Sentencia Penal 208/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1398/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Sebastián se fundamenta en que existiría vulneración del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad y error en la apreciación de la prueba, así como incorrecta aplicación del artículo 237, 238.2 y 240, a lo que se añade el 21.6ª atenuante muy cualificada y 21.5 del Código Penal.

Tras transcribir los hechos probados y parte de los Fundamentos de derecho de la sentencia, lo cual no sólo no es necesario, sino que dificulta la comprensión de los motivos de recurso, alega de lo que puede extraerse que la impugnación lo es porque no se trata de un establecimiento abierto al público, sino de una nave de almacenaje de material sospechoso, habiéndose dañado la puerta trasera y cuya puerta principal vendría a estar precintada por otro Juzgado.

Sostiene, de lo que podemos entender como otro motivo de impugnación, que la declaración de los vigilantes es interesada por enemistad, sin que haya elementos objetivos periféricos que corroboren lo manifestado por los mismos. Alega igualmente que sus declaraciones conllevan contradicciones y están guionizadas examinando las mismas desde que las prestaron en comisaría.

Por otra parte, expone que en la cizalla no se encontraron huellas del mismo por lo que no se le puede relacionar con los hechos y pese a que los vigilantes niegan que el detenido hubiera vomitado, si lo asevera el agente del policía NUM003, lo que evidencia que se encontraba entre los dos coches porque estaba enfermo como indicó en instrucción, y por otra parte que lo perdieron de vista no pudiéndose afirmar que fuera el autor de los hechos. Alegando que de la redacción de la sentencia se evidencia una predisposición del juzgador a la culpabilidad al establecer en la redacción de los hechos probados una anterior sentencia de 2015 que debería estar archivada, que no fue motivo de controversia en este juicio ni trae causa del mismo.

Por último, opone la incorrecta aplicación de las circunstancias modificativas del artículo 66.1.7 en su relación con el 21.5 y el 21.6 del Código Penal, en este sentido indica que dado que la agravante de reincidencia y la de reparación del daño se compensan y los hechos son en grado de tentativa por lo que reduce en un grado, y, en atención a que también concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada lo que conllevaría la aplicación de una rebaja de dos grados, en consecuencia la pena sería ninguna de 0.

El Ministerio Fiscal también interpone recurso de apelación por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal, pues de las actuaciones se deriva que lo consignado no se deriva del intento del mismo de reparar o disminuir el daño, sino como consecuencia del requerimiento de pago de fianza de 1250Ž33 euros en el auto de apertura de juicio oral de 1 de agosto de 2018 (folio 163 y ss), lo que materializa en 50 euros mensuales en concepto de "multa" en el ingreso hasta alcanzar los 400 euros, es decir cumplió con lo previsto en el artículo 589 de la LECRIM; pero en ningún caso abonó las cantidades a cuenta de una eventual indemnización. Conforme a consolidada jurisprudencia no es aplicable la atenuante de reparación del daño cuando se realiza a cuenta de la fianza de la responsabilidad civil, lo que puede ser subsanado por el Tribunal ad quem sin necesidad de alterar los hechos probados ni de oír al acusado, lo que conlleva su supresión y agravación de la pena impuesta.

En segundo lugar y subsidiariamente opone la vulneración a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE) por resolución irracional o ilógica y apartamiento de las máximas de la experiencia en la valoración probatoria y su fundamentación. Con carácter subsidiario se plantea la nulidad de la sentencia, si el Tribunal ad quem entiende que se impide agravar la pena por vía de la infracción de ley, pues el último inciso indica "el acusado ha ingresado 400 euros para pago de la responsabilidad civil" siendo que en realidad lo ha hecho para el aseguramiento de la fianza, se declare la nulidad para que se dicte una nueva sentencia conforme a derecho.

Por último, alega infracción por aplicación indebida del artículo 66,1, 7ª del Código Penal.

La sentencia impone una pena de tres meses de prisión tras degradar en un grado la prevista para la tentativa acabada de robo con fuerza en las cosas, por compensar dos atenuantes, una de ella muy cualificada y la agravante de reincidencia, lo que supone la mínima de dicho grado, e impide valorar la agravante de reincidencia. Es decir tras la compensación realizada que baja en un grado por las atenuantes no procede imponer la pena en su grado mínimo. Por lo que se ha de acoger el efecto penológico de la agravante de reincidencia.

Recurso de Sebastián

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008; SAP Madrid, Sección 30ª, nº 77/20, de 11 de febrero; SAP Madrid, Sección 30ª, nº 142/20, de 15 de abril).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

En el presente supuesto, el Juzgado de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dada las testificales de D. Jose Ramón (minuto 0Ž56 del juicio), D. Jose Pedro (al minuto 8Ž56 del juicio), D. Jose Pablo representante legal de la mercantil propietaria de la nave (quien declara al minuto 15Ž26 del juicio), el agente del Cuerpo Nacional de Policía (C.N.P) de Parla con carné profesional NUM003 (minuto 17Ž00 del juicio) y el agente del mismo Cuerpo con carné profesional NUM002, (que depone a partir del minuto 23Ž30 del juicio) así como la documental valorada y no impugnada.

TERCERO. Alega el apelante que no participó en los hechos por los que ha sido condenado, y discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de los vigilantes de seguridad quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante.

Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral.

En ella consta que los citados vigilantes de seguridad declararon que siguieron a los autores en la furgoneta, al accidentarse se dirigieron a ellos con palos por lo que tuvieron que disparar al aire, pero además en consecuencia le vieron la cara; y tras huir a pie siguieron a uno, uno de los vigilantes a pie, subiéndose en el vehículo cuando llegó el otro vigilante y viendo a acusado escondido entre dos coches, manifestándole al segundo que de algún modo se tenía que ganar la vida.

No existe relación alguna de dichos vigilantes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente, la serenidad, la objetividad de sus testimonios dota de absoluta verosimilitud su declaración, y permite considerar acreditados los hechos declarados probados. El hecho de ser vigilantes de un polígono no los liga a las empresas que hay en el mismo, no se deriva ninguna aversión previa a los hechos por los que ha sido juzgado el acusado y por tanto, ninguna relación de interés se deriva respecto de los mismos.

Los testimonios de dichos agentes prestados en el juicio han sido coherentes y sin contradicciones entre sí, en cuanto a lo que pudieran haber declarado en la comisaría de policía, que no tiene las garantías del procedimiento judicial pero que, en cualquier caso no se ha introducido en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 714 de la L.E.Criminal, sin que en lo fundamental se evidencien contradicción alguna.

Declaraciones corroboradas por datos objetivos como son los daños en la puerta de la nave, la furgoneta accidentada y abandonada, la barrera de la autopista destrozada, la cizalla arrojada contra los mismos en la carretera, contundentes todos ellos, que verifican la versión de los agentes, sin que el hecho de no apreciar un vómito que sí observó el agente del policía influya en absoluto en los hechos y valoración de la prueba, pues dada la ausencia del mismo no tenemos una versión alternativa de lo sucedido siendo prueba bastante.

Por otra parte y por lo que se refiere a que no se trata de un establecimiento abierto al público sino de una nave industrial, así es, y por ello se ha condenado por robo fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal, ni se ha acusado, ni por supuesto condenado por robo en local abierto al público, que está previsto y penado en el artículo 242.2 del Código Penal, (con pena de tres años y seis meses a cinco años) por lo que no existe infracción legal alguna o indebida aplicación de dichos artículos.

Por lo que se refiera a la animadversión o falta de parcialidad del Magistrado por incluir en los hechos probados que fue "ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, firme el 25 de septiembre de 2015, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión", es imprescindible que así conste cuando se aplica la reincidencia. Conforme tiene reiteradamente establecido el Tribunal Supremo muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual."

"En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; o 336/2018 de 4 de julio ) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).

De igual modo, en la STS 797/2021, de 20 de octubre , se deja constancia de que esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Pero si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo y debe entenderse que pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición.

Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia."

En este caso y dado que se aprecia la agravante de reincidencia es imprescindible incorporar la sentencia anterior a los hechos probados, sin que conste su extinción, y no siendo necesario en este caso puesto que consta que fue condenado por sentencia firme de 25 de septiembre de 2015 a seis meses de prisión y los hechos son de 6 de agosto de 2016, por lo que aun ya se haya cumplido desde el mismo día de su imposición no sería cancelable.

Por último, y en cuanto a bajar dos grados la pena por la concurrencia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de reparación del daño y la agravante de reincidencia, se trataría de una infracción de ley, y siendo el motivo de recurso del Ministerio Fiscal, a sensu contrario, se trata conjuntamente en el siguiente Fundamento de Derecho, anticipamos ya que no ha lugar al mismo, pues la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que sea cualificada no depende de la voluntad del acusado, sin perjuicio de su apreciación por lo que es de forma conjunta por lo que se baja un grado al concurrir con la atenuante de reparación del daño, cuestionada ésta por el Ministerio Fiscal y como indicamos que resolveremos conjuntamente.

Si tiene razón el recurrente en cuanto a la cuantía consignada como afianzamiento de la responsabilidad civil que asciende a 700 euros, pues constan consignados en la pieza de responsabilidad civil cien euros, así como a los folios 211 a 214; 217 a 219; 222 a 224; 227 a 228 consignaciones de 50 euros que suponen un total de 650 euros ingresados en el juzgado de instrucción y consta un ingreso en el Juzgado de lo Penal de otros 50 euros, siendo un total de 700 euros conforme a lo certificado a los folios 357 y 358t, conforme se ha corregido en beneficio del reo en los hechos probados tratándose de un mero error.

La valoración que hace el Juez de Instancia de la prueba practicada, en cuanto a los hechos y la autoría del recurrente, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por el Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Recurso del MINISTERIO FISCAL

CUARTO. En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, entiende que se produce infracción de Ley al aplicar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P, cuando conforme a constante jurisprudencia, no puede realizarse si es consecuencia del cumplimiento de un requerimiento legal, como es en este caso asegurar la responsabilidad civil pero como consecuencia del Auto de Apertura de Juicio Oral.

En este sentido, y como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, Sentencia 230/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 31/2020, que resuelve un supuesto igual al que estábamos revisando, y confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022 , 2658/2020: " Al respecto y con carácter previo debemos indicar que No desconoce el Tribunal que el artículo 792.1 de la Lecrim , determina que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2"; sin embargo no nos hallaríamos ante un supuesto de error en la valoración de la prueba (la Juez, como recoge en su resolución, entiende acreditado el pago de la cantidad que indica en orden a la responsabilidad civil deducida contra los acusados) sino ante una infracción de precepto legal en cuanto aplica la atenuante 5ª del artículo 21 del CP sin que concurran todas las exigencias legales y jurisprudenciales que lo justifique y concretamente por el simple hecho de que los acusados consignaran cada uno 2.000 euros y el acusado Alvaro la cantidad de 1302'89 euro justo antes de la primera sesión del Juicio Oral.. En consecuencia, invocándose por la parte un " error iuris", el Tribunal puede, si así procede en Derecho, acoger su pretensión y agravar la sentencia condenatoria naturalmente solo hasta el límite máximo solicitado por la Acusación ."

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 Mayo 2022, 2658/2020 que confirma la anterior indica entre otras cuestiones en relación con la aplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal: " En el presente caso no existe esta satisfacción de las víctimas del delito. La Audiencia señala que se consigna a resultas y no para pago, y que, además, ya fueron requeridos, por lo que la falta de voluntariedad o posposición de la acción de consignar supone una acción tardía que no provoca el efecto que se pretende. No hubo satisfacción a las víctimas del delito antes del juicio y ello desmerece el reclamado derecho a la atenuante del art. 21.5 CP .

Con relación la exigencia de que la consignación debe ser para entrega y con finalidad de pago y no a resultas del juicio señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 10284/2021 que:

"En todo caso, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando con ello que pueda hacerse pago al perjudicado sólo en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento.

En estos supuestos, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permiten eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado ( STS 757/2018, de 2 de abril de 2019 ).

De otro lado, nuestra jurisprudencia ha indicado que tampoco procede esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en aquellos supuestos en los que la reparación no sea suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias y que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre o 1346/2009, de 29 de diciembre , entre otras)."

Por todo ello, la desestimación de la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP estuvo correctamente rechazada por la Audiencia al no concurrir los requisitos para la apreciación de la misma, dada la naturaleza y características de los hechos ocurridos, su gravedad, la necesidad de que se hubiera procedido a un resarcimiento del daño físico y moral causado y que no se produjo en los términos indicados, pudiendo haberse hecho."

En este caso fue requerido como consecuencia del auto de apertura de juicio oral para el pago de 1250,33 euros (folio163 y 164) a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias que se le pudieran imponer. Como consecuencia de ello ha ingresado cuantías de 50 euros en diversos meses (en concepto de multa) pero nunca con el ofrecimiento al perjudicado, de hecho siguen en la cuenta del juzgado, de haber sido con la finalidad de reparación del daño se habría indicado que se entregaran en dicho concepto a SOCIEDAD ARTEPLÁSTICA S.A, al menos los 937,75 euros en los que se habían tasado los daños, no fue así. El ingreso de los 700 euros lo fue como consecuencia del cumplimiento de una obligación legal, y nunca se indicó que fuera para el perjudicado, como mucho para asegurar la responsabilidad civil que pudiera recaer a fin de cumplir con el requerimiento efectuado, pero insistimos una vez más sin disposición efectiva de las cantidades ingresadas por el perjudicado. Procede por tanto estimar el recurso del Ministerio Fiscal, entendiendo que no concurre y no es aplicable la atenuante de reparación del daño.

QUINTO. La supresión de la atenuante de reparación del daño, implica la revisión de la pena impuesta, pues se condena como autor a Sebastián como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El delito de robo con fuerza previsto en los artículo 238,,239 y 240 conlleva una pena de uno a dos años de prisión, al tratarse de una tentativa y como realiza el Juez a quo, procede imponer en aplicación del artículo 62 la inferior en un grado pues el peligro inherente al intento, la huida y enfrentamiento con los vigilantes de seguridad así lo aconsejan, lo que supone una pena de seis meses a un año de prisión.

Al concurrir la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada y la agravante de reincidencia es aplicable, como indica la sentencia lo previsto en el artículo 66.1 regla 7ª entendiendo que al ser cualificada el fundamento de la atenuante se debe bajar en grado lo que conlleva una pena de tres a seis meses de prisión, pero ello implica que no se ha compensado la agravante de reincidencia que también debe valorarse, máxime cuando esta es inherente al comportamiento y conducta del acusado, mientras que las dilaciones indebidas se producen por causas ajenas a la voluntad del mismo, en consecuencia no puede imponerse la mínima legal, pues no se produciría la compensación entre ambas, así pues, lo procedente es imponer la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, con ello se pondera tanto la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como la reincidencia concurrente.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimar el de la defensa, y declarando de oficio las costas de esta alzada.