Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 413/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º (248 y 250.1, 1º en la actual redacción, conforme a la LO 14/22, de 22 de diciembre), preceptos todos ellos del Código penal.

El artículo 248 establece que " cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa , " a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva )" ( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

En relación con el engaño, ha declarado el Tribunal Supremo que " como hemos dicho en la STS 654/2014 , de 14 de octubre (con cita de otras muchas de esta Sala) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado" ( STS 713/18, de 16 de enero de 2019, Recurso nº 978/18, Ponente Andrés Martínez Arrieta).

En cuanto a la relación de causalidad, explica el Alto Tribunal que " hemos dicho en numerosas ocasiones que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial" ( STS 671/13, de 19 de julio).

Respecto al error, recuerda el Tribunal Supremo que debe ser producto del engaño, " se ha de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial" ( STS 1208/11, de 17 de noviembre; 667/12, de 19 de julio; 993/12, de 4 de diciembre).

El acto de disposición " ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero" ( STS 353/00, de 1 de marzo).

En lo relativo al perjuicio patrimonial " no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica" ( STS 828/06, de 21 de julio).

En cuanto al elemento subjetivo del delito de estafa " requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión" ( STS 527/04, de 26 de abril).

El artículo 250.1, 1º del Código penal agrava la pena cuando la estafa " recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

El Tribunal Supremo " ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado" ( STS 568/18, de 21 de noviembre, Recurso nº 683/17, Ponente Ana María Ferrer García).

Los elementos constitutivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso, en la conducta llevada a cabo por la acusada, por los motivos que pasamos a explicar.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Ofelia en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en la testifical de Ruth, la documental obrante en autos y, en buena parte, en la declaración de Ofelia.

Durante el interrogatorio, contrariamente a lo que ocurrió en fases anteriores del procedimiento (de manera legítima la, en su día, detenida, se acogió a su derecho a no declarar en comisaría - folio 120 - y en sede judicial - folio 137 -), Ofelia ha ofrecido su versión de los hechos.

Reconoce haber mantenido conversaciones con la denunciante encaminadas a formalizar el contrato de arrendamiento, rechaza haberse negado a firmar el documento contractual (dato discordante con la prueba documental, pues consta su firma en el documento aportado junto con el escrito de querella, folios 7 y siguientes), asume haber recibido la cantidad de 6.800 euros y reconoce también que no ha devuelto cantidad alguna a la querellante. Según sostiene, incluso habría entregado las llaves a Ruth, a quien conocía del establecimiento de peluquería en que ésta última trabajaba y al que acudía Ofelia.

Como circunstancias pretendidamente justificativas de su proceder esgrime (de manera infructuosa, como explicaremos) que, tras un primer momento de acuerdo, la denunciante habría solicitado diversas mejoras (cama, frigorífico, lavasecadora...) y, posteriormente, habría solicitado la incorporación de otra persona. En un relato ciertamente contradictorio explica que, respecto a la inclusión de ese segundo arrendatario, la declarante no habría puesto problema alguno; pero que, después de que recibiera el dinero y cogieron las llaves, tras haber encargado los electrodomésticos, los inquilinos no habrían llegado a tomar posesión por su propia voluntad, debido a que habría existido un desacuerdo entre ellos; no porque no lo permitiera la declarante. Explica que indicó a la querellante que ingresara el alquiler de diez meses en concepto de garantía del propietario, lo que se produce siempre que el inquilino no pasa el seguro de impago. Asume que no se ha devuelto cantidad alguna, lo que atribuye al hecho de que cada uno de los dos arrendatarios habría abonado determinada cantidad, suma que consideraba que debía compensarse en parte (indica que discutimos qué cantidad se les devolvía y posteriormente añade que no me quiero quedar con lo que no sea mío pero se produjo un gasto). Niega a la acusación particular que la vivienda haya estado precintada. Y explica a preguntas de su defensa que incluso llegó a hablar con la denunciante para un acuerdo de devolución, pero dice desconocer qué cantidad sería la correcta.

Ya lo avanzamos, la cantidad correcta que debe devolver es la suma recibida.

En su integridad.

La versión de la acusada, pretendidamente exculpatoria, resulta enervada por la prueba testifical practicada en la persona de Ruth, así como por la documental obrante en autos.

Ruth conviene con la acusada en el hecho de que llegó a un acuerdo con ella para formalizar el contrato de arrendamiento de la vivienda que, según explica, localizó mediante un conocido portal inmobiliario en Internet, comprobando que los datos de contacto coincidían con los de la acusada, clienta de la peluquería en que la testigo trabajaba.

Explica la testigo que llegaron a un acuerdo, se desplazó a ver la vivienda que estaba en remodelación ( pura tierra, sin suelo, dirá más adelante), firmó el contrato y transfirió a la cuenta que le indicó la acusada la cantidad de 6.800 euros; 4.000 euros la declarante y el resto su pareja, debido a que la testigo no tenía suficiente disponibilidad para hacer la entrega en el corto plazo de tres días que le indicó la acusada y, en ese plazo, no le llegó un dinero propio que le envió un familiar desde Canadá. Pese a haber cumplido con los requisitos que le impuso la querellada, la testigo indica que no pudo acceder a la vivienda, niega que la acusada le entregara las llaves, rechaza rotundamente que fuera a compartir la posesión o la condición de arrendataria con su pareja y señala que la acusada desapareció sin darle la posesión (no respondía a sus llamadas ni a sus mensajes y relata que tan sólo pudo hablar en una ocasión con la acusada, cuando la telefoneó desde un teléfono de una compañera, recibiendo largas a su reclamación para que le devolviera el dinero entregado). Asegura que, en una ocasión en que se acercó a la vivienda, se encontró con que estaba precintada. Rechaza que existiera pacto alguno, o posterior desavenencia, en relación con la compra de electrodomésticos u otros enseres, ya que la vivienda se anunciaba con todo incluido, directo para entrar a vivir.

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Así ocurre en el supuesto que nos ocupa con la declaración de Ruth y la documental obrante en autos.

Consta incorporada a las actuaciones diversa documentación, de contenido netamente incriminatorio:

- Copia del contrato de arrendamiento firmado por Ofelia (folios 7 y siguientes), fechado el día 25 de agosto de 2019.

- Resguardo de las transferencias por las cantidades de 4.000, 700, 700, 700 y 700 euros, folios 16 y siguientes. Todas de fecha 27 de agosto de 2019.

- Información obtenida del Punto Neutro Judicial, en la que aparece Ofelia como propietaria de la vivienda (folio 43, además de otros siete inmuebles más - folios 41 y siguientes -).

- Información de la cuenta titularidad de la acusada en la que consta la recepción de las sumas transferidas (folio 49 y Excel en soporte obrante en plica anexa; y folios 151 y siguientes)

Contrariamente a lo que esgrime la acusada, la copia del contrato de arrendamiento corrobora la pretensión de la denunciante, en lo relativo a que la vivienda se encuentra dotada con muebles y electrodomésticos (Pacto Segundo, folio 8). Desmiente la supuesta compra de electrodomésticos y la invocada discrepancia.

Los resguardos de las transferencias, y el inmediato ingreso por la testigo, corroboran la escrupulosa observancia, por parte de la perjudicada, en cuanto al cumplimiento del plazo de tres días fijado como límite para ingresar el importe de diez mensualidades (a razón de 550 euros cada una, rebajando en 100 euros la renta mensual por ese período), más las dos mensualidades (de 650 euros cada una) en concepto de fianza (conforme a clausula decimotercera - folio 14 -).

La tesis de la acusada carece de un mínimo soporte indiciario. Así ocurre en relación con su versión acerca de que el abono de las diez mensualidades (más la fianza) se debiera al hecho de que el arrendatario no cumpliera con las condiciones para suscribir un seguro de impago; incumplimiento ayuno de soporte probatorio y contradictorio con la cláusula contractual que viene a suponer una rebaja de renta durante los diez primeros meses.

La inconsistencia se extiende a la posible participación en el contrato de un tercero, pareja de la denunciante, como coarrendatario, afirmación carente de apoyo alguno y rotundamente negada por la testigo, más allá del hecho de haber ayudado a la denunciante a completar la suma de que se apoderó la acusada.

Es igualmente endeble la pretensión de la defensa respecto al documento remitido por la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid; consta que dicho organismo comunicó que, en relación con el inmueble litigioso, " Por parte de la Subdirección General de Actividades Económicas de la Agencia de Actividades, no consta en la base de datos expediente administrativo, relativo a ese emplazamiento" (folio 186); contenido que no permite descartar, como pretende la defensa, que la vivienda estuviera precintada en la ocasión en que la testigo lo comprobó cuando se acercó al lugar, pues el precinto pudo haber sido colocado por otro organismo público.

En cualquier caso, la colocación o no del precinto es irrelevante, a los efectos que nos ocupan. Salvo en la tangencial relación que pudiera tener que ver con el hecho (que sí es relevante en cuanto a la comisión de la infracción penal) de que en la vivienda, como acredita la testigo, se ejecutaban obras ya en el momento en que habló con la acusada e hizo los ingresos, obras que continuaban después de que se rebasara el momento de recibir la posesión, que no llegó nunca.

La prueba practicada acredita, sin género de dudas, que la acusada hizo creer a la denunciante que le entregaría la posesión de la vivienda a título de alquiler, sin ninguna intención de hacerlo; recibió la cantidad de 6.800 euros y, una vez que se apoderó de dicha suma, no entregó la posesión a la denunciante quien, como explica durante su declaración, temporalmente pudo alojarse en el domicilio de un amigo, de donde tuvo que marchar porque tenía visitas, por lo que tuvo que alojarse en hostales.

En consecuencia, el resultado de la prueba permite apreciar que en la declaración de Ruth, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo.

Prueba que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, constitutivos del delito de estafa anteriormente analizado, por concurrir todos los elementos que lo componen, del que Ofelia es criminalmente responsable en concepto de autora, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º (248 y 250.1, 1º en la actual redacción, conforme a la LO 14/22, de 22 de diciembre) y 61, preceptos todos ellos del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la conducta de la acusada llevó a la denunciante a efectuar transferencias sucesivas de diferentes cantidades, en extensión y cuantías que, incluso habiendo sido inferiores, habrían conformado los elementos constitutivos del delito de estafa agravada que nos ocupa, consideramos procedente rebasar el suelo de la pena, pero no la mitad inferior, imponiendo las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal); y multa de siete meses y diez días, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Ofelia se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por Ruth es procedente que Ofelia la indemnice en la cantidad de 6.800 euros entregada por aquella y recibida por esta.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Ofelia el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación