Sentencia Penal 499/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 990/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Valoración de la prueba practicada

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio de la acusada Eva, (2) testifical propuesta por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular de Evaristo y (3) testifical propuesta por la Defensa del Policía Nacional NUM004, además de (4) documental: dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y por la Defensa.

Respecto a la declaración de la acusada Eva, compareció en el acto del juicio oral, manteniendo una versión de los hechos exculpatoria relatando que, contactó con el denunciante para arrendar su propiedad en julio de 2021. Se reunieron, vio la vivienda e iban a hacer un seguro de impago. Acordaron hablar el 28 y 29 de agosto tras las vacaciones de verano, indicando que, llegó el día 23 de agosto y Evaristo le pidió ocupar la vivienda, a lo que ella manifestó que no. Señaló que en septiembre realizó las gestiones para formalizar un seguro de impago y el denunciante no pasó el control. Añadió que, acordaron hacer el contrato y que no engañó a nadie. Declaró también que Evaristo había abandonado la habitación donde residía y quería entrar en la vivienda y le exigió la devolución de los 3000 euros pagados. Dijo igualmente, que, el denunciante tenía prisa y se echó para atrás en el contrato. Le exigió 3000 euros y 2000 euros más, de gastos. Declaró que en todo momento estuvo negociando con el denunciante por whatsapp, no se opuso a devolverle los 3000 euros y a día de hoy también está dispuesta a devolvérselos.

Valorando la declaración ésta pone de manifiesto (1) que la acusada reconoce que se puso en contacto con Evaristo, con la finalidad de arrendar su vivienda, (2) que Evaristo le entregó 3000 euros en la negociación, (3) alega en su descargo que desistió del contrato el denunciante y (4) que ha estado dispuesta a devolver la cantidad entregada.

Lo cierto es que, para la Sala se considera debidamente probado que efectivamente los hechos objeto de acusación ocurrieron tal y como se expresan en tales escritos lo que se sustenta con claridad y precisión en la prueba testifical actuada en plenario y la documental obrante en la causa.

En efecto el testigo Evaristo , con detalle declaro los hechos de los que fue víctima. En su declaración afirmó, en relación con la acusada que, le pasó sus datos un amigo para alquilar el piso, dado que buscaba piso para residir. Manifestó que quedaron de acuerdo y se vieron en el piso, le dijo que era la propietaria visitaron la vivienda y llegaron a un acuerdo primero verbal y le dio 200 euros, luego ella hizo el documento, llegando al acuerdo del pago de un mes de fianza y un mes de alquiler por el total de 1200 euros. Le envió el contrato por whatsapp y luego el contrato fue firmado por ella y luego él lo firmó, se lo envió el declarante por correo. El testigo de forma rotunda indicó que, no se habló de seguro de impago, ya que eso salió después cuando no existió el acuerdo. Declaró que, su intención, era mudarse a mediados de agosto y que próxima a esa fecha, le dijo lo del seguro de impago, le pidió más dinero. Manifestó que, le hizo entregas de dinero a petición de la acusada y le entregó en julio 600 euros y dos entregas más en agosto por un total de 3000 euros. Hablaron el 19 de agosto y le dijo la acusada que estaba en la playa y que en septiembre hablaban. Y relató que ya en septiembre le dijo que, su marido desconfiaba y le pidió otros 600 euros. Declaró el testigo que le urgía la vivienda, porque dejaba la suya el día 1 de septiembre. De forma tajante señaló que, no le ofreció devolverle el dinero, él se cansó de tantas excusas y en septiembre denunció los hechos, y, a día de hoy, no le han devuelto cantidad alguna y no es cierto que le pidiera 2000 euros por daños y perjuicios.

Como justificación de su necesidad el testigo indicó que, es contable, pero estaba en un ERTE y que tenía la idea de que su mujer pudiera venir a vivir con él en septiembre o en octubre, teniendo por tanto necesidad de la vivienda, extremo que la acusada sabía. También en orden al trato que le concedía la acusada dijo que le trató de forma muy amable y le decía que no le quería perder como inquilino. Testificó que, las entregas se las hizo, porque ella le decía que lo pedía la asesoría, luego que tenía dudas su esposo porque a lo mejor no pudiera pagar el alquiler. Nunca llamó al gestor y el motivo por el que no le dejó fue por lo del arbitraje y la asesoría, declaró por último que denunció el 15 de septiembre. Después tuvo contacto le dijo el testigo que le diera el dinero y quitaba la denuncia y ella le dijo que primero le quitara la denuncia y le luego le devolvía el dinero.

Se deduce de las manifestaciones de Evaristo, que contactó con la acusada por la necesidad de alquilar una vivienda para residir con su esposa. Dado que dejaba la habitación en la que vivía a primeros de septiembre, tenía la imperiosa necesidad de ocupar la vivienda que pretendía alquilar. Resulta además verosímil entender que ante la situación en que se encontraba Evaristo, la acusada ofreciendo diversas escusas, exigió la entrega cantidades de dinero que entregó Evaristo, siempre ofreciéndole un trato muy amable diciéndole que no le quería perder como inquilino.

La testifical propuesta por la Defensa, consistió en el testimonio del Policía Nacional NUM004, testimonio que fue muy breve, en el que declaró que era el responsable del Grupo de Estafas, iniciaron la investigación y que la acusada había sido investigada en varias ocasiones.

Este breve testimonio nos lleva a examinar el atestado NUM005 de 23 de noviembre de 2021 (folios 20 a 90), atestado del que el testigo fue Instructor. Documenta las gestiones policiales realizadas por la Policía y ampliatorias del atestado origen de las presentes actuaciones objeto de enjuiciamiento, Atestado nº NUM006 de la Comisaria de Madrid-Arganzuela (folios 3 a 8) además de otros seis atestados más por hechos similares al que nos ocupa. El atestado al que nos referimos fue remitido a esta causa mediante testimonio de particulares según ordenó el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid en sus diligencias previas 2141/2021 (folios 91 y 92). En él se pone de manifiesto como Eva fue objeto de investigación policial y detenida, por desprenderse su intención de estafar a diversos denunciantes entre ellos Evaristo, al negociar presencialmente el alquiler del piso de su propiedad, vivienda sita en la DIRECCION000, NUM003 de Madrid, para una vez recibida una cantidad de dinero en calidad de señal, garantía adicional y/o mes de adelanto, cesar en su intención de alquilar el inmueble sin devolver las cantidades entregadas previamente. Se trata indudablemente una constatación de la forma en que actuó la acusada en el supuesto que nos ocupa y en otros similares en un periodo de tiempo cercano de junio a noviembre de 2021, que confirma los hechos enjuiciados.

Se valora la intención de la acusada teniendo en consideración al documento a los folios 6 y 7 de las actuaciones, relativo a la información registral del inmueble sito en la calle DIRECCION000, NUM003 de Madrid de la que se deduce que, Eva es propietaria del inmueble y consta una anotación preventiva de prohibición de disponer por plazo de cuatro años de fecha 26 de abril de 2021. Limitación que pese a su existencia obvió la acusada.

También como documental, esencial para la determinación de los hechos probados, nos referimos a los documentos aportado en la causa 119 a 125, justificantes de pagos realizados por Evaristo a la acusada Eva:

1.- El 17 de julio de 2021 transfirió la cantidad de 1.200 euros en concepto de renta y fianza (folios 120).

2.- El día 29 de julio de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de pago fianza 2 (folio 121).

3.- El 20 de agosto de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de mes de garantía (folio 122).

4.- El 30 de agosto de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de mes de garantía (folio 123).

También refleja los abonos el documento al folio 124, documento por el que dotaría de apariencia de seriedad a la operación,

En definitiva, la prueba operada constata que Eva, ofreció el alquiler de una vivienda sita en la DIRECCION000, NUM003 de Madrid de su propiedad, pese a que no tenía intención de alquilarla, con el ánimo de obtener un beneficio económico a través de la obtención del pago de señales y garantías de renta, sin entregar la posesión del inmueble. De esta forma en el mes de julio de 2021 Eva con ánimo de obtener un beneficio económico, simuló llegar a un acuerdo sobre el alquiler del citado piso por una renta mensual de 600 € con Evaristo. Éste transfirió a la cuenta corriente que le facilitó la acusada el 17 de julio de 2021, la cantidad de 1.200 € en concepto de renta y fianza. Eva sin embargo, no le entregó la posesión, solicitándole, por el mismo procedimiento, la entrega de otros 600 € como garantía adicional que Evaristo satisfizo el día 29 de julio de 2021, con el objeto de que le fuera entregada la posesión del piso. Llegado el momento de entregar la posesión, Eva volvió a exigir a Evaristo la cantidad de 600 € que transfirió el 20 de agosto de 2021 en concepto de mes de garantía, abonando otros 600 € por el mismo concepto el 30 de agosto de 2021. Eva no entregó la posesión del piso apoderándose de las cantidades entregadas en su propio beneficio, un total 3.000 euros.

Debe hacerse constar pese a lo alegado por la acusada, que en ningún caso se aprecia voluntad de devolución de las cantidades percibidas ni se ha realizado acto alguno a tal fin.

TERCERO. -Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular calificaron los hechos como delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1, 1° del Código Penal.

El delito de estafa está definido en el artº 248 del CP al establecer: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Efectivamente, la Sala considera que los hechos probados constituyen un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 del CP vigente a la fecha de los hechos, al entender que se cumplen todos y cada uno de los elementos del tipo.

1°) Un engaño precedente o concurrente, por parte de Eva que puede ser calificada como una embaucadora, entabló contacto con Evaristo, tras ofrecer para el arrendamiento la vivienda de su propiedad sita en la calle sita en la DIRECCION000, NUM003 de Madrid. La acusada, fingió su disponibilidad para arrendar el inmueble ante quienes se interesaron, y en concreto ante Evaristo, haciéndole ver la solvencia de la operación, incluso quedando documentadas las entregas de dinero que exigía para concertar el contrato, que no se llevaba a efecto, aduciendo numerosas excusas (exigencias de la asesoría, arbitraje, seguro de impago, temor del esposo...). Todo ello constituía una mera apariencia para que el "arrendatario" realizara el pago de las cantidades que les exigía para poder tener el uso de la vivienda septiembre de 2021.

2°) El engaño estima la Sala fue bastante, suficiente y proporcional para que Eva lograra su propósito, cual era hacer suyas las cantidades abonadas por Evaristo. Ello se constata claramente cuando desde que Evaristo se interesó por el alquiler del inmueble, le exigía al pago de cantidades previa a la formalización del supuesto contrato y procedió a abonar las cantidades solicitadas en la forma en que queda documentado, entendiendo que existían las garantías correspondientes para llevar a cabo el arrendamiento y eran ciertos, los requerimientos previos a la formalización del contrato. Los documentos obrantes en la causa determinan como la acusada logro su propósito, sin que el compromiso de hacerles entrega de la vivienda en septiembre de 2021 se hiciera efectiva, viéndose su víctima privada del disfrute y posesión de la vivienda, pese a los reiterados requerimientos para que se devolvieran las cantidades entregadas o se entregara.

3°) En igual sentido se constata un error esencial en Evaristo, que, en todo momento, entendió que la acusada por la apariencia que ofrecía (propietaria de la vivienda y tener su disponibilidad, mostrando la misma, firmando documento haciendo constar las entregas de dinero ...), tenía la seria intención de formalizar el contrato, llevando al interesado ante la necesidad de tener una vivienda, a aceptar la oferta y los pagos reclamados.

4°) Existe correlativamente unos actos de disposición patrimonial realizados por Evaristo, que le provocó el consiguiente y correlativo perjuicio provocado por lo anterior, que se concreta:

- El 17 de julio de 2021 transfirió la cantidad de 1.200 euros en concepto de renta y fianza (folios 120).

- El día 29 de julio de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de pago fianza 2 (folio 121).

- El 20 de agosto de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de mes de garantía (folios 122).

- El 30 de agosto de 2021 transfirió la cantidad de 600 euros en concepto de mes de garantía (folio 123).

5°) El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, no puede ser otro que hacer suyo el dinero abonado, sin que existiera contraprestación alguna por ello. Tampoco ha existido ni existe voluntad de devolver lo ilícitamente obtenido.

6°) Por ultimo existe el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecía la acusada llevaron al perjudicado a actuar como lo hizo en su perjuicio.

Por otro lado, en relación al deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero, con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril, STS 228/2014, de 26 de marzo, STS 1015/2013, de 23 de diciembre, STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante"".

Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Atendido lo anterior es claro que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa no estando ante un burdo engaño sino una actuación de la acusada que denotaba su solvencia, seriedad y formalidad y así lo entendió Evaristo sin que les sea exigible mayores valoraciones, siendo que estaríamos ante una actuación reiterada de una persona dedicada al engaño.

A juicio de la Sala, como también estima el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se ha de apreciar la existencia del subtipo agravado del art. 250.1, 1º del Código Penal, castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El precepto señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

El TS ha señalado ( STS nº 368/2015, de 18 de junio) que el artículo 250.1. 1º del C. Penal, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio, que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra, que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

Añade la citada sentencia, que, por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio, teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

Con tales referencias y atendidas las manifestaciones del Evaristo, resulta evidente que estamos ante el supuesto agravado, en cuanto que la actuación de la acusada recae sobre la vivienda. El perjudicado en todo momento ha manifestado como quería dedicar el inmueble a su vivienda particular, relatando los perjuicios irrogados, detallando que le vencía el arrendamiento de la habitación que ocupaba en septiembre y era su intención trasladarse al inmueble que pretendía arrendar, con su esposa que llegaría en esas fechas. La oferta además realizada por la acusada era para tal fin, provocando Eva con sus actuacion, además del quebranto económico, que se vieran defraudadas las expectativas de Evaristo para conseguir una vivienda, siendo una persona en dificultades (estaba en un ERTE) y por tanto en situación problemática para la búsqueda de otras viviendas en el mercado de alquiler, que resulta notorio presenta numerosas dificultades.

CUARTO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada, Eva a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Considera la Sala que en la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Penalidad

En referencia a la pena, el artº 249 del CP vigente a la fecha de los hechos determina: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Por su parte el art. 250.1, 1º del Código Penal señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social"

La pena imponer a Eva, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal conforme a lo que establece el artº 66. 6ª, ha de ser la pena establecida de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Entiende la Sala que le corresponde la pena mínima de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, atendida su participación en el delito, provocando quebranto a la economía del perjudicado y a sus expectativas de vida respecto a la vivienda.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Siendo aplicable lo establecido en el art 53 del CP, que determina la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de la multa impuesta.

SÉPTIMO. -Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artº.109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artº 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por lo que procede, en el presente supuesto, que la acusada Eva indemnice a Evaristo en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés legal de mora procesal del art. 576 LEC, siendo el importe total de las cantidades entregadas a la acusada.

OCTAVO. - Costas

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas la acusada Eva, conforme al art. 240 de la LECrim, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.