Sentencia Penal 510/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 529/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO. Medios de prueba practicados.

El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: la declaración del acusado; la testifical de Florinda, de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) con número de identificación profesional (en adelante, NIP) NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, de Gustavo y de Jacinto, así como la documental designada por las partes y admitida.

SEGUNDO.Valoración de la prueba.

La conclusión incriminatoria relatada en los hechos probados se asienta en la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución le reconoce.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 108/2023, de 16 de febrero, por citar de las más recientes), " la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En el presente caso, la testigo Florinda declaró en el plenario que declaró que no conocía al acusado antes de suceder los hechos enjuiciados, que el 15 de octubre de 2022 ella dormía en la PLAZA000 en una tienda de campaña hecha con cartones y mantas, que estaba sola durmiendo en la misma y le despertó el acusado mientras la abrazaba y le tocaba el cabello, que le dijo que solo quería protegerla, que quería estar con ella y que era mejor que estuviese él porque la protegería por si alguien la violaba. Seguidamente, la declarante le dijo que se fuera y él se negó, cogiendo entonces el acusado un cuchillo con el que le apuntó al cuello y ella se puso boca abajo para que no le hiciera nada, procediendo aquél a bajarle el panty e introducirle la mano mientras ella gritaba que le ayudasen. Añadió que vinieron a continuación dos personas que no conocía, abrieron la tienda, sacaron al acusado y que les dijo cogieran su teléfono porque se lo había cogido el acusado, así como que éste le efectuó tocamientos y la besó.

Dichas manifestaciones fueron coincidentes en lo esencial con las que efectuó en Comisaría de Policía, donde relató que el acusado le dijo que la protegería, que cogió un cuchillo, se lo puso en el cuello y comenzó a realizarle tocamientos en todo el cuerpo, incluyendo la zona de la vagina, por encima de la ropa, tratando de bajarle la ropa interior, todo ello en contra de su voluntad, así como que le decía que no gritase y que le arrebató el teléfono móvil. A su vez, en su declaración en el Juzgado de Instrucción afirmó que estaba tumbada en una tienda de campaña cuando al despertarse se percató de que le estaba tocando la cabeza y el cuerpo por encima de la manta, que el acusado le dijo que quería estar con ella, a lo que respondió que se fuese, comenzando a efectuarle tocamientos, agarró un cuchillo que le puso en el cuello diciéndole que no gritase y que le cogió el teléfono.

Sus declaraciones vienen corroboradas, en primer lugar, por la declaración testifical de Jacinto, quien declaró que cuando acaecieron los hechos objeto de autos se encontraba en la PLAZA000 cuando escuchó quejidos y súplicas de una mujer que decía "no, no, por favor, para", que acudió al lugar de donde provenían, levantó una sábana y vio salir a un varón de origen árabe que había visto por la plaza y a la víctima llorando, con el camisón levantado y diciéndole que el acusado le había intentado agredir sexualmente, que le ayudase, que no quería salir, que tenía mucho miedo y que le había puesto un cuchillo en la cara.

En segundo lugar, por la declaración testifical del funcionario del CNP con NIP NUM002, quien manifestó en el plenario que fueron comisionados para ir a la PLAZA000 porque en un lugar bajo la plaza una mujer requirió asistencia por agresión de un varón, que en el lugar había bastantes tiendas de campaña improvisadas de personas sin techo y varias personas le señalaban la tienda donde debía estar el agresor, coincidiendo la que salió de ella con las características de la persona que se les había dicho. Indicó asimismo que la víctima le dijo que cuando estaba tumbada en la tienda entró sin su consentimiento un varón, empezó a realizarle tocamientos sin su anuencia, que cogió un cuchillo y se lo puso en el cuello, le dijo que no gritara que no iba a pasar nada con él, que aparecieron otras personas que le increparon y que cogió el teléfono de la víctima y se marchó de la tienda. Finalmente, afirmó que se recuperó el teléfono por medio de una persona que lo encontró entre las pertenencias del acusado.

En tercer lugar, por la declaración de funcionario del CNP con NIP NUM001, quien indicó que fueron comisionados para acudir al lugar de los hechos, le dieron las características de un varón que presuntamente había agredido sexualmente a una mujer, fueron a un sitio donde vivía gente en tiendas de campaña y cartones y dos varones le dijeron dónde estaba sucediendo los hechos. Relató además que llamó a una tienda donde había dos varones y de ella salió el acusado.

En cuarto lugar, por la declaración del funcionario del CNP con NIP NUM004 declaró asimismo que fueron comisionados para acudir al lugar de los hechos donde al parecer una mujer había sido agredida. Al llegar ya había otro indicativo que se había entrevistado con la víctima, escuchan lo que dice y les manifiesta que un varón se había introducido en la tienda, le había efectuado tocamientos en partes íntimas, había intentado quitarle la ropa interior, que hablaron con los testigos y que corroboran la declaración de la mujer. Añadió que uno de los testigos aportó el teléfono móvil que al parecer el acusado se había llevado a otra tienda.

Con relación a las declaraciones de dichos testigos, amén de no presentar falta de homogeneidad o contradicciones, se ha de indicar que no se observa que concurra motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiera menoscabar su credibilidad. En esta línea argumental, no consta que se conociese anteriormente el acusado y los testigos mencionados, ni en su testimonio, concretamente en el de la víctima se constataron titubeos, dudas, vacilaciones o elementos que pudieran sugerir fabulación o animosidad hacia él. A mayor abundamiento, el propio acusado declaró que no conocía ni había visto nunca a la víctima, admitiendo haber entrado a la tienda en la que se encontraba el día de autos, si bien aduce que lo hizo pensando que no había nadie y que cuando ella empezó a gritar, él se salió.

En tal contexto, la afirmación del acusado de que no efectuó tocamientos a la víctima carece de corroboración y de entidad para prevalecer sobre el acervo incriminatorio concurrente derivado de las pruebas practicadas que conducen a concluir sin duda alguna en la acreditación de la comisión por el acusado de los hechos que relata el "factum" de esta resolución.

TERCERO. Calificación jurídica.

Los hechos probados son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 180.1.6º del Código Penal en su redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

El artículo 178.1 en dicha redacción establece que " Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona."; a su vez, en el apartado 2º indica que, a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando, entre otros medios, violencia o intimidación.

Por su parte, el subtipo agravado del artículo 180.1.6 establece que las agresiones del artículo 178.1 del Código Penal serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años cuando concurra la circunstancia consistente en que el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis del citado Texto Legal.

Se considera dicha norma más favorable para el acusado en tanto que la redacción vigente del Código Penal en el momento de suceder los hechos enjuiciados ya que el artículo 178 preveía en ese momento una pena de prisión de 1 a 5 años y el subtipo agravado del 180.1.6º una pena de prisión de 5 a 10 años

Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los apartados 1º y 3º del artículo 242 del Código Penal.

El apartado 1º de dicho precepto establece que " El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase." y el 3º que " Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.".

Respecto a la subsunción de los hechos probados en este precepto, se ha de acudir al criterio establecido en pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 recogido en el siguiente acuerdo: " Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento."

Como indica la STS 344/2019, de 4 de julio, en la con referencia a lo establecido en la STS 131/2019, de 12 de marzo, se decía que " En la sentencia de esta Sala 328/2018, de 4 de julio , que fue la primera en aplicar el criterio interpretativo del Pleno, se consideró que lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Pero, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir, proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla. En lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro -dice la sentencia 228/2018 - que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción, y debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. No obstante, esa referencia subjetiva no debe reconducirse necesariamente a la exigencia de la presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia.".

En el presente caso, consideramos que el acusado utilizó el ámbito intimidatorio creado mediante el uso del cuchillo y la agresión a la que sometió a la víctima como medio para apoderarse de su teléfono móvil, infiriéndose su intención de obtener mediante dicha acción un ilícito beneficio y no la de impedir que pidiese ayuda la víctima de que la prueba practicada revele, por una parte, simultaneidad entre el apoderamiento y la presencia en la tienda en la que estaban sucediendo los hechos de personas que acudieron tras escuchar los gritos de aquél, lo que despoja de fundamento que la sustracción tuviera como finalidad impedir el auxilio de terceros y lograr impunidad; por otra, el hecho de que se le interviniera y no lo abandonase, lo que no parece cohonestarse con su sustracción meramente a efectos de evitar que lo usase la víctima.

Dicho lo anterior, encontrándose este Tribunal vinculado por el principio acusatorio, se aplicará el artículo 62 del Código Penal, si bien consideramos que el lapso temporal transcurrido desde que se produjo el ilícito apoderamiento por el acusado del teléfono móvil de la víctima hasta que se halló y el lugar en el que se encontraba posibilitaba sostener que el grado de realización del delito era el de consumación ya que permitió que el objeto sustraído entrase en la esfera de disponibilidad del sujeto activo.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO. Determinación de la pena.

En lo atinente a la determinación de la pena, respecto al delito de agresión sexual, el tramo punitivo que establece el artículo 180.1.6º del Código Penal es de 2 a 8 años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas, es de aplicación el artículo 66.1.6º del Código Penal, estableciendo el legislador que la individualización se llevará a cabo por los jueces y tribunales "en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Proyectados dichos criterios a los hechos objeto de autos, la ausencia de antecedentes penales del acusado, la duración de la acción, los lugares hacia los que se dirigieron los tocamientos, su realización en el interior de un espacio cerrado fuera del alcance de la vista de terceros facilitando su impunidad, la forma en que se utilizó el cuchillo y el lugar del cuerpo de la víctima hacia el que lo dirigió el acusado para lograr su ilícito propósito, esto es, el cuello, y la ausencia de otros elementos que fundamenten la imposición de una pena inferior conducen a fijarla en 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación del artículo 193.2, párrafo 2º, del Código Penal, la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años

Asimismo, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 57.1 del Código Penal, se ha de imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Florinda, a su domicilio o cualquier lugar en que estuviere o cualesquiera otra que frecuente a una distancia inferior a 500 metros durante 8 años, así como la medida de libertad vigilada asimismo durante 6 años conforme a lo previsto en los artículos 192 y 106.2 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En cuanto al delito de robo con intimidación en grado de tentativa, la pena de 3 años y 6 meses de prisión establecida como límite inferior del subtipo agrado del artículo 242.3 del Código Penal ha de ser reducida en 1 grado para la individualización de la pena en aplicación del artículo 62 del Código Penal al considerar que nos encontramos ante una tentativa acabada, por lo que, en un marco punitivo que se extiende de 1 años y 9 meses a 3 años y 6 meses menos un día de prisión, se establece en 2 años de prisión al no constar el valor del teléfono sustraído y dada la entidad de la intimidación ejercida por el acusado para lograr su ilícito propósito.

SEXTO. Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la condena del acusado a indemnizar a Florinda en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 205/2019, de 12 abril y 636/2018, de 12 de diciembre). Asimismo, en ambas resoluciones se indica que el daño moral "no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".

Por tanto, con base en la jurisprudencia expuesta, el daño moral no trae su causa en las lesiones psíquicas o físicas que pudiera haber sufrido la víctima, los cuales resultarían subsumibles en otro concepto indemnizatorio, sino que se ubica en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, infiriéndose en el presente caso la entidad de la afectación de su dignidad por los hechos enjuiciados de sus propias características y descripción de los mismos que efectuó, por lo que se considera adecuado establecer como cantidad en la que el acusado habrá de indemnizar a Florinda la de 7.000 euros incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO. Sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó que se sustituyese la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando hubiese cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accediese al tercer grado.

El artículo 89.1 del Código Penal establece que " Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.".

Con base en lo allí establecido, será cuando el penado haya cumplido dos tercios de las penas de prisión impuestas, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional cuando se resuelva fundadamente con base en las circunstancias que concurran en ese momento sobre la sustitución de la pena de prisión pendiente de cumplimiento por expulsión del territorio español con prohibición de regreso a España en el plazo que se fije.

OCTAVO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado Casiano el pago de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación