Sentencia Penal 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 634/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO: La declaración de Hechos probados anteriormente reseñada se lleva a cabo de acuerdo con el reconocimiento expreso de los mismos efectuado por el acusado al inicio de la vista, así como a la declaración de la perjudicada, ratificando las prestadas en la tramitación de la causa, prueba testifical, los informes periciales que constan en las actuaciones no impugnados por la partes, y prueba documental que tampoco fue impugnada.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados constituyen en primer lugar un delito continuado de abuso sexual del artículo 183 1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, pues el acusado ,mayor de edad y nacido el NUM000 de 2001, sabedor de que la víctima cuando la conoció ( 26 de julio de 2021) solo contaba con 15 años de edad al haber nacido el NUM001 de 2006 ,mantuvo relaciones sexuales completas con la misma, con penetraciones anales y vaginales desde el primer día y durante los tres meses que duró la relación ,no utilizando, además, ningún tipo de profilaxis .

Como señala la sentencia de esta Sección de 19 de septiembre de 2023 : "Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).

El acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE)".

También señala la citada resolución que: "Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, entre otras), requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio- temporal.

En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando "en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18/06/2007).

Reciente jurisprudencia ( STS núm. 517/2023, de 28/06), a este respecto también señala que "debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos. Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan -vid. STS 93/2023, de 14/02-. Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y, precisamente por ello, el artículo 74. 1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto".

Y sigue manteniendo este criterio doctrinal, que "como es bien sabido, la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS núm. 675/2016 de 22/07, y núm. 151/2022, de 22/02-. Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena".

Así, pues, el elemento esencial de este tipo penal, el de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, comportamiento que deviene obligado de penar al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como tal delito de abusos sexuales, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con una mujer sin contar con su consentimiento ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).

La doctrina insiste (por todas, las SSTS 29/11/2021, y núm. 713/2020, de 18/12) que "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el Legislador. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la Ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos". En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual, o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad".

En el presente caso el acusado reconoció en el acto del juicio ser ciertos los hechos anteriormente reseñados, expresándose la víctima en el mismo sentido, ratificando sus manifestaciones de la instrucción y en concreto, haber mantenido relaciones sexuales completas por vía vaginal y anal con el acusado, siendo este sabedor de su edad, por lo que concurren los elementos objetos y subjetivos precisos para calificar los hechos enjuiciados como constitutivos del citado delito continuado de abuso sexual, calificación que no ha sido impugnada por la defensa del acusado y aceptada por este.

TERCERO: Los hechos declarados probados también constituyen un delito de maltrato físico y psíquico habitual del artículo 173 .2 del Código Penal, al concurrir en ellos todos los elementos integrantes del meritado ilícito, pues el acusado, durante el tiempo que duró la relación con la víctima se dirigía ella con expresiones tales como "hija de la gran puta..." propinándole golpes y empujones e intimidándola creando alrededor de ella un clima de violencia.

En relación con este delito, cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014, según la cual: "En efecto como recuerdan las SSTS. 261/2005 , 765/2011 de 19.7 , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9, que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia doméstica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Título VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad art. 17 quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6, a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7, realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP. -actual art. 173.2- que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP. establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos lo que podría constituir un problema de non bis in idem parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real."

El acusado también reconoció en el acto del juicio ser ciertos los hechos anteriormente reseñados, expresándose la víctima en el mismo sentido, ratificando sus manifestaciones de la instrucción, extremos que se ven avalados por el informe pericial psicosocial obrante en las diligencias, no impugnado por las partes con las conclusiones y consecuencias que se indican en el relato de Hechos probados de esta resolución, así como por la testifical de Martina, amiga de la perjudicada que, aunque dijo no recordar demasiado los hechos, sí describió el estado de angustia y miedo que presentaba la perjudicada durante el tiempo que mantuvo la relación con el procesado.

CUARTO: También constituyen los hechos declarados probados un delito de maltrato de obra por violencia de género del artículo 153 1 del Código Penal, en concreto los ocurridos el día 25 de Agosto de 2021 en que el procesado propinó varios empujones a la víctima en la calle y una vez en su domicilio la agarró del pelo y golpeó la cabeza contra el suelo sin que conste ocasionara lesiones a la misma ,mientras que los hechos de la noche del 22 de octubre de 2021 constituyen un delito de lesiones en el ámbito familiar por violencia de género también del artículo 153 .1 del Código Penal, por cuanto que el procesado tiró al suelo a la perjudicada propinándole golpes en la cabeza y tirones de pelo, ocasionándole lesiones con dicho ataque que precisaron de una primera asistencia médica .

Con respecto al precepto referido puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 2008 que declaró su constitucionalidad diciendo que :"La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

La Exposición de Motivos y el artículo que sirve de pórtico a la Ley son claros al respecto. La Ley "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia" ( art. 1.1 LO 1/2004). Este objeto se justifica, por una parte, en la "especial incidencia" que tienen, "en la realidad española las agresiones sobre las mujeres" y en la peculiar gravedad de la violencia de género, símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad, dirigida "sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión", y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (Exposición de Motivos I). Por otra parte, en cuanto que este tipo de violencia "constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución", los poderes públicos "no pueden ser ajenos" a ella (Exposición de Motivos II).

Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La igualdad sustancial es "elemento definidor de la noción de ciudadanía" ( STC 12/2008, FJ 5) y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad.

9. La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada - la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. Será necesario que resulte adecuada una diferenciación típica que incluya, entre otros factores, una distinta delimitación de los sujetos activos y pasivos del tipo: que sea adecuado a la legítima finalidad perseguida que el tipo de pena más grave restrinja el círculo de sujetos activos -en la interpretación de la Magistrada cuestionante, que, como ya se ha advertido, no es la única posible- y el círculo de sujetos pasivos.

A) La justificación de la segunda de estas diferenciaciones (de sujeto pasivo o de protección) está vinculada a la de la primera (de sujeto activo o de sanción), pues, como a continuación se expondrá, el mayor desvalor de la conducta en el que se sustenta esta diferenciación parte, entre otros factores, no sólo de quién sea el sujeto activo, sino también de quién sea la víctima. Debe señalarse, no obstante, que esta última selección típica encuentra ya una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena.

La cuestión se torna más compleja en relación con la diferenciación relativa al sujeto activo, pues cabría pensar a priori que la restricción del círculo de sujetos activos en la protección de un bien, no sólo no resulta funcional para tal protección, sino que se revela incluso como contraproducente. Así, si la pretensión fuera sin más la de combatir el hecho de que la integridad física y psíquica de las mujeres resulte menoscabada en mucha mayor medida que la de los varones por agresiones penalmente tipificadas, o, de un modo más restringido, que lo fuera sólo en el ámbito de las relaciones de pareja, la reducción de los autores a los varones podría entenderse como no funcional para la finalidad de protección del bien jurídico señalado, pues mayor eficiencia cabría esperar de una norma que al expresar la autoría en términos neutros englobara y ampliara la autoría referida sólo a aquellos sujetos. Expresado en otros términos: si de lo que se trata es de proteger un determinado bien, podría considerarse que ninguna funcionalidad tiene restringir los ataques al mismo restringiendo los sujetos típicos.

Con independencia ahora de que la configuración de un sujeto activo común no deja de arrostrar el riesgo de una innecesaria expansión de la intervención punitiva --pues cabe pensar que la prevención de las conductas de los sujetos añadidos no necesitaba de una pena mayor -, con una especificación de los sujetos activos y pasivos como la del inciso cuestionado del art. 153.1 CP no se producirá la disfuncionalidad apuntada si cabe apreciar que estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor desvalor necesita ser contrarrestado con una mayor pena. Esto último, como se ha mencionado ya, es lo que subyace en la decisión normativa cuestionada en apreciación del legislador que no podemos calificar de irrazonable: que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". En la opción legislativa ahora cuestionada, esta inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad mayor exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección de las potenciales víctimas. El legislador toma así en cuenta una innegable realidad para criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios axiológicos actuales, resulta intolerable.

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta -cultural la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia a en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece.

B) Esta razonabilidad legislativa en la apreciación de este desvalor añadido no quiebra, como alega el Auto de cuestionamiento, porque tal desvalor no haya sido considerado en otros delitos más graves -maltrato habitual, delitos contra la libertad sexual, lesiones graves u homicidio-. De un lado, porque la comparación no desmiente la razonabilidad en sí de aquel juicio axiológico; de otro, porque tampoco objeta el precepto cuestionado desde la perspectiva del principio genérico de igualdad, al tratarse de delitos de un significativo mayor desvalor y de una pena significativamente mayor. Lo que la argumentación más bien sugiere es o un déficit de protección en los preceptos comparados -lo que supone una especie de desproporción inversa sin, en principio, relevancia constitucional- o una desigualdad por indiferenciación en dichos preceptos merecedora de similar juicio de irrelevancia.

Lo mismo sucede respecto a la objeción de que la agravación se haya restringido a las relaciones conyugales o análogas -sin inclusión, por ejemplo, de las paternofiliales-. Y más allá de que las relaciones comparadas - meramente sugeridas en el Auto de cuestionamiento son relaciones carentes de las peculiaridades culturales, afectivas y vitales de las conyugales o análogas, debe subrayarse que cuando las mismas son entre convivientes cabe su encuadramiento en el art. 153.1 CP si se considera que se trata de agresiones a personas especialmente vulnerables.

C) Como el término género que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo - el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

10. La legitimación constitucional de la norma desde la perspectiva del principio general de igualdad ( art. 14 CE) requiere, además de la razonabilidad de la diferenciación, afirmada en los dos fundamentos anteriores, que la misma no conduzca a consecuencias desproporcionadas que deparen que dicha razonable diferencia resulte inaceptable desde la perspectiva constitucional. Este análisis de ausencia de desproporción habrá de tomar en cuenta así tanto la razón de la diferencia como la cuantificación de la misma: habrá de constatar la diferencia de trato que resulta de la norma cuestionada y relacionarla con la finalidad que persigue. El baremo de esta relación de proporcionalidad ha de ser de "contenido mínimo", en atención de nuevo a la exclusiva potestad legislativa en la definición de los delitos y en la asignación de penas, y en convergencia con el baremo propio de la proporcionalidad de las penas ( STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12). Sólo concurrirá una desproporción constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable. a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23).

Tampoco con la perspectiva de esta tercera exigencia de la igualdad merece reproche constitucional la norma cuestionada. Es significativamente limitada la diferenciación a la que procede la norma frente a la trascendencia de la finalidad de protección que pretende desplegarse con el tipo penal de pena más grave ( art. 153.1 CP) y frente a la constatación de que ello se hace a través de un instrumento preventivo idóneo, cual es la pena privativa de libertad. Tal protección es protección de la libertad y de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres respecto a un tipo de agresiones, de las de sus parejas o ex parejas masculinas, que tradicionalmente han sido a la vez causa y consecuencia de su posición de subordinación.

Desde el punto de vista de los supuestos diferenciados debe recordarse que el precepto más grave sólo selecciona las agresiones hacia quién es o ha sido pareja del agresor cuando el mismo es un varón y la agredida una mujer ( art. 153.1 CP), en la interpretación del Auto de cuestionamiento, y que equipara a las mismas las agresiones a personas especialmente vulnerables que convivan con el autor. Como ya se ha apuntado, podrán quedar reducidos estos casos de diferenciación si se entiende que, respecto a estos últimos sujetos pasivos, el sujeto activo puede ser tanto un varón como una mujer, pues en tal caso el art. 153.1 CP podrá abarcar también otros casos de agresiones en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron: las agresiones a persona especialmente vulnerable que conviva con el agresor o la agresora.

Desde el punto de vista punitivo la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el art. 153.4 CP incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del art. 153.1 CP pueda rebajarse en un grado "en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho", si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también al art. 153.2 CP, lo que permite en este caso imponer una pena inferior a la mínima alcanzable a partir del art. 153.1 CP.

De la variedad de recursos que pone el legislador en manos del juez penal merece la pena destacar, en suma, que, cuando la agresión entre cónyuges, ex cónyuges o relaciones análogas sea entre sujetos convivientes distintos a los del primer inciso del art. 153.1 CP -sujeto activo varón y sujeto pasivo mujer- y la víctima sea una persona especialmente vulnerable, dicha agresión será penada del mismo modo que la agresión del varón hacia quién es o fue su pareja femenina, que por las razones expuestas cabe entender como de mayor desvalor. Asimismo, el legislador permite calibrar "las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho" con la imposición de la pena inferior en grado ( art. 153.4 CP), que, si es privativa de libertad, coincide con la propia del art. 153.2 CP.

11. En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE, se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quién es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima. La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón "una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor".

A) No puede acogerse la primera de las objeciones. El legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones -los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de cuestionamiento- a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE), como apunta el Auto de planteamiento. Se trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable constitucionalmente, el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

B) Tampoco puede estimarse la segunda objeción. Cierto es que "la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal" [ STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4 A); también SSTC 44/1987, de 9 de abril, FJ 2; 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 3; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2] como derivación de la dignidad de la persona [ STC 150/1991, FJ 4 B)], y que ello comporta que la responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que sólo cabe imponer una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía personal. La pena sólo puede "imponerse al sujeto responsable del ilícito penal" [ STC 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3; también, SSTC 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 B)]; "no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal "de autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos" [ STC 150/1991, FJ 4 A)]; y no cabe "la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente" del sujeto sancionado, a si concurría "dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia" [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 4 A); 164/2005, de 20 de junio, FJ 6], al "elemento subjetivo de la culpa" ( STC 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2).

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.

12. Aun considerando que el sujeto activo del inciso cuestionado del art. 153.1 CP ha de ser un varón, la diferenciación normativa que impugna el Auto de cuestionamiento por comparación con el art. 153.2 CP queda reducida con la adición en aquel artículo de la "persona especialmente vulnerable que conviva con el autor" como posible sujeto pasivo del delito. La diferencia remanente no infringe el art. 14 CE, como ha quedado explicado con anterioridad, porque se trata de una diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de que goza el legislador penal, que, por la limitación y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no conduce a consecuencias desproporcionadas. Se trata de una diferenciación razonable porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no se presume, como la punición se produce precisamente por la consciente realización del más grave comportamiento tipificado, no podemos apreciar vulneración alguna del principio constitucional de culpabilidad."

En relación con la probanza de estos hechos nuevamente se ha contado con el reconocimiento de los mismos por parte del acusado, la declaración de la víctima que asimismo ratificó sus manifestaciones de la instrucción y los informes médicos en relación con las lesiones sufridas por la misma respecto del episodio fechado el 22 de enero de 2021.

QUINTO: Finalmente, también los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución constituyen un delito de coacciones del artículo 172 .2 del Código Penal en relación con el episodio fechado el día 28 de octubre de 2021 al concurrir en ellos todos los elementos integrantes del meritado ilícito, ya que el acusado, después de que las partes hubieran puesto fin a la relación, tratando de limitar la libertad de la perjudicada la acarraló en la calle contra una pared, dando puñetazos a una ventana y gritando "hija de puta, para que me haces perder el tiempo, no me voy a ir sin que me des una explicación", manteniendo esta actitud hasta la llegada de la policía alertada por una testigo.

En cuanto al concepto de coacción, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 establece que respecto de la " concurrencia de los elementos determinantes del delito de coacciones " el Alto Tribunal " viene entendiendo que los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves (recogidos últimamente, entre otras, en STS nº 1.019/04) se resumen en: 1) Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de "vis physica", "vis compulsiva" o intimidación, o bien "vis in rebus"; 2) Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) Relación de causalidad entre ambos elementos; 4) Elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva."

En el mismo sentido, indica la sentencia de 1 de julio de 2008 que: "El delito de coacciones, se caracteriza por el constreñimiento al sujeto pasivo para impedir a otro hacer lo que la ley no prohibe, o para compelerle efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. Es evidente el género, respecto de otras figuras, particularmente la detención ilegal, cuando de privación de libertad se trata, que es la especie (Cfr. STS de 8-10-2007, nº 790/2007 (LA LEY 170362/2007)), pero eliminada como vimos, objetiva y subjetivamente, la privación de libertad, las coacciones adquieren completa virtualidad."

También con respecto a este delito el acusado reconoció los hechos anteriormente reseñados, la víctima ratificó sus manifestaciones y, además, se contó con la testifical de Sonsoles, testigo que avisó a la policía al oir al acusado "pedir una explicación" y ver a la víctima acorralada y de los agentes de la policía nacional números NUM002 y NUM003 que intervinieron en las diligencias requeridos por la referida testigo.

SEXTO: De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el procesado Mateo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal

SEPTIMO: En la realización los delitos indicados ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.3 del Código Penal al sufrir el procesado un trastorno cognitivo desde la infancia con alteración de la conducta, que alteraba ligeramente sus facultades cognitivas y volitivas, circunstancia reconocida y aceptada por las acusaciones a la vista de la pericial obrante en autos no impugnada por las partes, habiendo aceptado tanto el procesado como su defensa las conclusiones referidas con la minoración de pena que conlleva la apreciación de la atenuante meritada .

OCTAVO: En cuanto a las penas a imponer procede la imposición de las solicitadas por el Ministerio Fiscal a cuyas conclusiones definitivas se adhirieron tanto la acusación particular como la defensa e incluso el propio procesado, aceptando las mismas y dando su consentimiento para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Ello salvo la pena de inhabilitación absoluta solicitada por el delito de abuso sexual, que deberá sustituirse por la de inhabilitación especial dado el tiempo de privación de libertad impuesto por el meritado delito.

NOVENO: Por lo que respecta a la responsabilidad civil, procede la fijación de la misma en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal a cuyas conclusiones definitivas se adhirieron tanto la acusación particular como la defensa e incluso el propio procesado, aceptando las mismas.

DÉCIMO: El art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe "Mantenimiento de las medidas de protección y seguridad", establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas"; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas a la vista de la gravedad de los hechos y de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

UNDÉCIMO: Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", en el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,