Sentencia Penal 340/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 865/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de los recursos.

La representación procesal del acusado Anton y el Ministerio Fiscal que ejerce la acusación pública, únicas partes personadas, recurren en apelación por infracción de precepto sustantivo la sentencia condenatoria dictada en primera instancia por la magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares, por los siguientes y distintos motivos:

La defensa del acusado alega como motivos de apelación: i) indebida aplicación del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal; ii) indebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal al delito leve de lesiones; y iii) nulidad de la sentencia de instancia por falta de motivación en la imposición de la medida de seguridad, lo que vulnera el artículo 24 de la Constitución. Sobre la base de estos motivos, la defensa del acusado solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al acusado de los delitos de resistencia a la autoridad y subsidiariamente se acuerde la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal al delito de resistencia y al delito leve de lesiones, sin imposición de medidas de seguridad alguna, o alternativamente se posponga la imposición de la misma en ejecución de sentencia

Por su parte, el Ministerio Fiscal esgrime infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de los artículos 550.1 y 2 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 556 del Código Penal, y solicita que se dice sentencia de conformidad con dicha pretensión.

SEGUNDO.- Contextualización de los recursos

Antes de dar respuesta a cada uno de los motivos expuestos, con el objeto de clarificar su alcance, dada la singularidad del caso que se nos plantea, conviene precisar que el Ministerio Fiscal acusó al Sr. Anton de haber propinado dos puñetazos a dos agentes de la Policía Local de Coslada, uno de los cuales sufrió lesiones, en el marco de una actuación policial al acudir al domicilio del acusado, quien estaba tirando objetos por la ventana.

Sobre la base de este relato, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito de atentado del artículo 550.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

En la conclusión relativa a las circunstancias modificativas, interesó la aplicación de una eximente completa, al reconocerse que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas anuladas por una intoxicación aguda de cocaína, intoxicación que le provocó una agitación de la psicomotricidad y una alteración del juicio de la realidad.

Y en el apartado de penalidad, solicitó por el delito de atentado la imposición de una medida de seguridad y por el delito de lesiones una pena de multa, así como el pago de la responsabilidad civil.

Valorada la prueba practicada, la magistrada de instancia consideró acreditados los hechos objeto de acusación, aunque degradó el atentado a un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal. Asimismo, la sentencia consideró probado, como demandaba la defensa y reconocía el propio Ministerio Fiscal, que el acusado tenía totalmente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por un consumo previo de cocaína, lo que se califica jurídicamente, en varias ocasiones de la resolución, entendemos, por un error de transcripción, como eximente incompleta (sic), aunque el fundamento y los efectos fuesen los del artículo 20.2 del Código Penal. En el fallo de la sentencia, la magistrada a quo absuelve al acusado del delito de resistencia, adoptando una medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación por tiempo de 4 meses atendiendo a su peligrosidad; sin embargo, no aplica la eximente en el delito de lesiones, infracción por la que condena al acusado con el consiguiente pago de la responsabilidad civil.

Expuesto lo anterior, en los sucesivos fundamentos de derecho analizaremos los motivos de apelación invocados.

TERCERO.- Indebida aplicación del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal

Las dos partes cuestionan la calificación jurídica de los hechos como un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, aunque por distintos motivos: el Ministerio Fiscal considera que los hechos son constitutivos de un delito de atentado, mientras que la defensa estima que no cabe la imputación subjetiva por el estado en el que se encontraba el acusado.

Comenzando con el motivo invocado por el Ministerio Fiscal, se argumenta que los hechos probados reflejan un acometimiento activo y grave que debe ser calificado como un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal. Ya adelantamos que, comoquiera que el Ministerio Fiscal no cuestiona la aplicación de la eximente completa (por cuanto la solicitaba) y la consiguiente absolución por el delito contra el orden público ni la duración de la medida de seguridad impuesta, el motivo esgrimido carece de virtualidad práctica más allá de efectuar un adecuado juicio de subsunción.

Partiendo de esta premisa, el artículo 550 del Código Penal castiga como reos de atentado a " los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas". Para la comisión de este delito se requiere que el sujeto pasivo sea una autoridad, funcionario público o agente de la autoridad que se halle en el ejercicio de sus funciones o, sin estar en ese momento en el ejercicio de funciones, se haya cometido motivado por una actuación anterior en ejercicio de aquellas. Tras la reforma operada en el año 2015, el tipo penal castiga tres modalidades delictivas: i) agredir; ii) acometer; y iii) intimidar de manera grave o con violencia que supongan oponer resistencia (activa) grave

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua agredir equivale al "acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño", lo que ha servido a la jurisprudencia y a la doctrina para afirmar que agredir y acometer son términos sinónimos. Aunque la cuestión es meramente formal a efectos de realizar una depurada técnica jurídica de subsunción, entendemos que el término acometer es un término más amplio, de manera que toda agresión implicará un acometimiento pero no todo acometimiento constituirá en puridad una agresión. Basamos esta afirmación, por un lado, en las acepciones que nos facilita el diccionario del término "acometer": embestir con ímpetu y ardimiento, emprender, intentar, decidirse a una acción o empezar a ejecutarla; y por otro lado, en que el término "agredir", que como es sabido sirve para nominar otros tipos penales del Código Penal y está ligado socialmente con realizar un contacto físico con otra persona, de manera que cuando tal contacto no se materializa hablamos de un grado de ejecución intentado. Por ello, consideramos que se puede hablar de agresión cuando se trata de propinar una patada o un puñetazo. Por el contrario, habrá simplemente acometimiento cuando se inicie la acción, pero sin llegar a materializarla, siendo el delito de atentado, de mera actividad, igualmente consumado.

La delimitación de las anteriores conductas resulta especialmente relevante cuando se trata de trazar la frontera entre el delito de atentado y el delito del artículo 556 del Código Penal, que castiga, entre otros, a quienes sin estar comprendidos en el artículo 550 del Código Penal se resistiesen. La delimitación no es siempre sencilla. Cuando hablamos de resistencia, en contraposición con el acometimiento, nos encontramos como regla general con una actuación previa de los sujetos tutelados por el precepto, frente a la cual el sujeto activo se opone. El ejemplo más claro son las detenciones por parte de agentes de policía. Cuando la oposición sea meramente pasiva, en la que el sujeto se limita a no facilitar la detención, podremos hablar de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal. Las zonas grises comienzan cuando el sujeto muestra una oposición activa, como por ejemplo cuando el sujeto activo no se limita a bracear, sino que suelta patadas con los pies y golpes con las manos o incluso la cabeza. La delimitación entre ambos tipos penales vendrá determinada por la gravedad de la conducta: si la resistencia activa es grave estaremos ante un delito de atentado mientras que si no es grave calificaremos los hechos como un delito del artículo 556 del Código Penal.

En definitiva, la intensidad, la reiteración de los golpes y, sobre todo, si son golpes sin dirección concreta o, por el contrario, teledirigidos a alguna zona concreta del cuerpo o a algún agente de policía determinado nos permitirán dilucidar la calificación jurídica que resulte procedente. A lo dicho anteriormente debe matizarse que, aunque el artículo 550 del Código Penal no exige que el acometimiento sea grave, existe una tendencia jurisprudencial que compartimos que considera que las agresiones escasamente relevantes, que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término, quedan fuera de esta conducta típica ( STS 901/2009, de 24 de septiembre).

En el presente caso, la magistrada de instancia razona que " no puede reputarse la conducta del acusado como acción típica propia del delito de atentado. En primer lugar, la misma tuvo carácter fundamentalmente de "resistencia pasiva", el acusado estaba atrincherado en una habitación y es en el momento en el que los agentes derriban la puerta, cuando procede a lanzarles puñetazos. En segundo lugar, fue de violencia moderada, de oposición activa, consistente en lanzar puñetazos a los agentes cuando le rodean en su habitación y tratan de reducirle. Si bien, es cierto que uno de los agentes sufrió lesiones, estas no representan un ataque frontal al principio de autoridad sino a tratar de escabullirse de los agentes".

Lo cierto es que, si acudimos a los hechos probados, no se describen ninguna de estas circunstancias sobre la detención. Lo que se declara acreditado es que " una vez en el interior, el acusado, con ánimo de impedir el ejercicio de sus funciones y no acatar el principio de autoridad lanzó un puñetazo al agente del Cuerpo de Policía Nacional, con carnet profesional nº NUM004, que fue esquivado por el destinatario y propinó otro en el ojo al agente del Cuerpo de Policía Local de Coslada, con carnet profesional nº NUM000" ; hechos que, sin discusión, tienen pleno encaje en el tipo penal objetivo de atentado.

Por su parte, la representación procesal del acusado cuestiona la concurrencia del tipo subjetivo. En concreto, se esgrime que la circunstancia de que en los hechos probados de la sentencia se diga expresamente que el acusado tenía anuladas las capacidades intelectivas y volitivas, debido a una intoxicación aguda de cocaína que originó la agitación psicomotriz y alteración del juicio de la realidad, permite afirmar que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal de resistencia del artículo 556 del Código Penal, por cuanto el acusado no conocía ni se representó la condición de agentes de la autoridad, ni tuvo intención ni voluntad de ofender el principio de autoridad. En definitiva, la defensa introduce una interesante cuestión de teoría general del delito, poco tratada por la jurisprudencia, al considerar que los hechos son atípicos al no poder apreciarse el elemento subjetivo del tipo.

En una primera aproximación, lo usual y común es que la intoxicación plena por drogas se examine dentro de la categoría de la culpabilidad y más concretamente de la imputabilidad, como la condición de un sujeto por la cual se pueden atribuir sus actos. No obstante, a nivel doctrinal, en el marco de una corriente dominante que acoge la concepción finalista del delito y la configuración de un injusto personal, se ha advertido que el trastorno mental puede tener una relevancia ya en niveles previos a la culpabilidad como es la tipicidad. Nosotros consideramos extensible este planteamiento, aunque con algún matiz, a la intoxicación por consumo de estupefacientes en supuestos como el presente, en el que se ha declarado probada una distorsión total de la realidad.

Ahora bien, dentro de este posicionamiento dogmático, todo dependerá del concepto de dolo que se adopte y de los criterios que se fijen para su apreciación. O dicho con otras palabras, si para valorar que el sujeto tiene conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo ha de recurrirse a una concepción puramente objetiva del dolo, de un ciudadano medio, sin tener en cuenta las circunstancias personales concretas de dicha persona, o si por el contrario han de valorarse aquellas circunstancias; y en este segundo caso, si dentro de estas circunstancias personales deben incluirse aquellas que se refieren al estado psíquico del sujeto o no.

Siguiendo en un plano teórico y abstracto, de no apreciarse la existencia de dolo, nos encontraríamos ante un error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, aunque también sería factible analizar la cuestión como un error sobre los presupuestos de una causa de justificación si entendiésemos que el acusado creyó estar defendiéndose de una agresión ilegítima. No obstante, es cierto que, a diferencia de los números 1 y 3 del artículo 20, en los que existe de base una anomalía psíquica o una alteración de la percepción, una diligencia mínima por parte del acusado permitiría sostener el carácter vencible del error de haber evitado el consumo de sustancias (lo que en realidad también sería predicable de quien, sabiendo que padece una enfermedad que tiene diagnosticada, no se toma la correspondiente medicación). En cualquier caso, dicha circunstancia deviene irrelevante al ser el atentado un tipo doloso, donde no se prevé una modalidad imprudente, lo que determina que, aunque el error fuese vencible, el hecho sea atípico.

La cuestión no es meramente dogmática, sino que tiene una evidente aplicación práctica, en orden a determinar si es posible adoptar una medida de seguridad cuando la peligrosidad del sujeto así lo exija; y ello por cuanto nuestro Código Penal exige en los artículos 6 y 95.1.1ª que se haya cometido un hecho previsto como delito para poder adoptar una medida de seguridad.

Un caso concreto de esta problemática lo encontramos en la reciente Sentencia núm. 339/2023, de 10 de mayo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (con un voto particular), que se ha pronunciado sobre un supuesto en el que dos personas, una de ellas sordomuda de nacimiento, con su conciencia de la realidad alterada, abusaron sexualmente de una persona con discapacidad. Sobre la base del argumento de que, según el parecer mayoritario de la doctrina, la ausencia de dolo en una concepción no causalista conllevaría la imposibilidad de adoptar una medida de seguridad (al tiempo que no sería posible frente a aquel abuso la legítima defensa propia ni de tercero ni sería responsable el tercero que indujera al inimputable como consecuencia del principio de accesoriedad limitada en la participación), la sentencia afirma que la imposibilidad del acusado para comprender la objetiva ilicitud del hecho le exime de responsabilidad criminal, pero la causa que lo motiva (la alteración de la percepción) es relevante y debe ser analizada en la culpabilidad, no impidiendo considerar que se ha cometido un injusto típico.

Lo cierto es que doctrinalmente se ha defendido por algunos autores que la ausencia de dolo no impide adoptar medidas de seguridad. Entre los distintos argumentos utilizados, uno de ellos supone aceptar un injusto más despersonalizado cuando se trata de justificar la imposición de medidas de seguridad, aunque ello suponga reconocer la ruptura del concepto unitario de injusto y la distinción en función de si se trata de penas o de medidas, de manera que para la adopción de una medida de seguridad solamente se tendrían en cuenta la realización de los de los aspectos objetivos de la tipicidad. El argumento obedece fundamentalmente a razones de política criminal, orientadas a la protección de la sociedad, en la medida que recordemos que las medidas de seguridad están orientadas a la prevención especial.

Nosotros compartimos los fines de política criminal, pero consideramos que el camino que conduzca a la adopción de la medida de seguridad debe venir determinado por considerar que los hechos son típicos, visto el tenor literal del Código Penal. El artículo 5 del Código Penal abriría la posibilidad de establecer aquel tratamiento dualista, al disponer el legislador que " no hay pena sin dolo ni imprudencia", sin referencia alguna a las medidas de seguridad. Igualmente, nuestro Código Penal, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, como es el caso del Código Procesal Penal Chileno (art. 455), no exige expresamente que se haya realizado un hecho típico y antijurídico. Sin embargo, en nuestra opinión el fundamento legal decae cuando el artículo 10 del Código Penal nos una interpretación auténtica de qué se entiende por hecho previsto como delito cuando preceptúa que los delitos son las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

En definitiva, en el plano de tipicidad entendemos que para dilucidar que el sujeto conocía que estaba acometiendo a agentes de policía deberán excluirse los parámetros subjetivos individualizados de la persona que constituyan la esencia de las eximentes completas de los números 1 a 3 del artículo 20 Código Penal, que deberán ser analizados en sede de culpabilidad. Si el error deriva del trastorno mental del sujeto o de la distorsión de la realidad derivada de alguna de esas causas tasadas, la conducta debería considerarse típica y será en sede de culpabilidad donde se analice la imputabilidad de la persona. Las propias razones de política criminal expuestas avalan esta interpretación, a las que debe unirse que la intención del legislador con aquella exigencia (de que el hecho sea calificado como delito) no era otra que evitar la adopción de medidas de seguridad pre-delictuales.

Sobre la base de esta argumentación, los hechos serían subsumibles en el tipo penal de atentado a agentes de la autoridad del artículo 550.1 y 2 del Código Penal, quedado exento de responsabilidad penal por la concurrencia de la eximente completa de intoxicación de sustancias estupefacientes.

CUARTO.-Ind ebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal al delito leve de lesiones

La representación procesal del acusado se queja de que la eximente completa solo se ha aplicado al delito de atentado y no así al delito de lesiones, queja totalmente lógica que sin mayores consideraciones debe ser estimada. Por consiguiente, procede absolver al acusado del delito de lesiones por el que venía siendo acusado, manteniéndose el pronunciamiento de responsabilidad civil por aplicación del artículo 118.1.2º del Código Penal.

QUINTO.- Nulidad de la sentencia de instancia por falta de motivación en la imposición de la medida de seguridad, lo que vulnera el artículo 24 de la Constitución

Como hemos expuesto, la parte recurrente alega que la medida de seguridad impuesta no era necesaria y no está debidamente motivada. En concreto se esgrime que " la sentencia ni motiva ni dice por qué se opta por la medida de seguridad e internamiento en centro de deshabituación efectuando un único juicio de peligrosidad limitándose a los mismos hechos enjuiciados (...) las consecuencias lesivas no lo han sido (graves), el hoy recurrente lleva un año y medio sin consumir, tratándose por lo tanto de algo puntual, sin que el acusado compareciese en el acto del juicio oral para explicar su situación actual, a lo que debemos de añadir que carece de antecedentes penales lo que confirma que los hechos enjuiciados son algo aislado y puntual (...) además no está acreditado que requiera un tratamiento de deshabituación cuando en el presente supuesto no consta acreditado que en el momento actual se encuentre consumiendo, teniendo en cuenta además la abstinencia en el año y medio previo sin que conste ingreso hospitalario en esas fechas, existiendo medidas de seguridad menos gravosas que el internamiento en centro de deshabituación, a través de tratamiento ambulatorio, libertad vigilada, et. Dado que la sentencia carece de juicio o pronóstico de peligrosidad, la medida acordada no está justificada, pero en todo caso debería de haberse impuesto tras recabar el parecer de los profesionales, sin que ello haya tenido lugar".

Ya adelantamos que el motivo no puede ser acogido. El fundamento legal de la medida de seguridad impuesta lo encontramos en el artículo 102.1 del Código Penal, cuando determina que " a los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2.º del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96".

La pregunta que debemos plantearnos es qué se entiende por "si fuese necesaria". Pues bien, tenemos que acudir al tenor literal del artículo 95 del Código Penal, cuando en su primer apartado se señala que " las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1.ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2.ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos". Por consiguiente, no solo basta una peligrosidad post-delictual, plasmada en la comisión de un delito, sino que es preciso efectuar un juicio de peligrosidad criminal, esto es, un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos. O, dicho con otras palabras, es necesario que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado peligroso recogidas por la ley (como es el 20.2 del Código Penal) y que se verifique su peligrosidad (prognosis criminal, es decir, la comprobación de la relación entre dicha categoría y el futuro criminal del sujeto).

La sentencia recurrida razona que se considera necesaria la imposición de la medida de seguridad " en virtud de la peligrosidad del penado que se desprende de la conducta realizada consistente en arrojar objetos desde su vivienda pudiendo poner en peligro a los viandantes incluso a sí mismo o a los convivientes de su domicilio, y en lanzar de manera indiscriminada puñetazos a los agentes que trataban de calmar la situación domiciliaria".

Por más que el acusado carezca de otros antecedentes penales, el examen del informe médico forense puesto en relación con la documentación remitida por el Hospital de Alcalá de Henares el día de autos evidencia una adicción a la cocaína de larga duración, que se remonta al año 2005, donde se han producido varios ingresos, que a la postre ponen de manifiesto que no han resultado positivos. Aunque nunca puede alcanzarse una certeza, lo cierto es que lo expuesto demuestra una peligrosidad criminal que justifica la adopción de la medida de seguridad.

SEXTO.- Costas procesales

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º del mismo texto legal, procede declarar las costas de oficio devengadas en esta alzada.