren de su interés en defensa de sus intereses legítimos.

SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cierto es la Acusación particular solicitó la apreciación de las circunstancias agravantes de abuso de confianza ( art. 22.6 CP) y reincidencia ( art. 22.8 CP) pero deben ser desestimadas.

Así:

o Circunstancia agravante de abuso de confianza ( art. 22.6 CP ).

En efecto y en lo que respecta a la agravante de abuso de confianza, es jurisprudencia reiterada (por todas, vid. TS2ª SS 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre; y A 311/2023, de 16 de marzo) que es incompatible la aplicación simultánea del delito de estafa con la agravante genérica de abuso de confianza, en la medida que el delito de estafa se nuclea alrededor de un engaño antecedentes cuya morfología viene a coincidir con un abuso de confianza, que por ello no puede ser tenido en cuenta, de nuevo, para agravar el delito.

Cuestión distinta sería la acusación por el tipo agravado del número 6 del artículo 250 del Código Penal, el abuso de relaciones personales, agravación que debe consistir en una situación de especial intensidad respecto de la acechanza patrimonial, en muchas ocasiones con aprovechamiento de una relación de confianza, en el hecho probado concurre esa especial intensidad que fundamenta la aplicación de la específica agravación, por la que el autor se prevale de una especial relación de confianza por la vulnerabilidad del sujeto pasivo. Como afirmar la jurisprudencia ( vid., entre otras, TS2ª S 708/2018, de 15 de enero de 2019), la fundamentación de la agravación por el abuso de relaciones personales consiste en la situación o circunstancia diferente y más grave, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en los sujetos intervinientes, que supone un plus que se añadiría al abuso de confianza en cuyo seno tiene lugar la estafa misma, propia de la relación previa que ha de existir entre estafador y estafado, o, como se recogió en la TS2ª S 704/2018, de 15 de enero de 2019, " la doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio )".

De igual manera, como se precisó en la TS2ª S 663/2016 en la que reproduce la doctrina de la Sala: " Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

Pero es que, en el caso, ni la Acusación pública ni la Acusación particular solicitan la aplicación de este subtipo agravado ( art. 250.1.6º CP)por lo que, por aplicación del principio acusatorio, no procede si quiera examinar si concurre en el caso tal circunstancia.

En conclusión, la petición de aplicación de la agravante genérica de aviso de confianza debe ser desestimada.

o Circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ).

Como han recordado el TS2ª SS 971/2010 de 12 de diciembre, y 362/2001, de 6 de mayo, el art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la jurisprudencia que la Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS 11 de nov de 1998; 5 de feb y 16 de jun de 2000; 18 de abr de 2006; 814/2009, de 22 de jul y 406/2010 de 11 de may), las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y es que, en el caso, no constan antecedentes penales del acusado computables, ni por el delito de estafa ni por el delito de usurpación de funciones y de intrusismo profesional.

La petición debe, pues y al igual que la anterior, ser desestimada.

SEXTO. Determinación de la pena.

Descrita en la narración fáctica los hechos acaecidos y calificados jurídicamente conforme a lo preceptuado en nuestro texto punitivo, procede determinar la pena concreta aplicable a cada uno, atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes. Así:

a) Delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1 º, 249 y 250.5º del Código Penal .

Conforme a lo preceptuado en el art. 250.5º CP, subtipo agravado, al concurrir cualquiera de las circunstancias citadas, la pena tiene un abanico de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En el presente caso, analizando las circunstancias concurrentes, tales son la existencia de varios perjudicados (cuatro), la alta cuantía del perjuicio causado (más de cien mil euros, como se analizarán en el Fundamento de Derecho siguiente, más del doble de la cantidad exigida en el tipo penal para apreciar la aplicación del subtipo agravado), la exigencia del pago en metálico para evitar dejar rastro del delito cometido, y el hecho recogido en la narración fáctica de alargarse a lo largo de varios meses, entre julio de 2014 y enero de 2015, entiende el Tribunal que procede imponer la pena en extensión cercana al grado más alto de su mitad inferior, esto es, tres años de prisión, y multa de nueve meses a razón de 15 € diarios, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, y dada la capacidad económica del acusado, conforme a la documental unida a autos, en especial, de la averiguación patrimonial, así como accesorias.

b) Delito de usurpación de funciones e intrusismo profesional del art. 403 del Código Penal .

Prevé el Código punitivo la pena entre seis meses y dos años cuando el acusado se atribuyere públicamente la cualidad de profesional o en un local o establecimiento abierto al público en la que se anunciase la prestación de servicios.

Atendidas las circunstancias concurrentes, entiende el Tribunal que de la prueba practicada y analizada ut supra, el ahora acusado no sólo hizo ostentación pública, tanto en España como en Argentina, de su condición de letrado en ejercicio, estando suspendido de tal ejercicio en España por el ICAM -suspensión que el mismo reconoció en su declaración sumarial- y sin llegar a homologar o convalidar su título en la República Argentina, llegando a tener despacho abierto en tal país y firmando contratos y minutas con tal condición, entiende el Tribunal que procede imponer la pena algo superior al mínimo legal, esto es, un año de prisión y accesorias.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, el acusado deberá indemnizar a Alejandro en la cantidad de 33.100 €; a Alvaro en la cantidad de 37.500 €; y a Carla y Agapito en la cantidad conjunta de 33.100 €; igualmente en la cantidad de 13.695,01 € por los gastos correspondientes a los viajes (vuelos y hoteles de los dos viajes a Argentina) así como los gastos ocasionados en la Notaría de D. Francisco Javier Monedero San Martín en la C/ Eduardo dato, nº. 2 de esta capital a quien acredite su abono en ejecución de sentencia. Todas estas cantidades con el interés legal del art. 576 LEC.

OCTAVO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito . En el presente caso, al resultar condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular, pero en dos novenas partes, al condenarse al acusado únicamente por dos de los nueve delitos por los que venía siendo acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación