Sentencia Penal 521/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1012/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y prueba documental.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

1.- Declaró en primer lugar el acusado Rosendo, quien manifestó que, "siempre había visto a sus padres dedicarse al negocio de los seguros y les había ido muy bien, que a su padre le quedaba poco para jubilarse y necesitaba generar ingresos; a su padre le propusieron un traspaso de la clientela que tenía desde "Seguros Bilbao" a "Allianz" pero como era incompatible con el contrato que tenía con la anterior aseguradora (Seguros Bilbao) a él le propuso hacerse agente de seguros aunque todo lo gestionaba su padre, él no tenía experiencia y trabajaba en la BMW, nunca ha cobrado remuneración ni ningún recibo ni ha sacado nunca dinero de la cuenta corriente compartida y si firmó el contrato con un cobro del 5% de comisiones fue por un tema fiscal. Tampoco firmó ningún test con Allianz ni recibió ninguna formación".

2.- Su padre y también acusado, Marino, manifestó que, "su hijo firmó el contrato con Allianz y se lo dio a él, que fue en su casa o en la oficina y el documento ya estaba rellenado, y fue así porque entonces él solo podía trabajar para "Seguros Bilbao"; se hizo para salvar la incompatibilidad de la ley de mediación de seguros. El Sr. Sebastián le propuso el traspaso de cartera de una compañía a otra y "se lo pintó todo muy bonito", quien le entregó el contrato con un número de usuario y una clave de acceso, pero, aunque no sabía utilizar el ordenador, accedió a la plataforma de Allianz solo para consultar tarifas", negando el acusado haber utilizado las claves para cargos de 34 recibos y tampoco para cargos de otros 37.

Sobre la participación de su hijo insistió en que, "su hijo nunca sacó dinero de la cuenta donde se ingresaban las comisiones y si se especificó que su hijo percibiese un 5% y él un 95% fue por un tema fiscal, para modificar la retención al 9%".

Se le exhiben los folios 350 y ss. y reconoció que, "alguna vez sí ha elaborado recibos". Cuando se le confronta con su declaración prestada en instrucción manifestó que "no le exhibieron eso".

Manifestó asimismo que, "el sistema no emitía recibos y él los emitió, pero no con ánimo de lucro sino para justificar el pago del cliente, pero luego él lo ingresaba, que han cargado en su cuenta recibos que no conoce y era para compensar comisiones con deuda de la compañía, que en su cuenta de agente le ingresaban para cobrar los 27000 euros..."

Igualmente declaró que, "para tarificar era necesario acceder a la plataforma; también entró en la plataforma para grabar contratos, pero lo hacía todo mal..."

Insistió en que, "Allianz sabía que quien iba a firmar era su hijo" e insistió en que "la cartera era muy sustancial, siendo el Sr. Sebastián quien iba tras él".

Sobre el Sr. Victorino manifestó: "todos los días trataba con él, cuando captaba a un cliente le decía: tengo veinte o treinta pólizas para grabar y como la plataforma no estaba abierta para todas las aplicaciones y gestiones, eso lo hacía Victorino".

3. Prueba testifical.

3.1.- Representante legal de Allianz.

Declaró que, "no estaba en la empresa en 2013 ostentando ese cargo. En 2013 era Sebastián el director de esa sucursal cuando nombran agente al acusado y la deuda que se reclama sigue pendiente".

Manifestó también que, "a un agente exclusivo le proporcionan formación y en persona firma el contrato, y también le facilitan una cuenta corriente. Que las claves se las entregan al agente y cada dos meses caduca la password; también cuando no hay actividad durante 20 minutos se reinicia y hay que volver a meter las claves". Y añadió que, "al mediador, al principio, lo ven con frecuencia y cuando ya conoce el sistema depende menos del comercial. El acusado Marino no tuvo contrato con la compañía y sería el colaborador de su hijo".

3.2.- Juan Manuel.

Era técnico comercial, quienes "tutelan a los agentes y corredores para enseñarles y hacerles un control".

Manifestó que, "el contrato lo firmó el acusado, Rosendo, hijo de Marino, entregándole un password que recibió su padre, el acusado Marino, pero el hijo no hizo ninguna función para la compañía, fue el padre quien sí recibió formación y a quien él tutelaba, a Marino. Cuando Marino tenía todavía contrato de agencia con "Seguros Bilbao" y para trabajar con "Allianz", se hizo contrato provisional a nombre de su hijo, contactando con Marino, Sebastián".

En cuanto a cómo se descubrió lo sucedido, declaró: "un señor llamó al call center, fue el Sr. Hermenegildo, porque le habían cargado 34 recibos de póliza en el Banco Popular, se investigaron esos cargos y comprobaron que eran reales, que se habían cargado 34 recibos en una sola cuenta desde noviembre/diciembre de 2014 hasta febrero/marzo de 2015 y esas pólizas no tenían relación con ese señor. Tienen reflejado quién efectúa la operación mediante un código que es individual, así, los agentes tienen uno que comienza por "PA"; comprobaron los apuntes y el "PA" es el código asignado a Marino... Todas las operaciones se habían hecho por el mismo usuario y no les constaba la póliza real como impagada; la póliza nace con una cuenta corriente del asegurado que se da al agente y cuando se cambia la cuenta se queda reflejado todo: quién lo hace, cómo se cambió la cuenta... Y comprueban que los recibos estaban cobrados".

Manifestó asimismo que, "los clientes les dicen que pagan en efectivo a Marino y él les daba un recibí de pago que no fue emitido por la compañía; otros daban como recibo validado por el banco y se entregaban a clientes de Marino...A veces el mediador cobraba en efectivo y lo ingresaba después en la cuenta corriente de la compañía, pero no fue así con estas pólizas. Hicieron una auditoría interna al código del mediador, pidieron toda la cartera y con un Excell lo ordenaron por cuentas corrientes y es cuando ven que salen otros 37 recibos cargados utilizando el mismo sistema. El Banco de Santander avisó al cliente que hasta entonces no se había dado cuenta y ese dinero se le reintegra al cliente... Se percataron de que a otros clientes también se les cobraba en efectivo y ese dinero no se ingresaba después a "Allianz"... Marino se manejaba con la plataforma, él le ha ayudado pero con su usuario no ha trabajado... Marino sí trabajaba con las claves... El correo que se le exhibe (folio 118) está dirigido a toda la red de agentes que gestionaba él y él no recibió ninguna clave".

Preguntado por los emails que obran al folio 684 y ss. Respondió: "Esas tareas no necesitan necesariamente las claves, son las que no puede hacer el mediador y en cuanto a la refacturación, cuando pasan 56 días el mediador ya no puede hacerlo... El bloqueo de pólizas etc. son gestiones que se hacen con la clave del mediador, pero si hace el trabajo otro usuario se refleja."

"La deuda generada por la domiciliación de recibos no se compensó con la cuenta del agente. El acusado ya no emitía pólizas y cuando se descubre todo a las pólizas se les cambia el código. No ha trabajado con la Tablet de Marino y cada dos o tres meses se cambiaban las claves."

En cuanto al usuario que consta al folio 315 y ss., respondió que, "es el código que se asignó a Rosendo, pero ese PA es del acusado ( Marino), y ese código lo modifica él ( Marino) porque entra con su usuario y consta realizado por él".

Igualmente declaró que: "al agente se le facilitaba un ordenador de mesa, el mediador tomaba los datos del cliente y se grababa en el sistema informático con un número de póliza, pero hubo una campaña en la que si se hacía con la Tablet IPad la comisión era mayor... Ningún agente podía hacer el recibo a mano y el agente no tenía posibilidad de cobrar en efectivo. En efectivo no se admitía el pago y si lo hacía tenía que ingresarlo en la cuenta corriente de Allianz".

3.3.- Fulgencio.

Agente de seguros de Allianz.

