Sentencia Penal 66/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1066/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º (248 y 250.1, 1º en la actual redacción, conforme a la LO 14/22, de 22 de diciembre), en concurso de normas del artículo 8 con un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º, preceptos todos ellos del Código penal.

El artículo 248 establece que " cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa , " a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva )" ( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

En relación con el engaño, ha declarado el Tribunal Supremo que " como hemos dicho en la STS 654/2014 , de 14 de octubre (con cita de otras muchas de esta Sala) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado" ( STS 713/18, de 16 de enero de 2019, Recurso nº 978/18, Ponente Andrés Martínez Arrieta).

En cuanto a la relación de causalidad, explica el Alto Tribunal que " hemos dicho en numerosas ocasiones que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial" ( STS 671/13, de 19 de julio).

Respecto al error, recuerda el Tribunal Supremo que debe ser producto del engaño, " se ha de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial" ( STS 1208/11, de 17 de noviembre; 667/12, de 19 de julio; 993/12, de 4 de diciembre).

El acto de disposición " ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero" ( STS 353/00, de 1 de marzo).

En lo relativo al perjuicio patrimonial " no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica" ( STS 828/06, de 21 de julio).

En cuanto al elemento subjetivo del delito de estafa " requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión" ( STS 527/04, de 26 de abril).

El artículo 250.1, 1º del Código penal agrava la pena cuando la estafa " recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

El Tribunal Supremo " ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado" ( STS 568/18, de 21 de noviembre, Recurso nº 683/17, Ponente Ana María Ferrer García).

El artículo 251, 1º del Código penal castiga a " Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

Como ha declarado la Sala Segunda, en cuanto a la relación de los artículos 250.1.1º y 251, 1º del Código penal, " la solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP , entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP , tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP , resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1" ( STS 934/13, de 10 de diciembre).

Los elementos constitutivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso, en la conducta llevada a cabo por el acusado, por los motivos que pasamos a explicar.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Jose Luis en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Juan Francisco, Valle (legal representante de ALBIFAUS, SL, propietaria de la vivienda), el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) número NUM004, la documental obrante en autos y, en parte, la declaración del acusado, Jose Luis.

En su declaración en juicio oral, el acusado, quien en uso de sus derechos como tal optó por responder únicamente a las preguntas de la defensa, ha declarado que tenía permiso para alquilar la vivienda. De manera un tanto elíptica, en relación con los hechos objeto del procedimiento, ha indicado que no tenía ánimo de ganar dinero.

No niega, por tanto, haber contactado con el denunciante, haberle mostrado la vivienda o haber percibido dinero por ello.

El testigo Juan Francisco ha manifestado que, buscando piso para alquilar y utilizar como vivienda durante los meses de julio a septiembre, vio un anuncio en una conocida plataforma de alquiler, contactó con el acusado (a quien reconoce sin duda alguna durante su declaración) y concertó una cita con él. Juan Francisco indica que el acusado le mostró el piso, el trastero y la plaza de garaje. Señala el declarante que días después comunicó al acusado que estaba interesado, le envió una primera señal de 350 euros en concepto de reserva, más 450 euros en un segundo ingreso a instancias del acusado, quien se lo pidió para completar un mes, como fianza. Ha relatado el testigo que el acusado, posteriormente, le explicó que normalmente pedía dos meses de fianza y que, al no haberlo hecho, estaría más cómodo si abonaba las tres mensualidades de alquiler de golpe, abono que realizó el testigo en mayo. A preguntas de la acusación manifiesta que, durante la relación con el acusado, mantuvieron fluida comunicación por mensajería móvil, le facilitó su DNI, recibió una copia de un precontrato de alquiler que el testigo le envió cumplimentada; después de lo cual, explica, le reclamó una copia formalizada por parte del acusado, quien estuvo un tiempo ilocalizable; hasta que en julio, el día en que tenía que tomar posesión de la vivienda, cuando el testigo tenía todas sus pertenencias cargadas en el coche, recibió un mensaje del acusado indicándole que la vivienda no estaba disponible y que le devolvería el dinero. Juan Francisco manifiesta que se vio en la calle y que su pareja le dio cobijo en su casa. Indica que la suma de 3.200 euros que entregó al acusado se la había prestado su progenitor, pues sólo contaba con 500 euros mensuales de ingresos que obtenía de un contrato en prácticas. Asegura que en todo momento actuó en la creencia de que el acusado era el propietario, sin advertir indicio alguno que desmintiera esa apariencia. A preguntas de la defensa, asume que no hizo gestión alguna para contrastar si el acusado era o no el propietario, pues le dio plena confianza.

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Una negociación encaminada a la formalización de un contrato de alquiler de vivienda podría, en un plano teórico, frustrarse por diferentes causas.

La imposibilidad de entregar la posesión de la vivienda, pese a recibir integro el importe de la renta pactada, podría ser un indicio de comportamiento ilícito por parte del supuesto arrendador, subsumible o no en una infracción penal.

En el supuesto que nos ocupa, ese elemento se ve acompañado por otros, que resultan de la prueba practicada y que permiten considerar acreditados los elementos del delito de estafa.

Sin ninguna duda.

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Ello porque, como declara Valle, legal representante de ALBIFAUS, SL, propietaria de la vivienda litigiosa, el acusado (a quien dice conocer, desgraciadamente) suscribió un contrato de alquiler del piso en febrero de 2021 y, poco después, una vez abonada parte de la renta de febrero y marzo, le comunicó que no podría pagar parte de abril, imposibilidad que atribuyó al padecimiento de una grave enfermedad (cáncer), ante lo que la testigo le comunicó que no se preocupara. La testigo declara que se mostró (lógicamente) sorprendida, cuando el conserje de la finca le hizo saber que, durante ese tiempo, el acusado había sacado los muebles del piso y había estado realquilando el apartamento a diferentes personas interesadas (seis o siete familias, entre ellos un agente de Guardia Civil, un médico...). Explica la declarante que pudo recuperar la posesión mediante un procedimiento de desahucio por falta de pago. Cuantifica en unos 10.000 euros la deuda que el acusado tiene con ella, pues sólo le pagó mes y medio de renta y el otro mes y medio se dedicó a estafar. Rechaza rotundamente que autorizase al acusado a realquilar la vivienda.

El funcionario del CNP número NUM004 corrobora la versión de ambos testigos, en cuanto a la conducta del acusado, quien alquiló reiteradamente a varias personas una vivienda que no era de su propiedad.

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, en las declaraciones analizadas, concordantes entre sí; coincidentes, en lo que al denunciante se refiere, con el contenido de la denuncia (folios 2 y siguientes); y contrastadas por varios documentos obrantes en autos:

- Precontrato suscrito por el denunciante, folios 7 y siguientes.

- Anuncio en el portal IDEALISTA, folio 10.

- Resguardo de las transferencias que realizó el denunciante, folios 11 y siguientes.

- Constancia documental de las llamadas telefónicas, folios 14 y siguiente.

- Transcripción de las conversaciones mantenidas vía Whatsapp, folios 16 y siguientes, incluyendo el cambio de número de teléfono al que el testigo se refiere en su declaración (coincidente el segundo de los números con el que fue utilizado por el Juzgado de Instrucción para contactar telefónicamente con el investigado - folios 19 y 106 -).

- Información registral de vivienda, en la que consta la titularidad de ALBIFAUS, SL, folios 24 y siguientes.

La prueba practicada, por tanto, acredita, sin género de dudas, que el acusado aparentó capacidad para arrendar la vivienda, la ofreció en alquiler, concertó una cita con el denunciante para enseñarle el piso, el trastero y la plaza de garaje, percibió las cantidades transferidas por el perjudicado (quien actuó en la creencia de estar formalizando un contrato de alquiler de vivienda), cantidades de las que se apropió, careciendo de título y legitimidad para ello (por supuesto, también de autorización) y, en consecuencia, privando al denunciante del acceso a la posesión.

En consecuencia, el resultado de la prueba permite apreciar que en la declaración de Juan Francisco, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo.

Prueba que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, constitutivos del delito de estafa anteriormente analizado, por concurrir todos los elementos que lo componen.

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Incluido el engaño, que pone en duda la defensa, argumentando que el perjudicado no habría actuado con la debida diligencia.

La sentencia citada por la acusación particular en vía de informe descarta por completo la posibilidad de acoger esa tesis de descargo.

En la resolución mencionada analiza la Sala Segunda un supuesto en que se " Impugna el motivo la existencia del engaño propio de la estafa, dado que el comprador no actuó con la diligencia necesaria al no haber consultado el Registro de la Propiedad para constatar quien era el verdadero titular de la finca.

Impugnación improsperable. Es cierto que el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

6.5.- Siendo así, en el supuesto enjuiciado no puede hacerse depender lo expresamente reputado como constitutivo del engaño para la apreciación de este delito, en que el perjudicado no haya empleado la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, pues toda oferta de venta o aceptación de una oferta, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que se es titular del mismo" ( STS 991/21, de 16 de diciembre, Recurso nº 42/20, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Así ocurrió en el presente caso, en virtud de la prueba practicada.

Con arreglo a lo expuesto, Jose Luis es criminalmente responsable de los hechos declarados probados en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º (248 y 250.1, 1º en la actual redacción, conforme a la LO 14/22, de 22 de diciembre), en concurso de normas del artículo 8 con un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º y 61, preceptos todos ellos del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la conducta del acusado se prolongó durante varios meses, llevando al denunciante a efectuar transferencias sucesivas de diferentes cantidades, en extensión y cuantías que, aun de haber sido inferiores, habrían conformado los elementos constitutivos del delito de estafa agravada que nos ocupa, consideramos procedente rebasar el suelo de la pena, pero no la mitad inferior, imponiendo las penas de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal); y multa de siete meses y quince días, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Jose Luis se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Y el artículo 116.2 establece que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices".

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por Juan Francisco es procedente que Jose Luis le indemnice en la cantidad de 3.200 euros.

La acusación particular solicita, además, la cantidad de 3.000 euros por daño moral.

En materia de daño moral, recuerda el Tribunal Supremo que " fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre )" ( ATS 407/20, de 4 de junio; 495/20, de 18 de junio).

Para la Sala Segunda " habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar" ( STS 127/20, de 14 de abril).

Según el Alto Tribunal, " el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad" ( STS 814/20, de 5 de mayo; 167/20, de 19 de mayo).

Explica que " la cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica" (...) Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable" ( STS 207/20, de 21 de mayo).

Se han venido manejando " una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones" ( STS 344/19, de 4 de julio; 194/20, de 20 de mayo).

En el presente caso, varios de los parámetros a tener en cuenta por la Jurisprudencia, para otorgar una cantidad en concepto de daño moral, emanan del propio encaje penal de los hechos. El legislador ha considerado de mayor gravedad un delito de estafa que recaiga sobre un bien como la vivienda, hasta el punto de que el techo de la pena de prisión imponible duplica la extensión del tipo básico. Si a ello añadimos el hecho de que, como ha declarado el denunciante, de no haber sido porque pudo ser acogido en casa de su pareja, se habría visto literalmente en la calle, consideramos procedente imponer al acusado el abono al denunciante de una cantidad en concepto de daño moral de 500 euros.

Por lo que el total de indemnización asciende a 3.700 euros.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Jose Luis el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación