Sentencia Penal 464/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 634/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en la modalidad prevista y penada en el art. 251.1 del Código Penal que castiga a " quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

Recoge al respecto de esta infracción penal la STS nº 403/2018, de 12 de septiembre, con cita expresa de la STS nº 577/2000, de 3 de abril respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP, " que tal precepto exige que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble - que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado. Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero. A lo que cabe añadir dos notas de validez general para todo delito de estafa pero dignas de una especial ponderación en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida: que el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones -Ss. de 22 de noviembre de 1986, 27 de abril de 1990 y 20 de abril de 1993- siempre, claro está, que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante de su acto de disposición, y que en la estafa es indispensable el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo -S. 13 de octubre de 1987- siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad".

Y añade " El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1 CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición".

Tales elementos, como tendremos ocasión de explicar en la presente resolución, concurren en el caso presente.

Y se descarta la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado del art. 250.1.1º (alternativa del Ministerio Fiscal) y la de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP (subsidiaria de la defensa), por las razones que más adelante se expondrán.

SEGUNDO .- La realidad de los hechos declarados probados se deduce de la prueba practicada en el acto del juicio con respeto a las garantías procesales que le son propias de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que, a juicio de la Sala, resulta suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 CE).

En primer lugar, tiene un peso especial en la acreditación de los hechos la declaración testifical de la perjudicada Dña. Rosana quien explicó, de forma coherente, detallada y persistente con sus manifestaciones en instrucción (folios 10 y 11), que, al ver el anuncio en internet de alquiler del piso, contactó con el anunciante a través de un número de teléfono que allí aparecía. El hombre con el que habló le dijo que sí le alquilaría el piso y quedó con él para verlo, pero el supuesto propietario no llegó a acudir. Sin embargo, añadió, éste le comentó que era necesario que hicieran una reserva mediante una transferencia directa a una cuenta bancaria para evitar que "les quitaran el piso", por lo que procedieron a pagar el dinero convenido. Manifestó que el supuesto propietario les dijo, también, que les iba a enviar un contrato de alquiler que nunca remitió; que tampoco acudió a la segunda cita para enseñarles el piso y que, al no realizar el segundo pago mediante una transferencia directa, el individuo se enfadó y les dijo que dejaran de llamarle y que no les iba a devolver el dinero.

A preguntas del Ministerio Fiscal la testigo aclaró que el único contacto que mantuvo con esta persona fue telefónico, que los ingresos de dinero se realizaron en la cuenta mencionada en la denuncia que estaba a nombre de Dña. Eugenia y que las conversaciones telefónicas las mantuvo con un hombre que se identificó como Gabino" aunque se escuchaba por detrás a una mujer que le llegó a explicar cómo realizar la transferencia o el ingreso en un cajero.

Más específicamente, manifestó a preguntas de la defensa, que no llegó a visitar el piso porque las dos veces que quedaron con el supuesto propietario para verlo éste no acudió alegando alguna excusa; y que este individuo le dijo que pagara la reserva porque había mucha gente interesada en alquilar el inmueble.

En acreditación de los hechos relatados por la denunciante aparecen, a los folios 12 y 13 de la causa, los justificantes bancarios por ella presentados de las dos cantidades satisfechas. La primera, de 7 de febrero de 2019, realizada directamente en un cajero del BBVA, por un importe de 300 euros, constando como beneficiario " Gabino" y como cuenta de destino "ES********** NUM003". Y la segunda, de 14 de febrero de 2019, realizada mediante transferencia bancaria a la cuenta del BBVA nº NUM003, por un importe de 250 euros, en concepto de "reserva piso Aluche" y constando nuevamente como beneficiario " Gabino".

Al folio 19 consta la contestación al oficio remitido en su día al BBVA que acredita que la cuenta en cuestión es titularidad de Dña. Eugenia quien, en su declaración como testigo en el plenario, manifestó que era la exmujer del acusado y que, pese a la titularidad de la cuenta, ella no tenía nada que ver con los hechos enjuiciados porque la cuenta la gestionaba D. Feliciano, añadiendo que no era la primera vez que pasaban hechos similares; en otras ocasiones el Sr. Feliciano había alquilado pisos que luego no existían; conocía tal clase de actividad que el acusado decía que " era su trabajo"; y ella no había dispuesto del dinero ingresado por la denunciante.

Finalmente, frente a esta prueba inculpatoria, el acusado se limitó a negar radicalmente su participación en los hechos manifestando, en concreto, que no había insertado ningún anuncio en Fotocasa, no había contactado telefónicamente con la denunciante, no había recibido las transferencias por ésta realizadas, no controlaba la cuenta de su mujer ni estaba autorizado en ella o disponía de claves para acceder a la misma y no había realizado extracciones de dinero de la cuenta en cuestión.

Pero tal versión, a la vista de las manifestaciones claras, precisas y contundentes de la denunciante, no ofrece verosimilitud para este Tribunal que las considera efectuadas en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

TERCERO.- De la prueba que acaba de ser analizada se deduce la comisión del delito de estafa impropia ya definido, en la medida en que se estiman concurrentes todos los elementos del tipo que lo conforman.

Pese a que no fue aportado con la denuncia el anuncio en la página web Fotocasa, ni, por tanto, pudo ser realizada la investigación oportuna para determinar su origen, la declaración de la perjudicada y la documental por ella aportada, y consistente en los justificantes bancarios de las dos transferencias realizadas en concepto de reserva del alquiler del piso de Aluche a favor de " Gabino", constituyen prueba de cargo válida y suficiente para considerar acreditado que a través de un anuncio en el que se ofrecía el alquiler de un piso y mediante el teléfono que en él aparecía, Dña. Rosana se puso en contacto con el acusado quien, haciéndose pasar por propietario, aceptó alquilarle el piso; se ofreció, por dos veces a enseñárselo, poniendo finalmente excusas para no acudir a los encuentros concertados con la perjudicada; se ofreció a enviarle un contrato de alquiler que nunca remitió; y, lo más importante, la convenció de la necesidad de realizar el pago de un total de 550 euros en concepto de reserva para evitar que otra persona lo alquilara antes.

Sobre la falsa apariencia de ser el propietario de la vivienda o, al menos, tener sobre ella un poder de disposición, y de tener esperando otros posibles arrendatarios interesados en alquilarla, el acusado logró que la Sra. Rosana realizara las dos transferencias ya mencionadas, sin que finalmente ésta lograra ni el arrendamiento del piso, ni la devolución de las cantidades pagadas.

Consta, por tanto, acreditado que el acusado, con una finalidad fraudulenta desde el inicio, utilizó un engaño bastante que determinó un error en la perjudicada que justificó un acto de disposición de ésta a favor de aquél. Y, en la medida en que ese engaño consistió en atribuirse falsamente sobre el inmueble una facultad de disposición de la que el acusado carecía, los hechos se incardinan en el delito de estafa impropia previsto y penado en el ya mencionado art. 251.1 del CP, excluyéndose la aplicación del tipo básico de los arts. 248 y 249 del CP conforme al principio de especialidad del art. 8.1 del CP.

Igualmente, en la medida en que no ha quedado acreditado que la perjudicada tuviera intención de destinar esa vivienda a su residencia habitual ni que la frustración del alquiler le ocasionara un perjuicio especialmente relevante - nada se preguntó a este respecto a la Sra. Rosana - ha de excluirse la aplicación del tipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.1º del CP conforme con la doctrina jurisprudencial.

Efectivamente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias como SSTS nº 372/2006, de 31 de marzo; 581/2009, de 2 de junio; 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 763/2016, de 13 de octubre; 152/2018, de 2 de abril; 568/2018, de 21 de noviembre; ó la más reciente 819/2021, de 27 de octubre, vienen " realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1º, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) ( STS 193/2021, de 3 de marzo ).

Y añade la sentencia nº 819/2021 ya citada que: " El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ".

Alegó la defensa del acusado que en ningún caso podría considerarse cometido el delito de estafa en la medida en que no existió un engaño bastante y sí una falta de diligencia en la perjudicada que realizó las transferencias sin haber verificado ni la existencia real del piso y de sus características, ni la propiedad del mismo mediante la obtención de la correspondiente certificación o nota simple del Registro de la Propiedad.

No comparte la Sala esta valoración.

Como definen entre otras las SSTS de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, se considera como engaño " bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es " suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados".

Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este mismo sentido se pronuncia la STS 630/2009, de 19 de mayo, al decir que " Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

En términos muy sencillos y clarividentes, ambas sentencias recuerdan que " un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", o " llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".

Y es evidente que en el caso que nos ocupa la conducta desplegada por el acusado, colocando un anuncio en el que se ofertaba el alquiler de una vivienda de la que no era propietario ni poseedor, ofreciendo a la víctima la posibilidad - por dos veces - de visitar el piso y conminándola a realizar con premura el pago de una reserva para no perder la oportunidad de alquilarlo, no constituye en modo alguno un engaño burdo que haga atípica la conducta, por más que, a posteriori, sin esa urgencia, se nos ocurran múltiples formas de verificar si la oferta de alquiler era real.

Por último, y en cuanto al juicio de participación del acusado en los hechos, hemos de considerar suficientemente acreditado que D. Feliciano fue la persona que, por sí sola o con el concierto de otras, colocó el anuncio, mantuvo los contactos telefónicos con la denunciante, le ofreció el alquiler del piso y logró que ésta realizara las transferencias a su favor.

Ya hemos recogido que la perjudicada reconoció que habló por teléfono siempre con un hombre que dijo llamarse " Gabino" y se ha constatado que los ingresos se realizaron en una cuenta titularidad precisamente de su actual exmujer quien, en su declaración testifical, reconoció que el acusado se venía dedicando, casi de forma profesional, a este tipo de conductas y que era quien gestionaba la cuenta bancaria de la que ella era titular.

De ello sólo puede deducirse, por inferencia lógica, que el acusado cometió los hechos por los que viene siendo acusado, sin que exista ninguna otra hipótesis plausible.

Que el acusado evitara la confrontación personal con la perjudicada o que le facilitara un nombre falso " Gabino" en lugar de " Feliciano", más que poner en tela de juicio la autoría de los hechos, constituyen piezas relevantes del ardid tramado y, por tanto, configurador del delito.

Por tanto, procede la condena del acusado como autor del art. 28 del Código Penal de la infracción penal ya mencionada, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- Concurre en el caso presente, en primer lugar, la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP, al constar acreditado en autos, con la correspondiente hoja histórico penal (f. 98-138), que, además de numerosísimas condenas por delitos leves de estafa, el Sr. Feliciano fue condenado por sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, firme el 20 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 10 de Valencia, en sede de Juicio Oral N° 68/2017, como autor de un delito de estafa, a una pena de nueve meses de prisi6n, que dejó cumplida el 20 de febrero de 2020.

Concurre, también, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, visto el contenido del informe del CAID de Móstoles de 5 de diciembre de 2022 que fue aportado por la defensa y obra a los folios 367 y 368 de la causa. En él se constata que: el acusado acudió por primera vez al centro en el año 2002, fecha en la que ya se emitió un juicio clínico de abuso de cocaína; fue diagnosticado de un trastorno por dependencia a cocaína grave ya en el año 2007; y ha iniciado un tratamiento rehabilitador sin éxito hasta en siete ocasiones, la última de ellas en junio de 2015.

La trayectoria que acaba de exponerse permite concluir que el Sr. Feliciano sí aparecía afecto al momento de los hechos de un trastorno de dependencia a la cocaína que configuraba la motivación de la conducta criminal desarrollada y, por tanto, permite apreciar la concurrencia de la atenuante en cuestión.

Recuérdese en este sentido, que, entre otras muchas, la reciente STS nº 286/2023, de 24 de abril establece que la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura " por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquélla. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Por último, no concurre la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) interesada por la defensa del acusado. El único plazo de paralización relevante que se aprecia en la causa es el que transcurre entre el 6 de noviembre de 2022, fecha en la que se dicta auto de busca y captura del ahora acusado, al que no se había logrado localizar aún para recibirle declaración, y el 12 de mayo de 2022, fecha en la que, tras su detención, se acuerda la reapertura de la causa. Pero esta paralización, obvio es decirlo, es por causa imputable al Sr. Feliciano.

QUINTO.- Prevista para el delito del art. 251 del CP una pena de prisión de uno a cuatro años, la compensación que opera entre la atenuante y la agravante concurrentes (art. 66.1.7ª) y el hecho de que persista un fundamento cualificado de agravación conforme se expresará a continuación, justifica la imposición de la pena en su mitad superior.

Procede tener en cuenta, en primer lugar, la persistencia en el desarrollo de la conducta engañosa al llegar a ofrecer a la perjudicada hasta en dos ocasiones la posibilidad de visitar el piso, obligándola a desplazarse por dos veces al portal del inmueble sin que él se presentara y al llegar a ofrecerle el envío de un contrato de alquiler que nunca remitió.

Y, en segundo lugar, la trayectoria delictiva del acusado quien, además de haber sido condenado por el delito menos grave de estafa en el año 2018 - condena que ha servido para la apreciación de la agravante de reincidencia -, a la fecha de comisión de los hechos había sido condenado hasta en cuarenta y una ocasiones (entre 2015 y febrero de 2019) por delios leves de estafa que ponen en evidencia que había hecho de la actividad delictiva su verdadero modo de vida, lo que justifica un mayor reproche penal de la conducta ahora enjuiciada.

Así, se considera adecuado a tales circunstancias imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56.1.2º).

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso procede la condena del acusado D. Feliciano a indemnizar a la perjudicada Dña. Rosana en la cantidad de 550 euros a que ascendió el importe transferido.

Tal importe devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación