Última revisión
09/07/2024
Sentencia Penal 176/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 285/2024 de 02 de abril del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Abril de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA ESTHER ARRANZ CUESTA
Nº de sentencia: 176/2024
Núm. Cendoj: 28079370152024100158
Núm. Ecli: ES:APM:2024:4602
Núm. Roj: SAP M 4602:2024
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO RJG
audienciaprovincial_Sec15@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2019/0009720
Procedimiento Abreviado 282/2020
Apelante: D./Dña. Yolanda
En Madrid, a 2 de abril de 2024.
Antecedentes
SEGUNDO.- Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada, con ánimo de lucro, no restituyó el dinero de las cuatro transferencias recibidas por el sistema bizum, aun conociendo que la ordenante de las mismas era Alicia y no un familiar de su entonces pareja sentimental; transferencias todas ellas que tuvieran como destino la cuenta bancaria de la que era titular la acusada y aperturada en la entidad BANCO DE SANTANDER, siendo que la entidad CAIXABANK, como consecuencia de ello, restituyó los 2.000 euros a Alicia, motivando que la entidad perjudicada reclame dicho importe.
La parte dispositiva de la sentencia establece: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Yolanda como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa informática, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas incluidas las de acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil la acusada Yolanda indemnizará a la entidad CAIXABANK, en la cantidad de 2000 euros cantidad respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono".
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esther Arranz Cuesta que expresa el parecer de la Sala.
Hechos
No se aceptan en su totalidad los hechos probados de la sentencia recurrida, modificándose los hechos probados en el sentido siguiente sentido:
Se mantiene el párrafo primero.
El párrafo segundo se sustituye por el siguiente: "La acusada Yolanda pudo haber conocido la procedencia delictiva del dinero aplicando la más elemental cautela, siendo la ordenante de las mismas Alicia y no un familiar de su entonces pareja sentimental; posteriormente la acusada efectuó reintegros en efectivo a través del cajero. La entidad Caixabank restituyó los 2000 euros a Alicia, reclamando la entidad perjudicada dicho importe".
Se añade el siguiente párrafo tercero: "La causa tuvo entrada en el Juzgado de lo penal nº 3 de Alcalá de Henares en fecha 23 de octubre de 2020, dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 29 de mayo de 2023, sin que entre las referidas fechas se hubieran dictado resoluciones de avance o prosecución del procedimiento".
Fundamentos
Alega que en el folio 4 de la sentencia se dice expresamente: "es posible que la acusada no enviara ningún mail con link para el cambio de claves y que ello se llevara a cabo por terceras personas desconocidas...", y en el folio 5 in fine se especifica que para que los hechos puedan ser calificados como estafa es preciso que quede suficientemente acreditada la participación dolosa de la investigada en el delito, pero en ninguna parte de la sentencia se justifica que su patrocinada actuara de forma dolosa. En la vista, como figura en la grabación, su patrocinada, manifestó que el dinero que recibió en su cuenta venía de un préstamo que le hizo a su ex pareja Jorge un primo de este que les debía dinero y les iba a transferir un poco más porque lo necesitaban y ella dio su número de cuenta porque su pareja no podía dar el suyo no recordando si era porque no tenía bizum o porque estaba embargada, siendo la cuenta que ella utilizaba siempre, y que ella no conocía al primo de Jorge, llamado Marcelino que estaba en Alemania, no teniendo Marcelino papeles enviando el dinero a través de bizum o de otra persona. Asimismo, continúa la recurrente, el agente de Policía nacional NUM003 manifestó que Yolanda desde el primer momento sostuvo que el dinero recibido provenía del primo de Jorge, y Jorge, que ya no es pareja de su patrocinada en el plenario relató que su primo Marcelino le debía dinero y le pidió que se lo devolviera y su primo le ofreció prestarle 2000 euros, su primo no tenía papeles y no se lo pudo ingresar en su cuenta porque no tenía bizum y tenía la cuenta embargada y por eso dio la cuenta de la acusada y se enteraron que el dinero procedía de una estafa en comisaría.
Expuesto lo anterior la recurrente alega que se ha condenado a su patrocinada cuando queda demostrado que ella desconocía absolutamente el carácter ilícito del dinero que recibió en su cuenta, y cuando quisieron contactar con el primo de Jorge ya no le pudieron localizar, estimando por ello que la sentencia vulnera el principio de presunción de inocencia de su patrocinada. Cuando su patrocinada recibió el bizum el delito patrimonial previo ya se había consumado y en él no había tenido intervención alguna. Interesa por ello que se revoque la sentencia ya que su patrocinada no tuvo intencionalidad alguna de lucrarse de su dinero proveniente de un hecho ilícito, ella simplemente permitió que el préstamo que había pedido su ex pareja llegara a su cuneta porque él no tenía bizum o estaba embargada. En modo alguno se puede decir que participara en una estafa que se realizó por personas desconocidas.
La acusación particular y el Ministerio fiscal impugnaron el recurso.
Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional han elaborado un amplio cuerpo doctrinal que delimita la misma perfectamente, y que se puede resumir en las palabras de la STS 333/2014 de 9 de abril cuando establece: "Tal y como recordaba recientemente la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero, siguiendo así lo señalado por la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2, y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6)".
O como a este respecto añade la STS 96/2018 de 27 de febrero, reproduciendo la STS 475/2016 de 2 de junio: "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".
La Magistrada juez a quo concluye la autoría de la acusada en el delito de estafa informática en base a los siguientes argumentos que expone en la sentencia:
La juez a quo expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-10-2012, en la que se recoge" En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva. "Tras ello la juez de instancia sostiene
Tras ello, en el fundamento de derecho cuarto relativo a la autoría, la juez a quo expone que la acusada es responsable en concepto de autora
La sentencia de instancia califica esto hechos como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del C. Penal, y en efecto, esta calificación se corresponde con el relato de hechos. No puede identificarse el engaño con la aportación de una cuenta bancaria en donde se ha de realizar el ingreso, pues, el engaño consiste en el artificio que provoca el error en el disponente, en este caso, consistente en las manipulaciones de interceptación de los correos electrónicos.
La STS 25 de octubre de 2012, precisamente citada por la juez a quo, recoge, como se ha expuesto, "En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".
La STS de 2-12-2014 (aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que "para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva", algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012) y, la STS de 27-7-2015, la Sala 2 ª del Alto Tribunal ha modificado su jurisprudencia, incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que "como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de Abril, el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el artículo 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito.
En el presente caso, la juez a quo no recoge en los hechos probados que la acusada hubiera realizado la manipulación informática y expone que fueron terceras personas desconocidas las que hicieron las transferencias a la cuenta de la acusada, y tampoco recoge que la acusada tuviera pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, ni que obrara en connivencia con el estafador, ni se nos dice que aceptaran recibir el dinero con conocimiento de la anterior comisión de un ilícito penal, y precisamente la juez a quo en el fundamento derecho segundo expone que
En consecuencia, en el caso a examen en autos no se ha acreditado la partición dolosa de la acusada en un delito cuya secuencia inicial desconocemos quien la ha iniciado, y que tampoco podemos imputar a la acusada, lo que determina que no dispongamos de los elementos necesarios para considerar agotado el tipo de estafa o para la posible imputación en alguna de las formas de coparticipación. Por otro lado, aunque la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, lo cierto es que no corresponde a aquél la carga de la prueba de su versión de inocencia ( STC 24/97 de 11.12 ). Es la acusación la que debe acreditar la versión de culpabilidad: probar, no solo la realidad del fraude, sino también, fuera de toda duda razonable, la intervención o participación en él de la acusada, el dato de la titularidad de la cuenta receptora del dinero estafado no es suficiente para la probanza de la autoría de la acusada en el fraude.
Este Tribunal de apelación está autorizado a sustituir la condena por estafa, por otra por blanqueo de capitales, aunque dicha sustitución no haya sido lo solicitado en el único recurso formulado, cuyo único
Es posible la condena por blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, porque también fue objeto de acusación en primera instancia: en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo tal calificación como alternativa. Calificación que puede aceptarse en esta alzada sin que ello suponga vulneración del principio de la prohibición de la
En Sentencia 183/2005 de 4.7, al estudiar el principio acusatorio y la prohibición de la reforma peyorativa, el Tribunal Constitucional recordó que: Ante la revisión de sentencias condenatorias, el pronunciamiento del órgano ad quem no queda sometido a las pretensiones absolutorias de las partes, ni en los casos en los que sólo el condenado en la instancia es el recurrente ( STC 283/1993 de 27.09). Y concluyó que, con ocasión de un recurso, es dable alterar de oficio el sentido del fallo recaído y optar por condenar en virtud de una acusación formulada en primera instancia desatendida por el órgano a quo. El único límite, cuando apela sólo el condenado, impuesto por la interdicción de la reformatio in peius, es la prohibición de agravamiento de la sentencia recurrida ( STC 203/2007 de 24.09 y STC 84/1985 de 8 de julio). La condena que recaiga en segunda instancia no puede empeorar la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo ( STC 283/1993 de 27.09).
Dicho lo anterior, se darán las razones de la condena por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, contemplado en el apartado 3º del artículo 301 CP.
La STS 997/2013 de 19 Dic. (Pte Varela Castro) precisa que
"1.- En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales.
2.- A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo.
3.- En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.
4.- Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan".
Finalmente hemos de recordar que este delito no es un delito especial y "no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo pueden cometer particulares, como aquí ocurre, y que deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. El art. 301.3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial" ( STS 363/21 de 19 de abril Pte. Polo García).
En este caso por tanto lo que se afirma, en términos que hemos confirmado, es que la acusada recibió en su cuenta dinero procedente de la defraudación. Lo que se desprende de este modo de proceder es que aceptó la operación omitiendo el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero. La juez a quo viene a estimar poca verosímil la versión ofrecida por la acusada y su entonces compañero sentimental, no existiendo dato corroborador alguno de dicha versión, manifestando que Marcelino no tenía papeles, recibiendo la acusada transferencias a nombre de una tercera persona aun habiendo asumido la acusada lo que le dijo Jorge habrían efectivamente obrado omitiendo cualquier diligencia para adverar el origen del dinero y lo que se extrae de la objetiva prestación de su cuenta corriente para recibir el dinero es un comportamiento gravemente imprudente de blanqueo de capitales.
La juez a quo desestimó dicha atenuante sosteniendo que el retraso no se debió a la Administración de Justicia sino a la acusada a la que incluso se declaró en rebeldía. Examinada la causa, la busca de la acusada se acordó con posterioridad a la Diligencia de señalamiento del juicio, y lo que se aprecia es que con anterioridad a dicha Diligencia de señalamiento existen las paralizaciones recogidas en nuevo relato de hechos probados no imputables a la acusada.
En el proceso de individualización cuantitativa de la pena privativa de libertad, procede aplicar la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal al concurrir una atenuante y debiendo imponerse la pena en su mitad inferior, atendiendo a la cantidad blanqueada se impone la pena mínima 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56.1.2º del Código Penal (accediendo, igualmente, por ello al último motivo de recurso realizado de forma subsidiaria).
Para determinar la pena proporcional, debemos atender a lo dispuesto en el artículo 52.2 del Código Penal, que dispone que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Aplicando lo expuesto al presente caso, se considera proporcionada la imposición al acusado la pena mínima 2000 euros. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal, procede imponer la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad.
La cuestión de la responsabilidad civil asociada al delito de blanqueo de capitales es una cuestión problemática.
En puridad el delito que causa el daño a reparar es el delito precedente, en este caso la estafa que, aunque no enjuiciada, entendemos cometida y de la que fue víctima la denunciante. La cuestión es si la obligación de reparar este daño ha de extenderse a quien, sin haber participado en el delito directamente causante del daño, ha colaborado con su autor para que pudiera aprovechar sus efectos, haciendo así además irrecuperable la suma defraudada.
Nuestra jurisprudencia ha descartado la responsabilidad civil del autor de un delito de blanqueo de capitales en relación con un delito contra la hacienda pública en la reciente STS 601/2021 de 7 de julio (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) al considerar que "
Este es el criterio que la Sala estima razonable. La defraudación de la que resultó el perjuicio a reparar no hubiera podido ser cometida sin la imprudente colaboración del acusado o lo hubiera sido de un modo alternativo que hubiera hecho más sencillo la recuperación del dinero defraudado. Por este motivo se considera adecuada la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación alternativo y se condena al acusado a indemnizar a Caixabank en la cantidad de 2000 euros.
Fallo
ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Yolanda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 10 de noviembre de 2023, ABSOLVEMOS A Yolanda del delito de estafa por el que venía siendo condenado y CONDENAMOS a Yolanda como autora de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2000 euros de multa proporcional que, caso de impago, dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago.
En vía de responsabilidad civil Yolanda deberá indemnizar a Caixabank con la suma de 2.000 euros que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.
Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada. Se mantiene el pronunciamiento en cuanto las costas de primera instancia realizado en la sentencia.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM, del que conocerá la sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá preparase ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde su última notificación. Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieran sido parte en el procedimiento.
Líbrese testimonio de esta sentencia y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