"Le pasaron un listado por si había alguna irregularidad y comprobó que el 90% había pagado en efectivo a quienes les entregaban un recibo, no siendo esa la forma de cobrar de la compañía. Él heredó la cartera de " Rosendo" pero con otra clave y había muchas irregularidades... Esa cuenta tenía un pendiente de más de 23000 euros, sin que pueda asegurar que el hijo cobrase a algún cliente. Ha visto recibos cobrados en efectivo que no han sido hechos por la compañía".

3.4.- Y declararon clientes de la compañía como el Sr. Samuel (D. Samuel), quien manifestó que, "él siempre trato con Marino; primero tenían póliza con Seguros Bilbao y luego fueron dados de baja y de alta en Allianz. Pagaban en la oficina y les daban un recibo, pero Allianz les llamó porque estaban sin seguro... En mano pagaban a Seguros Bilbao y a Allianz por trasferencia".

3.5.- Sr. Carlos José (D. Carlos José): El recibo que se le exhibe (folio 471) "se lo entregó Marino. En Seguros Bilbao le dijeron lo del desfalco".

3.6.- Sra. Noemi (Dª Noemi): "Pagaba el dinero a Marino en mano y él le daba un recibo. A Allianz pasó con él y seguía pagándole en metálico. Siempre pagó así, con el dinero en la mano y Allianz le dijo que el recibo no figuraba como cobrado y ella les dijo que era su problema"

Se le exhiben los folios 463 y 472.

3.7.- Sr. Andrés (D. Andrés).

Igualmente manifestó: " Marino le dijo que va a cambiar a Allianz y él quería seguir con Marino. Le llevaba el dinero en efectivo y él le daba un recibo del seguro... Fue a la ITV y le dijeron que no tenía seguro, sacó la póliza y llamó a Allianz y es cuando le dijeron que no lo tenían y Fulgencio les contó que era un recibo falsificado".

3.8.- Sr. Claudio (D. Claudio): "Cliente de Allianz que provenía de Seguros Bilbao y trataba con Marino. A veces pagaba en efectivo y le daba un justificante".

Reconoce los documentos obrantes a los folios 353 y 474.

3.9.- Sra. Bibiana: "Era cliente de Allianz y trataba con Marino. Le pagaba en efectivo y le daba un recibí. Marino pasaba por su domicilio para el cobro y a veces pagó por trasferencia".

3.10.- Sr. Gaspar (D. Gaspar).

Declaró en el mismo sentido: "Siempre trataba con Marino, era cliente de Seguros Bilbao y después de Allianz. Iba a la oficina, pagaba en efectivo y le daba un recibo, pero después Allianz le dijo que tenía un recibo pendiente", reconociendo el recibo que obra al folio 462 donde pone pagado y el sello.

4.- Prueba pericial.

Informe grafoscópico elaborado por el funcionario del CNP NUM011 de la policía científica, constando a los folios 819 a 831 de las actuaciones.

5.- Se aportó más documental como cuestión previa y se tuvo por reproducida la obrante en la causa.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

[i] Tras la reseña de la prueba practicada, concluimos, en primer lugar, que no hay prueba de cargo bastante que incrimine al acusado Rosendo, hijo del acusado Marino.

En efecto, amén de ofrecer una versión razonable que justifica la causa que motivó que fuese él quien figurase en el contrato como agente de seguros de Allianz, se acredita su tesis con más prueba, no solo con la declaración de su padre y también acusado, quien enfatizó en que su hijo nunca sacó dinero de la cuenta donde se ingresaban las comisiones y si se especificó que percibiría un 5% y él un 95% "fue por un tema fiscal, para modificar la retención al 9%", sino que también se corrobora con la propia prueba de cargo, pues los mismos testigos propuestos por la acusación así lo manifestaron.

De ese modo, el representante legal de "Allianz" manifestó que nunca se firmó ningún contrato con el acusado Marino, y cuando se le pregunta por el hijo y también acusado, declaró que "sería su colaborador", cuando se acredita que solo fue una mera pantalla.

También el principal testigo de cargo, el Sr. Victorino, exculpa a éste acusado, reconociendo que no hizo ninguna función para la compañía ni recibió ninguna formación, siendo su padre, Marino, quien sí la recibió y a quien él tutelaba, y se hizo así porque " Marino" todavía tenía contrato de agencia con otra aseguradora, con "Seguros Bilbao", no siendo compatible todavía, por eso, para que Marino pudiese trabajar ya con "Allianz" se hizo contrato provisional a nombre de su hijo.

Por otra parte, ningún cliente manifestó que tratase con Rosendo sino siempre con Marino.

En fin, no solo esgrime el acusado argumentos que son lógicos y razonables, sino que se corrobora su versión con la prueba testifical practicada, lo que solo puede abocar a un pronunciamiento absolutorio.

[ii] Distinta suerte tendrá su padre, contra quien existe prueba de cargo abrumadora.

Reconoce el acusado que alguna vez sí ha elaborado recibos, técnica proscrita en plena era digital y con los medios actuales por la aseguradora, como así quedó demostrado, y en caso de hacerlo de ese modo, naturalmente, debía ingresarse el importe a su favor previa deducción de la pertinente comisión. Manifestó el acusado que "el sistema no emitía recibos y él los emitió, pero no con ánimo de lucro sino para justificar el pago del cliente y luego él lo ingresaba" pero la testifical de cargo y la prueba documental le desmienten.

Recordemos que ese extremo fue negado en su primera declaración judicial (folio 68), como se confrontó en el plenario, y hoy solo puede desdecirse y admitirlo porque el resultado de la pericial grafoscópica practicada es contundente (folio 819 al T. IV).

Tampoco se acredita que la compañía tuviese una deuda con él en su cuenta de agente, careciendo de credibilidad que, "en esa cuenta le cargasen recibos que no conoce, pero para compensar comisiones con deuda de la compañía", tesis desmentida por el testigo Fulgencio, también agente de seguros y quien asumió esa cartera y cuenta, pero al que se le asignó otro código, como siempre se hacía, y desmentida por el testimonio de quien le tuteló en la práctica comercial, Sr. Victorino.

Así, el Sr. Victorino manifestó lo que los clientes le referían, "que pagaban en efectivo a Marino y él les daba un recibí de pago, pero ese recibí no fue emitido por la compañía", y esa referencia se corrobora con los propios testimonios de cargo de algunos de los clientes que depusieron en el plenario, comprobando igualmente el Sr. Victorino que a otros clientes también se les cobró en efectivo y ese dinero no se ingresó a "Allianz".

De manera que se acredita la remesa de recibos fabricados o manipulados por el propio acusado para justificarle al cliente el pago de la prima, cuyo importe se quedaba el acusado, ascendiendo esa parte de cantidad de la que se apropió a 3.445,23 euros, recibos que a la compañía le figuraban como impagados, de ahí que reclamasen a los clientes que manifestaron que ellos ya se lo habían abonado al acusado Marino, y en ese sentido declararon los testigos Sr. Samuel, Sr. Carlos José, Sr. Andrés, Sr. Claudio, o la Sra. Noemi, quien fue muy gráfica cuando relató que "siempre le pagó en metálico y cuando la aseguradora "Allianz" le dijo que el recibo no figuraba como cobrado, ella les dijo que ese era su problema".

Se acredita la apropiación de otras cantidades si bien utilizando un método menos burdo que el anterior, consistente en acceder a la plataforma con las claves, código y número de usuario asignado a su hijo, password: NUM007, consiguiendo modificar la domiciliación bancaria de otros recibos de clientes, es decir, modificando la cuenta corriente a través de la que se cobrarían y cambiándola por otra en la que se cargaron esa otra remesa de recibos a fin de aparentar que la aseguradora los había cobrado de sus correspondientes tomadores, cuando realmente se cobraron de dos clientes ajenos a las concretas pólizas y sus importes fueron a parar al patrimonio del acusado.

En cuanto a este segundo método, el acusado se escuda en que no era habilidoso con la informática, pero tampoco es creíble porque consta que utilizó el código y la contraseña que adjudicaron a su hijo, reconociendo que sí entraba en la plataforma cuando solo se puede entrar haciendo uso de esas claves, acreditándose igualmente que si permanece inactiva la plataforma durante 20 minutos (como casi todas las corporativas) se debe reiniciar introduciendo de nuevo las claves, aunque diga que lo hacía para realizar otras gestiones como "tarificar o grabar contratos, pero lo hacía todo mal"

De manera que, si entraba en la plataforma para esos menesteres, no es creíble que no lo hiciese para otros que resultaron ilícitos.

Se escuda también en el Sr. Victorino al manifestar que era él quien realizaba otras gestiones, pero esa afirmación se desmiente con el testimonio creíble de este último, avalado por prueba documental.

Así, el testigo indicado, a la sazón técnico comercial, era quien se encargó de tutelar y controlar al acusado y quien relató cómo y por qué se descubrió todo.

Manifestó que, la póliza siempre nace con una cuenta corriente del asegurado, esa cuenta se da al agente y cuando se cambia se queda reflejado todo: quién lo hace y cómo se cambia la cuenta. El bloqueo de pólizas etc. son gestiones que se hacen con la clave del mediador, pero si hace el trabajo otro usuario se refleja, llegando a comprobar el testigo que esos otros recibos estaban cobrados pero cargados en dos cuentas distintas que no tenían nada que ver con las pólizas de sus titulares, y en cada operación y gestión queda reflejado quién la efectúa mediante un código que es individual, teniendo todos los agentes un código que comienza por "PA", por lo que comprobaron los apuntes y comprobaron que el "PA" era el código asignado al acusado Marino, efectuándose todas las operaciones por el mismo usuario: NUM007 (véase también el folio 276 al T. II).

Como hemos dicho, no justifica al acusado su alegato referente a su manejo con la informática, y, en cualquier caso, con su acceso directo a la plataforma también pudo resultar auxiliado, sin que quien le ayude tenga que saber a qué obedece su verdadera intención, manifestando el mismo testigo que, repetimos, controlaba al acusado, que, " Marino se manejaba con la plataforma y trabajaba con las claves, que él le ha ayudado, pero con su usuario no ha trabajado".

Por otro lado, en cuanto al correo que se le exhibe al testigo y obra al folio 118 del T. I, replicado al folio 684 y también al folio 951 del T. IV, no va dirigido exclusivamente al acusado, sino a toda la red de agentes que controlaba el Sr. Victorino, y en él se ofrece para grabar pólizas en la Tablet con la finalidad de que "sus" agentes pudieran cobrar una mayor comisión, pues, como declaró, había una campaña según la cual la comisión era mayor si se grababan las pólizas con ese dispositivo (con la Tablet) pero de ahí no se puede deslizar, como así pretende el acusado, que fuese el Sr. Victorino quien efectuase semejantes manipulaciones porque quedó bien claro que aunque le dejasen su clave de acceso para que fuesen los agentes quienes percibiesen ese plus en la comisión y no con otro fin, cada operación se vinculaba de modo individual al código del agente, sin que tenga sentido intentar esa desviación de responsabilidad hacia quien se ofrece para grabar pólizas solo para que "sus" agentes puedan cobrar mayor comisión, siendo el contenido literal de la penúltima frase de ese email el siguiente: yo las grabo por vuestro e-pac para que cobréis 4 euros en vez de 2.

Por lo que se refiere a los cambios o modificación de la cuenta bancaria del modo descrito, igualmente consta que el usuario de creación NUM007, es decir, el usuario que utilizaba el acusado, modifica la cuenta del asegurado y vincula el pago a otra del Banco Popular con la documental obrante a los folios 315 a 348 del T. II.

Y en idéntico sentido las modificaciones de la cuenta de cargo a otra del Banco Popular con la documental obrante a los folios 372 a 457.

[iii] Por último, en cuanto a la determinación de las cantidades apropiadas, constan las reclamadas en la documental obrante al folio 278 y ss. y 369 y ss. vinculadas a una serie de pólizas que se corresponden todas con la manipulación efectuada por el acusado, o aprovechada en su favor, porque siempre se vincula con el código asignado, bien con el de "Allianz" que usa el acusado, o con el asignado por su anterior empresa, "Seguros Bilbao", (véase documento al folio 488).

Igualmente, y por lo que respecta a la cantidad que resta, se acredita con los propios tomadores que depusieron en el plenario, que el trato era muy personal y directo entre ellos y el acusado, por lo que siendo antiguos clientes de "Seguros Bilbao" fueron dados de alta en "Allianz", quedando absolutamente demostrado que le entregaban el dinero en efectivo al acusado.

En ese sentido, el testigo Sr. Claudio, reconoce los recibos obrantes a los folios 353 y 474, recibos rellenados a mano o a máquina donde se estampa el sello del agente y se hace constar como pagado, sin que el acusado lo ingresase a la aseguradora. Y con el mismo modus operandi, los recibos reconocidos por la Sra. Noemi con el mismo formato a los folios 463 y 472; el que obra al folio 462 reconocido por el Sr. Gaspar; el obrante al folio 471 reconocido por el Sr. Carlos José, y la constancia de pago en metálico realizado por la testigo Bibiana (folio 475), y así, todo ese último grupo de veinte cobros ilícitos que constan aportados hasta el folio 484 del T. II, cuantía que fue la que se le reclamó en primer lugar el 2 de diciembre de 2015 (folio 506).

CUARTO.- Calificación jurídica.

Respecto al acusado Marino, asumimos la calificación alternativa del Ministerio fiscal, siendo los hechos declarados probados constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de falsedad en documento mercantil continuado tipificado en el artículo 392.1 en relación con el art. 390.1. 2º y 3º y art. 74 CP, del que responde en concepto de autor a tenor del art. 28 CP, sin que apreciemos la concurrencia de las agravantes específicas que defiende la acusación particular ex art. 250.1. 2º y 6º CP (con abuso de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase y cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional).

En efecto, a diferencia del delito de estafa, en la apropiación indebida el dolo específico no es el engaño el que la define sino el abuso de confianza que la víctima depositó en el autor del delito.

Castiga el artículo 253.1 del CP con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En el delito de apropiación indebida el propietario confía la posesión de su bien, legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, por lo que convierte antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio o de otras personas.

El término apropiar, con título previo de transmisión, se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, exigiéndose, además, haber llegado a un punto sin retorno, lo que implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado.

Esa es la acción típica, como ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que queda probado que el acusado recibía el dinero de los asegurados condicionado a su devolución, es decir, con obligación de abonarlo a la compañía previa deducción de su comisión, o que con la misma finalidad, manipulando la cuenta corriente vinculada al cobro de las primas, aparentó que estaban ingresadas por los tomadores cuando éstos realmente abonaron directamente el dinero al acusado, dinero del que se apropió y esa ilícita incorporación a su propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

Todo ello en concurso medial con un delito de falsedad documental porque para justificar el cobro frente a los clientes y quedarse finalmente con el dinero, igualmente fabricó recibos del modo y con las artimañas acreditadas.

En lo que concierne a la modalidad clásica, que es la aplicable, el delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1º. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, requiriéndose que tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3º. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4º. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Como adelantamos, no concurre el llamado abuso de firma sin que se haya justificado tampoco tal pretensión por la querellante, ni el subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales que exige un plus. Por otro lado, en todo hecho típico de esta naturaleza, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

También tiene dicho nuestro alto tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes y han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

Este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

Por ello, cuando se quiere activar el subtipo que tratamos, la situación debe ser algo diferente y distinta, so pena de valorar dos veces la misma, lo que supondrá un bis in ídem.

En cuanto al delito de falsedad, recordemos que no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, de modo que, tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.

QUINTO.- Individualización de la pena.

Se castiga el delito de apropiación indebida en su modalidad básica, con las penas del artículo 249.1, es decir, con pena de prisión de seis meses a tres años.

Y en cuanto a la falsedad documental cometida por particular, a tenor del artículo 392.1 CP, el delito se castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

En orden a determinar la pena resultante, conforme al artículo 77.1 y 3 CP, "cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Como reitera nuestro alto tribunal, el límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

La infracción más grave se corresponde con la falsedad en documento mercantil, porque, si bien la pena de prisión es la misma que en la estafa básica: de seis meses a tres años de prisión, la falsedad lleva aparejado, además, la de multa de seis a doce meses y si bien hay que aplicar una pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave, esa agravación punitiva por el concurso medial se satisface con solo aplicar un día más.

Ahora bien, debe apreciarse la continuidad delictiva. En ese sentido, el delito continuado es una construcción para penar un conjunto de acciones similares y más o menos continuas que atentan al mismo bien jurídico. A efectos penológicos "es como un todo".

En el caso, concurren los requisitos que la jurisprudencia exige de forma reiterada. Entre las más recientes, véanse SSTS 691/2021, 881/2021, 530/2022 de 27 May. 2022, o STS, Sección Pleno, Sentencia 93/2023.

Según la referida STS 530/2022: "(...) El artículo 74 del Código Penal, efectivamente alude a que las diferentes acciones u omisiones han de haberse producido "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". En este sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 881/2021, de 17 de noviembre, determina: "El delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Igualmente, nuestra sentencia número 521/2021, de 16 de junio, trayendo a colación lo también establecido en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, viene a destacar que: "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción". Sin ánimo exhaustivo ni necesidad de remontarnos más en el tiempo, pueden destacarse también las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre, cuando señala: "La jurisprudencia ha exigido para su aplicación, (la aplicación del delito continuado), un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva (...)"

Existió, pues, esa trama urdida previamente para ejecutar actos absolutamente similares, que respondieron al mismo patrón y con el mismo fin y objetivo: distraer el dinero perteneciente a la aseguradora querellante, logrando el acusado incorporarlo a su patrimonio, siendo muy significativo el afán que en esa etapa puntual tenía el acusado por recaudar dinero de forma cuasi compulsiva, porque se quería jubilar y porque atravesaba una mala situación familiar.

Volviendo a la concreción de la pena, la continuidad delictiva implica, cuanto menos, aplicar la pena en su mitad superior, es decir, la horquilla abarcaría pena de 21 meses a 36 meses menos un día (3 años) de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Alternativamente, la defensa del acusado Marino, interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Cabe ya adelantar que no procede estimarla con esa entidad e intensidad, sin que tampoco se haya especificado ni detallado por la defensa qué concretos lapsos, periodos o paralizaciones han existido a lo largo de toda la tramitación y a qué obedecen.

El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc., pero semejante derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, y, en todo caso, se deben determinar por quien así lo solicita, los episodios concretos de lo que traduce como dilación injustificada.

También significa el derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, debiéndose efectuar una valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias, características que igualmente debe explicar y razonar la defensa.

La causa ha tenido una tramitación compleja, profusa documentación, pericial grafológica, propuestas de diligencias reiterativas, recursos contra providencias por parte del querellado (folio 861), dictándose finalmente auto de apertura de juicio oral el 14 de enero de 2020 y presentándose escrito de conclusiones provisionales por parte de la defensa el 9 de abril de 2021. Ahora bien, sí cabe aplicar la circunstancia en su modalidad de atenuante simple por el tiempo total trascurrido desde la remisión del procedimiento hasta su enjuiciamiento.

Al concurrir una atenuante se debe aplicar la pena en su mitad inferior ex art. 66.1. 1ª CP, y en atención a las circunstancias personales del acusado, en especial su edad y estado físico, impondremos el mínimo absoluto: 21 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, como determina el art. 53 CP.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

En el caso enjuiciado, el acusado debe devolver toda la cantidad de dinero apropiado, dinero que pertenece a la compañía correspondiente al pago de primas de clientes de la aseguradora.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide: