Sentencia Penal 98/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 134/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María Belén Arce Cantano, en nombre y representación de D. Fernando, invoca quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión dado que según se explica el fundamento de derecho segundo de la sentencia contiene afirmaciones que sin embargo no se han recogido en los hechos declarados probados como es exigible, se remite a la teoría de la complementación provocando en este caso que el acusado recurrente no sepa exactamente de qué hechos se le ha acusado, remitiéndose al efecto a los hechos probados y al contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia.

A continuación se invoca error en la valoración de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia discrepando de la valoración realizada en la sentencia recurrida al entender que la prueba indiciaria en la que se basa la supuesta participación del recurrente resulta insuficiente para entender acreditada que la conducta del recurrente se encuentre dentro de los elementos integradores del delito de estafa, insistiendo en que el recurrente no participó en la llamada y por tanto no es la persona que indujo a error al perjudicado para realizar la transferencia a favor de la coacusada, mostrando su disconformidad con la afirmación de la sentencia relativa a que fue el acusado el que llamó al perjudicado haciéndose pasar por trabajador de Iberdrola engañándole para que realizara el pago solicitado, y que lo único que ha quedado acreditado es que recibió un ingreso en su cuenta bancaria y sin comprobar el origen ni la causa del mismo procedió a su retirada sin que ello implique participación alguna en el engaño al perjudicado puesto que solo consta que le llamó un varón sin que se haya identificado fehacientemente la identidad de la persona que realizó la llamada ni tan siquiera la titularidad del número de teléfono utilizado.

A continuación en el escrito de recurso se analiza la declaración de un testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía señalando que la respuesta que ofreció en el juicio no es la que se dice en la sentencia ya que dijo que se le pasó realizar comprobación alguna sobre la titularidad del teléfono que comunicó con el denunciante; a lo anterior se añade que la transferencia realizada por la coacusada fue a nombre de Abel como beneficiario existiendo el indicio de que el recurrente recibió esa transferencia por error, folio 27 de los autos; de manera que considera la parte recurrente que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia y considera que su conducta integra el tipo delictivo objeto de condena habiendo omitido la sentencia valorar la abundante prueba documental existente alcanzando inferencias ilógicas.

Seguidamente se invoca infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal al no concurrir los elementos constitutivos del delito de estafa dado que entiende que en este caso el perjudicado propietario de una carnicería es una persona con capacidades suficientes como para haber advertido lo burdo del engaño constando que tiene contrato de suministro eléctrico de su establecimiento con Naturgy tal y como declaró ante la policía corroborándolo en el juicio y que la persona que llamó se hizo pasar por un trabajador de Iberdrola, siendo difícilmente imaginable que dicha llamada pueda tener la entidad necesaria como para ser considerada idónea para provocar error en una persona con capacidad suficiente para regentar una carnicería y que con determinada periodicidad abona los importes referidos por los suministros del local, añadiendo que el perjudicado en el juicio sostuvo que los recibos los tiene domiciliados y la compañía eléctrica nunca se había puesto en contacto vía telefónica, de manera que no se puede imputar al recurrente la participación en el delito enjuiciado y procede su absolución.

Subsidiariamente se argumenta que la pena impuesta es desproporcionada teniendo en cuenta la escasa cuantía del daño causado y el hecho de que el recurrente no haya delinquido con anterioridad.

También la parte recurrente invoca la aplicación de lo dispuesto en el artículo 254.1 del Código Penal, explicando al efecto que teniendo en cuenta que la persona que realizó la llamada telefónica al denunciante le pidió que realizará una trasferencia bancaria a una cuenta que pertenecía a otra persona, coacusada, y que esta cantidad finalmente fue transferida por dicha persona bajo el concepto de Abel a la cuenta de la que era titular el acusado recurrente, la principal cuestión que surge es sobre la autoría material de la conducta reprochada en cuanto que el recurrente manifestó no conocer ni realizar tal artificio para recibir el dinero ingresado en su cuenta bancaria y que el hecho de haberse pagado la cantidad solicitada y que luego fue abonada en la cuenta del acusado y su posterior disposición sin haberla devuelto una vez que tuvo conocimiento de no ser el destinatario del dinero, concurriendo un error y surgiendo la obligación de su devolución, a pesar de lo cual se apropia de ello y dispone del dinero obteniendo enriquecimiento ilícito, sería, en su caso, un delito de apropiación indebida.

Se termina el escrito solicitando la absolución del recurrente y subsidiariamente se condene por apropiación indebida y al pago de la cifra mencionada a favor del perjudicado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.

SEGUNDO.- Dando respuesta al motivo de recurso causante de indefensión por recoger la sentencia en el fundamento de derecho segundo afirmaciones que sin embargo no se han recogido en los hechos declarados probados, en primer lugar hay que indicar que el acusado siempre ha tenido conocimiento de los hechos objeto de imputación, tanto durante la fase de instrucción al declarar como investigado el día 21 de enero de 2021 con asistencia letrada previa información de sus derechos, como con ocasión de la notificación del auto de 11.1.2021 que acordó la tramitación de las diligencias previas por las normas del procedimiento abreviado, que se practicó el día 16 de abril de 2021 en la persona del interesado ahora recurrente, folio 143 de las actuaciones, y también mediante el traslado del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, folios 99 a 101 y el auto de apertura de juicio oral de 30.3.2021 verificado el día 19 de mayo de 2021 según obra en la pieza de responsabilidad civil, siendo también informado al inicio de las sesiones del juicio oral.

Por otro lado, hay que recordar que como mantiene el Tribunal Supremo las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto ( T.S. II S de fecha 20-7-98), de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado, pero esta posibilidad discutible debe ser utilizada de forma absolutamente excepcional, habiendo dicho también el TS ( SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 ), y con rotundidad, que no es viable completar el sustrato fáctico en los fundamentos de derecho, en perjuicio del acusado, en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia.

Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, en primer lugar, considera este Tribunal que el relato de hechos probados de la sentencia, aunque se trata de una mera transcripción del Ministerio Fiscal y que, hubiera podido ajustarse adecuadamente sin vulnerar el principio acusatorio, contiene todos y cada uno de los hechos que determinan la concurrencia de los requisitos del delito objeto de acusación, sin perjuicio de que la fundamentación jurídica de la sentencia, desarrolle las distintas pruebas de cargo tenidas en cuenta para efectuar tal declaración de hechos probados, y que incorporen otros elementos fácticos que desde luego no desvirtúan ni alteran el relato acusatorio nuclear sujeto a enjuiciamiento.

Y en segundo lugar porque confrontado el relato de hechos probados de la sentencia y el fundamento jurídico segundo, se comprueba que no existe la pretendida complementación de los hechos probados en ese fundamento de derecho; en el mismo se plasma el resultado de la declaración del acusado, del perjudicado y de un testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, y su valoración con los distintos soportes probatorios válidamente desplegados en el juicio oral; la parte recurrente, a criterio de este Tribunal aunque aduce este motivo de recurso en ningún momento llega a concretar ni identificar qué hechos o afirmaciones del fundamento jurídico segundo sirven de complemento a los hechos declarados probados; la mera lectura de los hechos declarados probados y del contenido del fundamento jurídico respalda lo antedicho, a salvo la mención que ahora mismo se dirá.

Es decir, la sentencia expone el resultado de las pruebas personales practicadas en el juicio y de la prueba documental disponible, y su valoración para confirmar que la versión del acusado es inasumible por las razones que se exponen frente a distintas pruebas de cargo; no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a un proceso con todas las garantías causantes de indefensión.

Con respecto a la falta de acreditación de la participación del acusado en la llamada telefónica realizada al perjudicado, en los hechos declarados probados no se atribuye al acusado recurrente dicha llamada telefónica, mientras que en la fundamentación jurídica se dice que la titularidad de la línea telefónica llamante resultaría poco sustancial dado que podía ser de cualquier tercero, aunque efectivamente luego se afirma que fue el acusado quien llamó al perjudicado, circunstancia no compartida por esta Sala, pero que en absoluto implica que debe revocarse la sentencia, porque toda la valoración probatoria, excluida la identidad de la persona que llamó por teléfono al perjudicado, que, se insiste, no consta en los hechos declarados probados, aunque sí en la fundamentación jurídica de la sentencia, según se acaba de indicar, es absolutamente acertada y correcta a la vista del resultado de las pruebas practicadas.

La insustancialidad de la titularidad del teléfono desde el que se realizó la llamada ya fue valorada por el Juzgado de Instrucción en el auto de 14 de mayo de 2021 ofreciendo razones acertadas y también por la propia Audiencia Provincial, Sección Sexta en auto de 29.9.2021, folios 201 y siguientes.

TERCERO.- Con respecto al motivo de recurso invocado en relación al error en la valoración de la prueba, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado que admitió ser titular de la cuenta bancaria abierta en Cajamar, haber recibido notificación telefónica de dicha entidad comunicando el abono de una transferencia por 1.480,15 euros, y que sin fijarse en quién se la había realizado y sin consultar con el banco se dirigió a su oficina para retirar dicho importe.

La misma sentencia valora la respuesta del acusado cuando fue preguntado por la razón de no mirar el ordenante de la transferencia ni preguntar al banco por la misma, al decir que esperaba un pago de un restaurante para el que trabajó unos quince días en octubre de 2019, y tras ser preguntado sobre si este trabajo lo realizó con contrato legal y dado de alta en la seguridad social o en B, contestando que trabajó sin contrato en B y preguntado nuevamente cómo podía esperar un pago en A mediante transferencia bancaria cuando había trabajado en B sin contrato, contestó que no lo sabía, valorando estas respuestas la sentencia en el sentido de ir contra toda lógica que si se trabaja en B se pueda cobrar en A, añadiendo que el acusado también dijo que le debían unos tres mil euros y que trabajó 15 días, argumentando la sentencia que esta contestación suponía que su sueldo de extra en el restaurante sería de 6.000 euros al mes cifra absolutamente fura de mercado, lo que evidencia, según la juzgadora el carácter peregrino de la excusa ofrecida por el acusado, añadiendo que éste ni siquiera identificó el restaurante ni se propuso la testifical del legal representante, encargado o compañero de trabajo como testigos en el juicio para siquiera acreditar la realidad del trabajo, a pesar de lo que cual tampoco excluiría el ilícito objeto de acusación, remitiéndose al resultado de la documental disponible en los autos.

A continuación la sentencia valora la declaración del perjudicado que explicó la llamada que recibió desde un número de teléfono, la hora y el día de dicha llamada diciéndole que tenía una deuda pendiente con Iberdrola por la luz de su negocio y que si no la pagaba de forma inmediata procederían al corte de suministro de este negocio, carnicería, y que al denunciante le resultaba imperativo mantener el suministro eléctrico habida cuenta del tipo de negocio y que lo tenía lleno de género que precisaba de frío, por lo que procedió a efectuar dicha transferencia a las 9:49 horas del mismo día desde su cuenta bancaria a otra cuenta bancaria de la misma entidad que le había indicado el varón que le llamó por teléfono cuyo titular no era la empresa eléctrica sino otra coacusada y que desde la cuenta de esta otra acusada de forma inmediata se procedió a transferir a la cuenta del acusado de la que es titular que en menos de dos horas se personó físicamente en el banco y retiró el dinero por ventanilla en efectivo, dándose la circunstancia de que el acusado abrió dicha cuenta el 28.11.2019 cuando los hechos sucedieron el 2.12.2019 con un DNI duplicado recién obtenido después de manifestar el extravío previo del anterior, dinero que no ha sido devuelto por el acusado.

La sentencia tiene en cuenta los datos objetivos de las transferencias, cuentas, titulares y suma desviada, acreditados por la documental y no negados por el acusado y que vienen corroborados por la declaración del perjudicado y por la declaración de un agente de policía que ratificó el atestado respondiendo a las razones por las que no verificó la titularidad del teléfono móvil desde el que llamó al denunciante diciendo que resultaba una diligencia innecesaria por estar el hecho debidamente acreditado por el resto de actuaciones, criterio compartido por el Juzgado de Instrucción y por la Audiencia Provincial de Madrid y por la juez sentenciadora al señalar que poco o nada importa la titularidad del móvil desde el que se efectuó la llamada al perjudicado que puede ser de cualquiera cuando lo verdaderamente importante es que llamó un varón y que finalmente el dinero en menos de dos horas acabó en efectivo en poder del acusado que no ha dado una explicación mínimamente razonable y sensata de que fuera un error ni lo ha devuelto, y que al contrario de lo sostenido las pruebas practicadas revelan que fue el acusado quien llamó al perjudicado haciéndose pasar por trabajador de Iberdrola comunicándole que tenía una deuda y que o pagaba inmediatamente o le cortaba la luz, engaño bastante que indujo a error al perjudicado, añadiendo que el perjudicado fue llamado por segunda vez por el mismo hombre para realizar un segundo pago en otro concepto y que le hizo ya sospechar llamando a su compañía eléctrica donde le confirmaron que todo estaba al día y que no era cierto que debiera el dinero que le habían dicho por teléfono siendo consciente el denunciante en este momento de haber sido estafado.

Revisada la grabación audiovisual del juicio, este Tribunal alcanza la misma convicción de la instancia.

El acusado Fernando declaró que ese teléfono que se pregunta no lo conoce, ni tampoco a la otra acusada, ni al denunciante, que es titular de esa cuenta de Cajamar en la fecha de los hechos, ese día recibió esa cifra no sabe el día exacto, esa cantidad dice que estaba esperando que le ingresasen un dinero por un trabajo hecho antes y se imaginó que era esa, hacía de extra en un restaurante no comprobó que la transferencia se la hubiera hecho el restaurante la estaba esperando esa transferencia y no llegó a comprobarlo y se imaginó que era esa transferencia, dependiendo de las horas que hiciese le pagaban, no tenía un sueldo fijo, estuvo como quince o veinte días de octubre de 2019, no se concertó con la otra acusada, retiró esa cantidad porque le hacía falta el dinero tenía que hacer pagos, tenía sus gastos, ese dinero le vino bien y por eso no miró, esperaba a esa transferencia y no lo miró de dónde venía, reconoce que fue el declarante quien retiró el dinero; no realizó ninguna llamada pidiendo el ingreso en una cuenta bancaria, dice su teléfono, no ha sido titular del teléfono NUM004 no sabe a quién pertenece, se enteró que había recibido una transferencia a través de una aplicación en el teléfono y fue a sacarlo, no sabe si lo retiró en ventanilla o en el cajero, vive con sus padres, en esa fecha el único que podía cobrar algo era su padre una pensión de 700 euros, sus hermanos y el declarante estaban desempleados haciendo de vez en cuando algún trabajo, no conocía la procedencia de este dinero ni que pudiera proceder de una estafa ahora trabaja en un restaurante en el centro de Madrid; no tenía contrato, el dueño lo hacía así pagar por transferencia, ahí no lo puede decir

Ruperto declaró que no conoce al acusado, no ha recuperado el dinero, ese día recibió una llamada haciéndose pasar por empleado de Iberdrola y le reclamaban un dinero, tengo una carnicería que es para la que le reclamaban esa cantidad, al recibir la llamada preguntó dijo que todos los pagos estaban hechos y dijo que si podía hacer comprobaciones porque todo estaba perfectamente y le dijeron que no que el corte iba a ser inminente y ante esta preocupación fue al banco, antes hizo el pago a través de la aplicación del banco, y al hacer el pago fue al banco a comprobar y comprobó que no era cierto que esta pagado, y recibió otra llamada diciéndole que estaba puesto a nombre de una compañía y que tenía que hacer otro pago otra vez y dijo que no que lo había comprobado y que estaba todo pagado, el dinero lo ingresó en la cuenta que le facilitó la persona que le llamó, fue a la policía, no conocía a los acusados ni el número de teléfono que le llamó, reclama, era una cantidad acorde a lo que venía pagando es por luz del establecimiento hay meses que más y otros que menos; en ese momento como sabe que hay muchas comercializadores pensaba que era en representación de la compañía de Naturgy, los recibos de la luz los tiene domiciliados con carácter previo no había recibido ninguna llamada de impago de la luz, la transferencia la hizo por una aplicación, lo hizo el pago el mismo día que le llamaron en el momento, le llamó un hombre

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 declaró que instruyó el atestado y lo ratifica, hicieron comprobaciones de los DNI de ambos acusados, consultaron en la base de datos, se correspondían las imágenes y los datos de los DNI que daban las entidades bancarias con los de sus bases de datos y con los que se abrieron las cuentas; con el DNI del acusado los datos son correctos y se corresponden con la imagen de la fotografía, había una sustracción de su DNI porque en julio de 2019 es cuando hace el nuevo DNI que es con el que se abre la cuenta bancaria denuncia la sustracción o extravío del anterior DNI y el mismo día de la denuncia se expide el nuevo DNI y se abre la cuenta bancaria se sabe por el número de soporte, extravió el DNI o lo sustrajeron e hizo un duplicado y anula el anterior y tiene un distinto número de soporte y es el que coincide con el que se abre ese número de cuenta, luego comprobaron las cámaras de seguridad; no sabe si puede abrir una cuenta sin DNI cree que no, con el nuevo DNI se puede abrir la cuenta y seguramente con el anterior también, para conocer quién era el titular del teléfono no se hizo ninguna gestión, no lo sabe porque no se hizo ninguna diligencia, no se conoce al titular del teléfono que hizo la supuesta llamada, preguntado si lo consideraron innecesario dice que no, ha estado leyendo el atestado y en la diligencia inicial no figura el DNI no sabe porque se le habría saltado el número de teléfono y se le pasó o lo que fuera, intentan ver todas las vías posibles

Aparte de estas pruebas personales, también se dispone de prueba documental; y se comprueba que a los folios 21 y 22 obra justificante de transferencia realizada a las 09:49:09 del día 2 de diciembre de 2019 por parte de Ruperto por importe de 1.480,15 euros siendo beneficiario Naturgy, transferencia realizada a otra cuenta bancaria de la misma entidad abierta a nombre de Agueda que fue abierta el 31 de enero de 2019.

Desde esta cuenta se envía el mismo día transferencia por importe de 1.480 euros figurando como beneficiario: Abel, que se recibe en la cuenta bancaria a nombre del acusado cuya apertura se produjo el día 28 de noviembre de 2019, es decir cuatro días antes de recibir la ilícita transferencia, dinero que fue retirado mediante reintegro en efectivo a las 10:53 horas de ese mismo día por el acusado.

Pues bien, valorando tanto las pruebas personales como la prueba documental, este Tribunal alcanza la misma convicción y comparte la decisión adoptada en la instancia.

Disponemos de pruebas directas y de inferencias para alcanzar la exigible convicción judicial.

El perjudicado recibió una llamada telefónica de un hombre que se hizo pasar por empleado de Iberdrola; compartiendo con el recurrente, no se ha logrado identificar a la persona que llamó al denunciante perjudicado y se ignora la titularidad del teléfono desde el que se hizo esa llamada; insistiendo que en todo caso este aspecto ya fue valorado oportunamente en el Juzgado de Instrucción y en la Sección Sexta de esta misma Audiencia Provincial, y que ninguna de las partes, y tampoco la defensa del recurrente, solicitó diligencia de instrucción o prueba alguna tendente a averiguar dicha titularidad.

El engaño sufrido por el perjudicado, a criterio de este Tribunal, fue suficiente para realizar el acto de disposición patrimonial; y la sentencia lo explica muy bien; la luz que se le decía impagada se correspondía con una carnicería y tenía productos que podían deteriorarse si se producía el corte de luz de forma inminente tal y como le habían anunciado, y como quiera que existen distintas comercializadoras el perjudicado lo primero que hizo fue realizar la transferencia y luego acudió al banco donde ya fue consciente de haber sido víctima de una estafa; por tanto, el engaño fue suficiente, no burdo, y consiguió el propósito buscado, realizar una disposición patrimonial en perjuicio del denunciante.

Desde las 09:40:09 horas del día 2 de diciembre de 2019 en que el denunciante perjudicado hizo la transferencia a una cuenta corriente, y desde esta cuenta se verificó otra cuyo destinatario fue el acusado, hasta que éste reiteró ese importe menos quince céntimos, transcurrió una hora y cuatro minutos.

La cuenta corriente del acusado se abrió cuatro días antes de la retirada del dinero.

Las explicaciones del acusado no son creíbles: no se aporta ningún principio de prueba sobre esa vinculación profesional invocada como justificativa de la deuda cuyo pago esperaba independientemente de su posible falta de documentación escrita; también tal y como se indica en la instancia, resulta cuando menos llamativo que el trabajo desempeñado por el acusado, según su versión, fuera subrepticio, mientras que por el contrario la percepción de su remuneración, incluso atrasada, sin embargo se efectúe a través del circuito bancario dejando rastro al efecto, y no por otro canal opaco; de igual modo resulta contradictorio, a criterio de este Tribunal, que por unos trabajos desempeñados durante unos días de octubre, según se dice cuyo pago estaba esperando el acusado, sin embargo una vez rota la vinculación profesional, se pague esa deuda, no solo a través de banco como se ha expuesto ahora mismo, sino que aunque la relación profesional estaba rota desde casi dos meses antes, sin embargo el empleador o deudor tenga conocimiento de esa nueva cuenta corriente abierta cuatro días antes de la extracción del dinero, y por tanto abierta mucho después de haber concluido la relación laboral, sin que se haya explicado la razón de que el deudor tuviera conocimiento de esta nueva cuenta bancaria distinta a la que, según sostuvo el acusado, se le venían pagando los trabajos realizados allá por el mes de octubre, y en cuanto a que el beneficiario de la transferencia realizada desde una cuenta titularidad de otra parte investigada, sea Abel, pues verdaderamente es irrelevante ya que puede responder a muy distintas hipótesis y entre ellas que fuera el nombre por el que la transferente conocía al titular de la cuenta a la que envió el dinero, el acusado.

Por lo expuesto, hay que volver a recordar que las verdaderas pruebas son las practicadas en el juicio oral sometidas a los filtros de la inmediación, la oralidad y la contradicción; y tras la práctica de las pruebas se han obtenido tanto pruebas directas como inferencias para poder emitir, válidamente, el pronunciamiento condenatorio emitido en la instancia.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 ( Sentencia 261/2021. Pte. Sánchez Melgar) "Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio realizados, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar" identificándolo como el dolo propio de este delito STS 763/2016 de 13 de octubre. En el ámbito del elemento cognoscitivo, supone presentar a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto activo ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

Elementos todos que, a criterio de este Tribunal, concurren en el supuesto enjuiciado, dado que se utilizaron mecanismos engañosos idóneos para generar el desplazamiento patrimonial, produciéndose toda la secuencia iniciada con la llamada telefónica engañosa, la disposición patrimonial del perjudicado, y el beneficioso doloso del acusado, en una franja de tiempo muy breve, que respaldan el conocimiento, asentimiento y aceptación del acusado en los hechos declarados probados.

CUARTO.- Por último y con respecto a la pena impuesta, se encuentra perfectamente individualizada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, donde tras afirmar la no concurrencia de circunstancias modificativas y la aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal, la sentencia argumenta que el acusado es delincuente primario a fecha 24.10.2022, que la cuantía de lo defraudado es de unos 1.500 euros suma no irrelevante pero tampoco muy elevada para una persona de nivel económico medio como es el perjudicado, propietario de una carnicería, que el comunicante se aprovechó del anonimato que proporciona la comunicación telefónica haciendo uso del nombre comercial de una empresa solvente y conocida en el ámbito de los consumidores, lo que favorecía su impunidad y que no ha devuelto ni consignado cantidad alguna ni se ha comprometido a hacerlo a pesar de que su defensa dice que lo cobró por error, se considera adecuado a las circunstancias del autor y del hecho, imponer la pena de un año y tres meses de prisión.

En esta tesitura y teniendo en cuenta la impecable individualización penológica realizada en la instancia y que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la prevista por la ley; no se aprecia la desproporción invocada.

QUINTO.- En conclusión, la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo expuesto, la valoración y convicción judicial alcanzada en la instancia es absolutamente ajustada; las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone la juzgadora en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16- 1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)" )". En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia".

SEXTO.- Al ser esta resolución desestimatoria del recurso interpuesto, no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: