Sentencia Penal 713/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 189/2020 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Sobre la prescripción de los hechos

1. Como cuestión previa todas las defensas han solicitado la prescripción de las infracciones penales por las que sus respectivos defendidos han sido acusados. Así se esgrime que entre el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, que resolvió la cuestión de competencia que se suscitó entre el Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Ejido y el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid, y el auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid de 17 de julio de 2015, que declaró no prescritos los hechos y acordó la práctica de nuevas diligencias instructoras, transcurrió un plazo superior a 5 años. Durante dicho plazo, siguen argumentando las defensas, no se practicó otra actuación procesal que la inhibición de las actuaciones por parte del Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Ejido y el traslado del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid al Ministerio Fiscal para informe sobre la prescripción, actuaciones carentes de virtualidad para interrumpir la prescripción.

2. Evacuado traslado a las acusaciones, las mismas se opusieron a la prescripción de los hechos. El Ministerio Fiscal esgrimió que ha habido paralizaciones, pero no interrupciones que permitan apreciar la prescripción. La acusación particular defendió que el plazo de prescripción es de 10 años, que no ha habido paralizaciones superiores a 5 años y que debe estarse a la calificación jurídica más grave por conexidad.

3. Es importe reseñar que las posiciones de las acusaciones son divergentes tanto en la atribución de los hechos como en la correlativa calificación jurídica. El Ministerio Fiscal acusa a los Sres. Pelayo y Narciso en concepto de autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 3º de Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74, 248 y 250.1.5 del Código Penal, por ser quienes se apoderaron de los doce cheques, quienes de forma concertada los rellenaron y firmaron simulando la firma del representante de la mercantil Agroponiente, S.A.. Ellos presentaron al cobro seis cheques y entregaron los seis restantes a los demás acusados: dos cheques al Sr. Saturnino, tres al Sr. Roman y uno al Sr. Teodosio. Por la presentación al cobro de estos cheques, imputa a los Sres. Teodosio, Roman y Saturnino un delito estafa, en su modalidad continuada en el caso de los dos últimos acusados y además agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal en el caso del Sr. Roman.

Por su parte, la acusación particular, acusa a todos los acusados de un único delito continuado de estafa híper-agravada del artículo 250.2 en concurso medial con un delito de falsedad documental de los artículos 392 y 393 del Código Penal. Considera que el acusado Narciso fue quien entregó al Sr. Pelayo y al Sr. Saturnino los cheques, actuando de consumo con los acusados para culminar el fraude.

4. Como es sabido, la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal, reconocida por razones de política criminal en el artículo 130 del Código Penal, y que opera por el transcurso de los plazos fijados en la ley. Dos son las cuestiones a tener en cuenta: la duración del plazo prescriptivo y el plazo desde el cual debe computarse, lo que guarda relación con la concreción de las diligencias que tienen virtualidad para interrumpir la prescripción.

5. Para facilitar el seguimiento de la exposición, vamos a invertir el orden lógico y vamos a comenzar con la forma del cómputo. El artículo 132 del Código Penal establece el dies a quo, cuando dispone que "1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (...) 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo " ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento" (por todas, STS 41/2021, de 21 de enero).

6. En el presente caso, el examen de las actuaciones (folios 780 y siguientes) revela el iter procesal descrito por las defensas y la paralización con virtualidad prescriptiva que hemos expuesto en el primer parágrafo, que no supera los diez años. Efectivamente, con fecha 8 de octubre de 2009 la Sala Segunda del Tribunal Supremo resuelve la cuestión de competencia, pero no es hasta el mes de junio de 2013 cuando el Juzgado mixto de El Ejido se inhibe. Recibidas las actuaciones en Madrid, se da traslado al Ministerio Fiscal por providencia de fecha 21 de junio de 2013 para que informe sobre una posible prescripción de los hechos, trámite que se cumplimenta mediante informe de fecha 17 de septiembre de 2013. Por auto de 17 de julio de 2015, el Juzgado de Instrucción de Madrid declara no prescritos los hechos y comienza la investigación.

7. La defensa del Sr. Pelayo ha puesto de manifiesto otras interrupciones que en total superan el umbral de diez años, con adhesión de la mayor parte de las defensas. Así se ha indicado que el auto de procedimiento abreviado es de fecha 19 de julio de 2018, diez años con posterioridad a los hechos; la fase intermedia no fue lo más ágil posible porque duró más de año y medio; y el auto de admisión de pruebas está datado el día 15 de diciembre de 2020.

Lógicamente estas resoluciones como el auto de procedimiento abreviado, el auto de apertura de juicio oral o el auto admisión de pruebas tienen virtualidad para interrumpir la prescripción. A más, durante la instrucción se practicaron distintas diligencias instructoras con contenido sustancial, como las declaraciones de los acusados o la pericial grafoscópica (942 bis de las actuaciones), por lo que no es posible computar la prescripción desde la fecha de los hechos. En consecuencia, la suma de las distintas paralizaciones que se esgrimen no puede tener otro efecto que su valoración a la hora de aplicar la existencia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

8. El artículo 131 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente al tiempo de comisión de los hechos, establecía un plazo de prescripción de 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley fuese prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no excediese de 10; de 5 años, cuando la pena máxima señalada por la ley fuese prisión o inhabilitación por más de tres años y que no excediese de cinco; y de 3 años, los restantes delitos menos graves. Dicho plazo de prescripción fue aumentado hasta 5 años en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

9. Es relevante tener presente que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 dispone que no se tomarán en consideración para determinar los plazos de prescripción aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

10. Por consiguiente, procede diferir el pronunciamiento sobre la prescripción a la valoración de la prueba y calificación jurídica que se efectúe a continuación. Será en ese momento cuando la Sala pueda replantearse su decisión inicial manifestada in voce de desestimar la prescripción por considerar que existían indicios de conexidad y ser el plazo de prescripción de 10 años.

11. No obstante, dejamos ya sentadas varias consideraciones también jurisprudenciales: en la reforma del año 2010 se incorporó una previsión sobre los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, en los que el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave. Tal novedad legislativa obedecía a una larga trayectoria jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que expone la STS 429/2012, de 21 de mayo, inicialmente pensada para los casos de concurso ideal o medial del artículo 77 del Código Penal (por todas, SSTS 28/2007, de 23 de enero, 1242/2005, de 3 de octubre y 1798/2002, de 31 de octubre). Ello determina que en casos donde uno de los delitos, el de falsedad, es medio necesario para consumar la estafa, no cabe apreciar la prescripción aislada de cualquiera de los dos delitos mientras no prescriba el delito más grave.

12. Es relevante tener presente cómo opera la prescripción cuando en la causa se enjuician a una pluralidad de acusados. La clave viene determinada si existe o una unidad delictiva. Como hemos expuesto, esta unidad es lo que inicialmente plantea la acusación particular en su escrito de acusación, en el que solicita la condena de los cinco acusados como autores de un único delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental. Comoquiera que el plazo de prescripción del delito de estafa agravada del artículo 250.1 del Código Penal es de 10 años, no habría lugar en este momento a la prescripción al no haber estado paralizada la causa en ningún momento durante dicho plazo, vistos los lapsos temporales que han esgrimido las propias partes.

13. Por el contrario, en los casos de mera conexidad procesal, la jurisprudencia ha reconocido que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso. Pero tal regla general tiene como salvedad " los supuestos en los que se hace imprescindible contemplar la realidad global proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la prescripción debe entenderse de modo conjunto mientras no prescriba el delito más grave o principal". Así lo dispone la STS 613/2018, de 29 de noviembre, con cita de la STS 1026/2009, de 16 de octubre, que catalogan como supuestos que se pueden incluir los de "comisión de un delito para procurar la impunidad de otro u otros (conexión instrumental del art. 17.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o conexión entre los diversos delitos imputados a una persona si se proyectaron y ejecutaron según un plan o diseño conjunto, dentro del mismo contexto espacio-temporal (conexión material: artículos 17.1, 2 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

14. Con el fin de facilitar el seguimiento de la exposición, anticipamos que a continuación iremos motivando en sucesivos parágrafos cada uno de los datos fácticos que hemos declarado probados, que agrupamos siguiendo este orden por motivos expositivos: i) la sustracción de los cheques; ii) presentación al cobro e ingreso de los cheques por los acusados Pelayo, Roman, Teodosio y Saturnino; iii) falsedad de los datos contenidos en los cheques; iv) conocimiento por parte de los acusados Roman, Teodosio, Pelayo y Saturnino de la ilicitud de su conducta; y v) participación del acusado Narciso.

Diferiremos el análisis probatorio de los hechos probados tercero a sexto a los apartados correlativos de circunstancias modificativas, penalidad y responsabilidad civil por cuestiones prácticas.

2.1 Sustracción de los cheques

15. La sustracción de los cheques de la mercantil Agroponiente, S.A, que no es objeto de acusación pero que constituye un antecedente necesario para la comprensión de los restantes hechos, queda acreditada a través de la testifical de D. Apolonio, director financiero de la mercantil reseñada.

El Sr. Apolonio ha declarado por videoconferencia que los cheques fueron sustraídos del centro de trabajo que tienen en El Ejido (...) estaban emitidos en papel continuo (...) eran todos de la entidad bancaria Cajamar (...) desconoce cómo se produjo la sustracción (...) recibieron una llamada de un director de una sucursal de la zona de Murcia o Alicante de que se estaba intentando cobrar un cheque (...) comprobaron la contabilidad y se dieron cuenta de que no había sido emitido, de que habían sido sustraídos y de que habían cobrado alguno.

16. No existe ningún motivo para dudar del testimonio de esta persona. No se ha acreditado la existencia de motivos espurios, no se han puesto de manifiesto tampoco contradicciones con su declaración precedente en fase de instrucción y su declaración aparece corroborada, como vamos a ver, por el cobro de dichos cheques por terceras personas sin relación comercial alguna con la mercantil Agroponiente, S.A. Alguna de las defensas ha alegado que no se denunciaron los hechos hasta el día 8 de enero, pero el Sr. Apolonio que tuvieron que investigar: "trabajan con 3.000 agricultores y trabajan con cientos de cheques a diario". Completa la prueba la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que han depuesto en el acto de la vista. Los agentes no son testigos directos de la sustracción ni han podido determinar cómo se produjo la misma, pero con sus manifestaciones son testigos de referencia. Así, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM011 ha declarado que les avisó el departamento de seguridad La Caixa, con incidencia de cheques falsificados para su cobro (...) recogieron los cheques y los mandaron a científica (...) contactaron con Agraponiente para tratar de esclarecer los hechos. Por su parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM005 ha declarado que les informaron que una empresa había comunicado que habían detectado que se estaban intentando cobrar cheques falsificados (...) se le toma declaración al responsable de Agroponiente (...) según iban detectando donde se iban comprando los cheques fueron tomando declaración hasta que se procede a la detención de Pelayo (...) tomaron declaraciones a distintos directores y aportaron toda la documentación (...) nunca llegaron a saber cómo se produjo la sustracción (...) llegaron a la conclusión de que eran falsos porque el responsable de Agroponiente se lo dijo. Les dijeron que ellos no habían rellenado esos cheques"

2.2 Presentación al cobro e ingreso de los cheques

17. La presentación al cobro y posterior ingreso por parte del acusado Pelayo de los cheques núm. NUM015, NUM016, NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, los días 24 y 31 de diciembre de 2007, en dos entidades bancarias de Madrid y Majadahonda, por un total de 650.545,54 euros en los términos descritos en el hecho probado primero, abstracción hecha de la autenticidad de las firmas, del conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y del concierto con el Sr. Narciso, ha sido reconocida de forma dubitativa por el acusado Sr. Pelayo, quien inicialmente ha declarado que no recordaba haber ingresado cheques nominativos a su nombre; sin embargo, finalmente ha reconocido los ingresos realizados en la calle Moscardó (...) los de Gran Vía puede que también (...) Los de Buganvilla es cierto también.

En cualquier caso, constan aportados los cheques originales nominativos aportados por la entidad bancaria en un sobre obrante al folio 947 (copias obrantes a los folios 436, 437, 438, 439 y 452 y siguientes). Asimismo, los ingresos están documentados en las cuentas bancarias de las mercantiles Alcorbom y Solartech de las que era administrador el propio Sr. Pelayo (extractos bancarios obrantes a los folios 440 y siguientes), documental que acredita igualmente las posteriores extracciones por importes de 46.100, 60.000 y 186.000 euros. Consta además en los folios 500 y siguientes el extracto de movimientos de la cuenta bancaria de Agroponiente, S.A, donde se adeudaron los distintos títulos cambiarios.

La prueba de cargo se completa con las testificales de D. Basilio, subdirector de la sucursal de la Caixa sita en la calle General Moscardó, y la testifical de D. Bernardino, director de la sucursal de Cajamar de Majadahonda. En relación con la presentación de los cheques, el Sr. Basilio ha declarado que el Sr. Pelayo era cliente de La Caixa. Tras la exhibición del extracto de operaciones, el testigo ha corroborado el ingreso, pero sin recordar el número y las fechas. Por su parte, el Sr. Bernardino ha manifestado que recibieron la visita de una persona con uno o varios cheques bancarios que se hacía pasar como apoderado de Solartech. Esa persona quería cobrarlos en efectivo, que es algo extraordinario al tratarse de una cantidad abultada y superior a 200.000 euros. Por último, también ha declarado D. Bruno, empleado de la sucursal de la oficina de Cajamar sita en la localidad de Vera, que confirma la retirada de efectivo por importe de 186.000 euros en su sucursal.

18. La presentación al cobro de los cheques por los acusados Teodosio, Saturnino y Roman en los términos descritos en los hechos probados (hecho probado segundo), con las mismas salvaguardas anteriores, no es objeto de controversia, puesto que así lo han confesado cada uno de estos acusados en sus respectivas declaraciones. En cualquier caso, como vamos a detallar a continuación, constan unidos a las actuaciones los correspondientes cheques así como los extractos bancarios recabados, que acreditan los distintos cobros por estos acusados mediante ingresos en sus respectivas cuentas bancarias. Así se puede considerar probado:

19. La presentación al cobro por parte del acusado Teodosio del cheque núm. NUM023, emitido a su favor, por importe de 20.145,68 euros en una sucursal bancaria de Cartagena el día 17 de diciembre de 2007. Consta el cheque al folio 412 de las actuaciones, la documentación relativa a la apertura de la cuenta bancaria obrante a los folios 414 y siguientes y los movimientos de dichas cuentas en los folios 419 y siguientes, que acreditan que el acusado dispuso de la totalidad del dinero. La prueba se completa con la testifical de D. Doroteo, director la sucursal Cajamar de Cartagena en la que efectuó el cobro el Sr. Bienvenido. Su testimonio poco ha podido aportar. El Sr. Doroteo no recordaba el nombre de la persona que personó en la sucursal, y prácticamente se ha limitado a manifestar sobre esta cuestión que aperturaron una cuenta para aprovechar el ingreso del cheque el mismo día. La confesión del acusado y la prueba documental expuesta diluyen el déficit de este medio probatorio.

20. La presentación al cobro por parte del acusado Saturnino de los cheques núm. NUM025 y NUM026, emitidos a su favor, por importes respectivamente de 20.145,13 euros y 24.082,15 euros, en una sucursal bancaria del Paseo de la Habana núm. 48 de Madrid los días 22 de diciembre y 31 de diciembre de 2007.

Constan los cheques al folio 142 de las actuaciones. La prueba se completa con el testimonio de D. Casimiro, director de la sucursal del Banco Sabadell situada en el Paseo de la Habana de Madrid, sucursal en la que ingresó los cheques Saturnino. El testigo ha manifestado que conoce a Saturnino como cliente de la sucursal. El acusado entregó dos cheques de una empresa, que cree que era de Almería, y fue a raíz del segundo cheque cuando les generó desconfianza porque no tenía concordancia ese ingreso con su actividad. Cuando se hizo cliente les dijo que estaba trabajando en una empresa de cosméticos y pidió un préstamo. En julio, solicitó el préstamo y en septiembre lo canceló, lo que les llamó la atención. El acusado les explicó que había intervenido en una actividad financiera y le había reportado un ingreso. Ha relatado también que el acusado trató de sacar 10.000 euros en una oficina de Majadahonda, pero como las oficinas tienen limitación de disponibles le derivaron a su oficina. La mañana que iba a ir a sacar el dinero de la sucursal, recibieron una llamada de la entidad bancaria que les comunicaba que los cheques habían sido robados, por lo que lo pusieron en conocimiento de la asesoría jurídica. Avisaron a la policía, quien procedió a su detención cuando estaba cobrando un cheque.

21. La presentación al cobro por parte del acusado Roman de los cheques núm. NUM028 por importe de 23.144,56 euros, núm. NUM030 por importe de 22.870,92 euros y núm. NUM032 por importe de 25.090,08 euros, emitidos a su favor, los días 29 de diciembre y 31 de diciembre de 2007, en distintas sucursales de la provincia de Murcia. Constan copias de los cheques a los folios 391, 399 y 408 de las actuaciones; la documentación relativa a la apertura de las cuentas bancarias obrante a los folios 392 y 401 y siguientes. Los ingresos y extracciones del dinero por importes de 12.500 y 9.000 euros están documentadas en los extractos bancarios obrantes a los folios 400, 409 y 591 de las siguientes actuaciones. En este caso, la prueba se completa también con la testifical de directores de las tres sucursales donde efectuó el cobro el Sr. Roman. Como regla general, su testimonio ha sido poco esclarecedor dado el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, lo que es lógico y entendible. Así D.ª Encarnacion -directora de la sucursal del Banco Valencia de la localidad La Unión- ha declarado que no recuerda los hechos. Lo mismo puede decirse de D. Cesar -director de la sucursal del BBVA de la localidad de La Unión-. El Sr. Cesar ha declarado que no vio ni presenció los hechos, y lo que sabe es porque se lo han recordado desde la oficina. Algún dato más ha aportado D. Constancio, director la sucursal de Caja de Ahorros del Mediterráneo de Cartagena, en la que ingresó el cheque núm. NUM032 el Sr. Roman. El director ha declarado que un chaval joven quiso comprar un cheque; como abrir por ventanilla no era posible, se le abrió una cuenta; se denegó el reintegro porque correspondía a un talonario que había sido robado cree. No se pusieron en contacto con el responsable de la empresa sino seguramente con la oficina de la empresa.

22. La prueba de la presentación al cobro se completa con la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM011, NUM012, NUM005 y NUM006. Careciendo las declaraciones policiales de valor probatorio por mor del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2015 y no pudiendo introducirse aquellas a través de la testifical de los agentes, sus testimonios poco más aportan en lo relativo a la presentación de los cheques.

2.3 Falsedad de los cheques

23. Examinados los doce cheques en cuestión, consta en todos ellos una doble firma manuscrita de responsables de Agroponiente, S.A. y su emisión mecanografiada en el dorso en los términos reseñados. Los medios de prueba practicados prueban que aquellas firmas son simuladas y que el cheque no responde a negocio alguno entre la mercantil y los acusados. A tal efecto, contamos nuevamente con la testifical de D. Apolonio, director financiero de la mercantil, quien ha declarado que ese cheque fue sustraído en blanco de la empresa y examinaron la contabilidad y no existía ninguna relación comercial con el acusado, por lo que las firmas no son las auténticas. La testifical se ve corroborada periféricamente por la testifical de D. Aurelio, que ha declarado que su DNI es el que consta en los cheques NUM018 y NUM019, pero no reconoce su firma. El Sr. Aurelio ha explicado que le sustrajeron la cartera completa y estuvo sin documentación un par de meses.

24. Las defensas han cuestionado la suficiencia de este medio probatorio alegando que no se ha practicado ninguna prueba que determine que esa firma no corresponde a ninguna de las personas autorizadas por la empresa para la emisión de los cheques. Sin dejar de ser cierta esta apreciación, ello no constituye ningún impedimento para acreditar la falta de autenticidad de los cheques. El testimonio del director financiero, en tanto como hemos indicado, carece de motivación espuria y resulta persistente, es prueba suficiente para acreditar aquellos extremos. No existe base alguna para inferir que la denuncia de la sustracción de los cheques sea falsa. Es más, el hecho de que fuesen varios los cheques que se cobrasen por personas que no han acreditado relación comercial alguna con la mercantil, no hace más que otorgar verosimilitud a la denuncia presentada. Y aquella falta de acreditación comercial no puede exigirse a la denunciante, porque sería una prueba diabólica, sino que estaba en manos de cada uno de los acusados demostrar lo contrario.

También se ha alegado por la defensa del Sr. Pelayo que los cheques pasaron filtros bancarios, pero dicha afirmación es la mejor demostración de la idoneidad del engaño. Igualmente se ha cuestionado que se no se practicó pericial sobre la firma del Sr. Aurelio; pero dicha prueba no resulta imprescindible cuando contamos con la propia declaración del Sr. Aurelio, ajeno a las partes, cuyo testimonio no merece tacha alguna.

25. En cuanto a la autoría material de la simulación, no hay ninguna prueba para afirmar que los acusados Pelayo y Narciso fuesen las personas que falsificaron la firma de la mercantil Agroponiente, S.A y rellenaron mecanográficamente los restantes datos, como sostenía el Ministerio Fiscal. Ambos acusados lo han negado. Se ha practicado pericial grafoscópica de la agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM034, quien tras ratificar el informe pericial informó que cotejaron la firma de los cheques con el cuerpo de escritura de Narciso y no ha sido posible llegar a la conclusión sobre la autoría de las firmas al no existir puntos comunes de cotejo: "no se puede confirmar ni descartar que fuese el Sr. Narciso el autor". Ello no obstante, como expondremos en la motivación jurídica, no es óbice para poder fundamentar la condena de los Sres. Pelayo y Narciso sobre la base de la teoría del dominio del hecho.

2.4 Conocimiento de la ilicitud de su conducta

26. Los acusados que presentaron al cobro los cheques han ofrecido distintas versiones exculpatorias en el marco del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismos:

i) El Sr. Pelayo ha declarado que los cheques se los entregó en mano Narciso en su oficina, y pensaba que era todo correcto, porque estaba interesado en hacer una instalación sola r (...). Nada se ha acreditado sobre la existencia de este contrato.

ii) El acusado Sr. Bienvenido ha declarado que el cheque iba relleno y la entrega se realizó a consecuencia de un trabajo. El mismo acusado ha justificado que un tal Aurelio, que no es el Sr. Narciso, le dijo que era propietario de Agroponiente y le propuso un trabajo ; pero este testimonio no es creíble desde el momento que se contradice con lo que el propio acusado manifestó en fase de instrucción (folio 868 y 869), introducido a instancia de la acusación al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que declaró que le debían dinero. Nada se ha acreditado sobre la existencia de esta deuda ni sobre aquel trabajo.

iii) Por su parte, el acusado Sr. Saturnino ha justificado que los cheques se los entregó Narciso, a quien conocía de un grupo de amigos, para pagarle una comisión de 43.000 euros por la intermediación en la venta de unas naves . El acusado ha declarado que le dieron los cheques totalmente rellenados y no le explicaron la procedencia. La tesis expuesta justificaría que el Sr. Saturnino sufrió un engaño, pero lo cierto es que nada de eso se ha acreditado tampoco. Ni se ha aportado documental alguna ni se ha traído a juicio la testifical de las personas cuya compraventa favoreció.

iv) En el caso del acusado Sr. Roman, este ha manifestado que los talones se los dio un tal Aurelio que tenía un garito de vender droga en Cartagena, que no es Narciso. Le explicó que los talones con la firma eran originales. Los talones incluían su nombre, pero no sabe quién los rellenó. Le dieron una comisión de 500 euros más droga por cobrar el talón en el Banco Valencia, mientras aquella persona permanecía en el coche, un W. Golf de color granate. No era consciente de que hacía nada ilegal. Solo quería drogarse.

27. Lo cierto es que ninguno de los acusados ha acreditado la realización de trabajo alguno que justificase la emisión a su favor de dichos cheques para poder justificar lo que constituiría jurídicamente un error de tipo. Tampoco procedieron a la devolución de los importes. Al contrario, trataron de extraer el dinero de las cuentas en las que los habían ingresado en un corto plazo de tiempo. Existen además pequeños indicios que deben ser valorados:

i) Así, D. Bernardino, director de la sucursal de Cajamar de Majadahonda donde el Sr. Pelayo ingresó dos cheques, ha declarado que (el Sr. Pelayo) quiso cobrar en efectivo cheques cuyo valor era superior a 200.000 euros, lo que calificó como extraordinario. Lógicamente, añadimos nosotros, la intención no era otra que no dejar rastro del cobro. Los actos posteriores también son relevantes. Así D. Bruno, empleado de la sucursal de Cajamar de la localidad de Vera, ha declarado que cuando les llegó la comunicación de que los cheques estaban robados, se puso en contacto con el Sr. Pelayo, y aunque no recuerda si se extrañó, no le dio ninguna explicación. Además, el propio acusado ha reconocido que no conocía de nada al Sr. Juan Luis, por lo que difícil explicación tiene que esta persona le endosara gratis dos cheques por valor superior a 200.000 euros.

ii) En el caso del Sr. Roman, el mismo ha reconocido que buscaba dinero para drogarse. Además, D. Constancio, director de la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la que el Sr. Roman ingresó un cheque por importe superior a 25.000 euros, ha manifestado que " un chaval quiso cobrar un cheque. Como por ventanilla no era posible, se le abrió una cuenta".

iii) En el supuesto del Sr. Saturnino, el acusado se trasladó a otra localidad madrileña para tratar de extraer el dinero una vez ingresado, aunque él lo ha justificado porque "su novia vivía allí". Es cierto que los ingresos se realizan en una cuenta bancaria propia, lo que no deja de ser un elemento distorsionante en la prueba de elemento subjetivo del tipo, porque se podría inferir que nadie va a ingresar un cheque en su cuenta bancaria si sabe que es cheque es sustraído; pero el acusado no ha justificado la legitimidad del derecho al cobro. Y más lógico es que quien es engañado proceda a devolver cuanto antes lo que indebidamente ha cobrado.

En cualquier caso, al igual que la atribución de la falsedad, esta cuestión tiene también una proyección también jurídica como veremos. Y cualquier ciudadano medio conoce que nadie recibe un cheque si no es fruto de una donación o de una relación jurídica mantenida con el emisor, y nada de esto se ha probado.

2.5 Participación de Narciso

28. No es objeto de controversia que el acusado Narciso no realizó el cobro de ningún cheque de forma personal. Teniendo presente que ya nos hemos pronunciado sobre la falta de prueba de que fuese este acusado quien rellenase materialmente los cheques como sostenía el Ministerio Fiscal, queda por dilucidar si el Sr. Narciso tuvo alguna otra participación en los hechos. Ya hemos expuesto que las posiciones acusatorias son divergentes: el Ministerio Fiscal sostiene que el Sr. Narciso y el Sr. Pelayo actuaron de forma concertada, cobraron seis cheques y entregaron el resto a los restantes acusados. Por su parte la acusación particular defiende que el Sr. Narciso fue la persona que facilitó los cheques al Sr. Pelayo y al Sr. Saturnino, actuando de consumo con los acusados para culminar el fraude. A continuación, analizaremos la prueba practicada.

29. El acusado Narciso ha negado tener relación con los hechos. Concretamente, ha declarado que fue trabajador comercial de Solartech durante 6 meses (2007-2008), sin relación alguna con la entidad de los cheques, Agroponiente (...) Se llevaba comisión y hacía recados para el Sr. Pelayo. El acusado ha explicado que desconoce de donde salieron los cheques. Un tal Jose Daniel, que venía por parte de Agroponiente, fue a la oficina, le dijo que quería hablar con el Sr. Pelayo y le pidió si podía dejar un sobre allí. Él le facilitó el teléfono para que se pusiera en contacto con el Sr. Pelayo, pero no asistió después a la reunión entre ambos. Preguntado por su declaración en fase de instrucción (folio 149), donde afirmó que el tal Jose Daniel dejó los cheques en un sobre, el acusado ha aclarado que puede que estuvieran en el sobre, pero no se los dan a él. El acusado ha negado firmar ningún cheque ni conocer a Roman ni a Teodosio. Al Sr. Saturnino ha reconocido conocerle porque le había visto un par de veces. Respecto al momento de la detención del Sr. Pelayo, el acusado ha manifestado que no es cierto que le cobrasen un cheque. El testigo ha explicado que detuvieron al Sr. Pelayo en la oficina de Solartech y él estaba al lado, pero no en la oficina de Cajamar.

30. La prueba de cargo contra el Sr. Narciso se residencia, en primer lugar, en las declaraciones incriminatorias de los coacusados Pelayo y Saturnino. Ambos han declarado que fue Antonio quien les entregó los cheques:

i) Ya hemos dicho que el Sr. Pelayo ha declarado que los cheques se los entregó en mano Narciso en su oficina, y pensaba que era todo correcto, porque estaba interesado en hacer una instalación sola r (...). El acusado ha manifestado también que le entregó a Cesar los 186.000 euros que extrajo de la cuenta de Solartech producto de haber cobrado un cheque en su oficina, aunque ha tratado de justificar la entrega: con ese dinero quería hacer la estructura metálica, el cableado. Como el Sr. Narciso acababa de terminar la nave, le pidió que se ocupara de ese tema. Le dio el dinero porque era para el instalador que hubiese hecho la nave . Respecto al momento de su detención, el acusado ha declarado que le detuvieron en la puerta de la oficina y que no iba a presentar otro cheque. El acusado ha manifestado que no conoce al resto de acusados

ii) Por su parte, el Sr. Saturnino ha manifestado sin ningún género de duda de que fue Narciso quien le entregó los cheques para pagarle una comisión que le debía.

Por consiguiente, ambos acusados reconocen que fue el Sr. Narciso quien les entregó los cheques.

31. Para valorar estas declaraciones incriminatorias de los coacusados, debemos tener en cuenta la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tal como recuerda la STS 529/2018, de 31 de octubre, tanto el Tribunal Constitucional como el propio Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre).

La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: " Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1, 91/2008, de 21.7 ) ".

Del mismo modo, la STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) expresaba que " la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única - podía concretarse en las siguientes reglas: 1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. 2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. 3. La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. 4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. 5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso y 6. La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".

Por consiguiente, procede verificar si estas manifestaciones de los coacusados están corroboradas.

32. A tal efecto, en segundo lugar, contamos con las testificales de los agentes de policía que procedieron a la detención del Sr. Pelayo. El S. Narciso acompañaba al acusado Sr. Pelayo cuando fue detenido en Vera. En este punto es relevante el lugar y momento donde se produjo la detención de aquel. A tal efecto, contamos con el testimonio imparcial y objetivo de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía:

i) El agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM008 ha declarado que intervino en la detención del Sr. Pelayo en las inmediaciones de una sucursal bancaria, fuera, a la que se iba a acercar para hacer gestiones (...) iba con otra persona, que consta en las diligencias ( Narciso) estaban las dos personas conversando (...) desconoce si esa otra persona también iba ir a la sucursal bancaria (...)

ii) Por su parte, el agente con núm. profesional NUM007 ha declarado que participó en la detención del Sr. Pelayo en Vera (...) le localizaron en las inmediaciones de la sucursal de Cajamar con otra persona (...) En teoría iba a la sucursal bancaria. El instructor se lo dijo. Parece que llamaron de la oficina que iba a hacer gestiones (...) Los dos iban en dirección a un vehículo Tuareg, estaba en las inmediaciones, ya no sabe si iba a subir los dos o uno.

iii) Y finalmente el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM006, como testigo de referencia de la detención, ha manifestado que se tuvo conocimiento de que una empresa importante del El Ejido al parecer le habían sustraído unos cheques bancarios, los había intentado cobrar y se inició la investigación. En Vera, se iba a hacer el cobro de varios cheques y se desplazaron varios compañeros para detener a la persona que iba a hacer el cobro (...) participó en la declaración del detenido (...) en colaboración con policía judicial de Madrid, que tuvo conocimiento que también habían intentado cobrar cheques, se fueron descubriendo que eran veintidós cheques, de los cuales se cobraron 12 cheques (...) no intervino en la detención del Sr. Pelayo (...) a Narciso se le identificó en Vera cuando le acompañaba a Pelayo en el mismo vehículo (...) no le sorprendieron cobrando ningún cheque.

33. Valorando en su conjunto esta prueba expuesta, la Sala comparte la tesis del Ministerio Fiscal sobre la actuación concertada del Sr. Narciso y del Sr. Pelayo. En primer lugar, no cabe duda de que los cheques sustraídos llegaron a la empresa Solartech. El propio Sr. Narciso lo reconoció en su declaración en fase de instrucción, aspecto leído y valorable al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en segundo lugar, es el administrador de aquella empresa, el Sr. Pelayo, quien cobra una cantidad superior a 600.000 euros a partir de la presentación de seis de aquellos cheques. El cobro en dichas sucursales bancarias, en distintas poblaciones y días tan señalados como los días cuasi festivos, 24 y 31 de diciembre, apuntan no solo en la dirección de que tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta sino que todo estaba perfectamente orquestado para generar el engaño en las entidades bancarias; en tercer lugar, el acusado Sr. Saturnino ha señalado que fue Narciso quien le entregó los cheques. El propio Aurelio ha reconocido que conocía a Saturnino y en cualquier caso dicho testimonio aparece corroborado por la primera de las valoraciones que hemos realizado en este párrafo; en cuarto lugar, los acusados Sr. Roman y Bienvenido presentan el perfil de lo que en el argot se conoce como mulas. Dos personas con una trayectoria delincuencial reflejada en sus hojas histórico penales (folios 988 y siguientes, y 999 y siguientes) -que ha provocado su ingreso en prisión por otras causas-, que no tenían capacidad para hacerse con cheques por importes superiores a 20.000 euros y que lógicamente son instrumentalizados (aunque los instrumentos actúan dolosamente) para el cobro de los mismos, a cambio de un pequeño porcentaje. Lógicamente, si recibieron los cheques es porque un tercero se los hizo llegar. Resulta irrelevante que hayan negado que fue el Sr. Narciso quien se los entregó, cuando ya hemos demostrado que fueron él y el Sr. Pelayo quienes ostentaron el control sobre los cheques; y en quinto lugar, la ubicación de Narciso en las inmediaciones de una sucursal bancaria junto al Sr. Pelayo, cuando éste tenía pendiente de realizar otra gestión sobre el dinero ingresado, es una prueba, que por sí sola resulta inocua, pero unida a los demás datos ofrecidos contribuye a acreditar el concierto entre ambos acusados.

TERCERO.- Calificación jurídica y participación

3.1 Aspectos generales

34. La primera consideración a realizar es sobre la ley aplicable en el tiempo. La acusación particular califica jurídicamente los hechos con arreglo a la normativa posterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pretensión que ya descartamos por cuanto la retroactividad de la regulación vigente actual perjudicaría al reo al establecerse un nuevo subtipo agravado en el artículo 250.2 CP cuando la cuantía de lo defraudado supere los 250.000 euros, lo que estaría vedado por la prohibición establecida en el artículo 2.2 del Código Penal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la aplicación del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Se trata de una normativa intermedia, no vigente al tiempo de comisión de los hechos.

35. Hemos procedido a comparar los dos textos normativos: el vigente al tiempo de comisión de los hechos y la redacción posterior dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En materia de reglas de aplicación de las penas no se observa ninguna diferencia que resulte aplicable. En materia de prescripción, la reforma de 2010 aumentó el plazo de prescripción de 3 a 5 años en el caso de delitos menos graves castigados con pena de hasta 3 años de prisión, lo que tiene influencia en el delito de falsedad documental y estafa básica. Y la reforma de 2010 introdujo un nuevo subtipo agravado en la estafa cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros ( art. 250.1.5º del Código Penal), cuando con anterioridad el Código Penal no concretaba cuantía y señalaba simplemente como agravante específica que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación ( artículo 250.1.6 del Código Penal de 1995), circunstancia agravante que resultaba de aplicación cuando el valor de lo defraudado superase los 36.000 Euros ( STS 1034/2007). Y asimismo la reforma de 2010 eliminó el subtipo agravado de que "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio" (antiguo art. 250.1.3º).

36. Partiendo de tales premisas, la aplicación de la ley intermedia beneficia a los acusados Saturnino y Teodosio, que ven como la reforma de 2010 impide la aplicación del subtipo agravado: en el caso del primero, porque la cantidad total defraudada por él no supera los 50.000 euros; y en el caso del segundo, por cuanto se elimina la agravante por uso del cheque.

37. Antes de adentrarnos en determinar cuántos delitos concurren en el presente caso, es necesario resaltar una vez más que no ha quedado probado que exista un concierto entre todos los acusados, con un reparto de roles, como parece sostener la acusación particular con su solicitud de condena, pero si entre los Sres. Pelayo y Narciso, quienes de común acuerdo presentaron al cobro los cheques a través del Sr. Pelayo y de terceras personas, generando una apariencia de ser legítimos tenedores de los mismos, provocando un error en las entidades bancarias a las que acudieron para hacerlos efectivos, a sabiendas de que no tenían derecho a obtener a aquellos ingresos, todo ello conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

38. Ello determina que en el caso de los restantes acusados Sres. Roman, Bienvenido y Saturnino nos encontremos ante un supuesto de autoría accesoria. La autoría accesoria es definida por el Tribunal Supremo como dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado ( STS 351/2020, de 25 de junio). Así se justifica, como solicitaba el Ministerio Fiscal, que cada uno de estos tres acusados responda individualmente por la estafa que cometió personalmente, sin imputación recíproca de lo efectuado por los restantes acusados. Asimismo, aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se diga expresamente, formalmente los acusados Sres. Narciso y Pelayo son coautores de cada uno de los delitos cometidos por los tres restantes acusados, en tanto que existió un acuerdo previo de voluntades y un reparto de roles (yo te doy el cheque falso y tú lo cobras). Dicha coautoría debe quedar consumida en el delito continuado por el que sí han sido acusados.

3.2 Acusación contra los acusados Pelayo y Narciso.

39. Dicho lo anterior, en primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74.1 y 2, 248.1 y 250.1.5º del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad documental, no continuado, en documento mercantil del antiguo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º del mismo cuerpo legal, de los que son coautores penalmente responsables los acusados Pelayo y Narciso.

39.1 Concurren los elementos que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre) exige para la comisión del delito básico de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal: a) un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial que en este caso se articula en la presentación de un cheque con los datos simulados en sucursales bancarias; ii) dicho engaño produce un error esencial en las entidades bancarias, que con un conocimiento deformado sobre la autenticidad de los cheques le lleva a dar por válidos los mismos; iii) un acto de disposición patrimonial perjudicial para el patrimonio de la mercantil Agroponiente, S.A. y la entidad bancaria Cajamar en la que ésta tenía domiciliados los cheques, por importe superior a 50.000 euros, que en este caso se traduce en el cobro de los cheques y sus ingresos en distintas cuentas bancarias; iv) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, que en este caso se traduce en la disponibilidad y reintegro de las cantidades ingresadas; y v) el dolo precedente en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado, en la medida que en el momento de presentar los cheques al cobro los acusados sabían que no existía ninguna relación comercial ni con la mercantil emisora ni en su caso con el endosante que justificase el cobro de los cheques.

39.2 Existe continuidad delictiva del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, y ello porque se realizaron más de una operación bancaria con una identidad de sujeto activo y pasivo, a partir de un mismo dolo defraudador, idéntica dinámica comisiva y proximidad temporal. Al tratarse de infracciones contra el patrimonio, resulta de aplicación el artículo 74.2 del mismo texto legal, que determina que habrá que tener en cuenta el perjuicio total causado para la determinación de la pena. Como consecuencia de ello, concurre el subtipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal, concretamente la circunstancia agravante específica prevista en el núm. 5, por ser la cantidad defraudada superior a 50.000 euros.

39.3 El antiguo 392 del Código Penal, en su redacción al tiempo de los hechos, castigaba " al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

39.4 En este caso nos encontramos ante documentos mercantiles , tal como establece la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022, de 14 de marzo, que procede a realizar una interpretación restrictiva del concepto de documento mercantil, incluyendo entre otros "los que tienen el carácter legal de título- valor".

39.5 El artículo 392 se remite a las falsedades descritas en los números uno a tres del artículo 390 del Código Penal: i) suponga alterar los elementos o requisitos esenciales del documento ( núm. 1 del artículo 390.1 del Código Penal); ii) suponga simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( núm. 2 del artículo 390.1 del Código Penal); o iii) se suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o se atribuya a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (núm. 3 del citado precepto).

39.6 En este supuesto, la falsedad consiste en simular la firma de la legítima propietaria de los cheques, la mercantil Agroponiente, S.A y rellenar los cheques con datos que no responden a ningún negocio jurídico y que tuvieron por objeto cobrar unas cantidades indebidamente. Lo anterior no constituye una modificación de un elemento del documento previamente existente, como por ejemplo el borrado o sustitución de una parte del texto, sino la simulación del documento, confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

39.7 Por último, aunque nada hayan alegado las defensas, es necesario pronunciarse sobre la continuidad delictiva que solicitaban las acusaciones en el delito de falsedad documental. A tal efecto, traemos a colación la doctrina jurisprudencial sobre la unidad natural de acción en los delitos de falsedad, que recopila la STS 500/2015, de 24 de julio, con cita de las STS 413/2006, de 7 de abril y 486/2012, 4 de junio: " el artículo 74 del Código Penal , al regular el delito continuado, exige como requisito que el autor realice una pluralidad de acciones u omisiones. Esta Sala ha entendido que cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, no es posible descomponerlos en varias acciones diferentes, sino que debe ser considerada la existencia de una sola acción, lo que impide apreciar la concurrencia de los requisitos de un delito continuado (...) se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Se habla en estos casos de unidad natural de acción (...) La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ) (...) Lo determinante es (...) discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

39.8 En el presente caso, por más que en los cheques se hiciesen constar fechas de emisión distintas y a favor de distintos beneficiarios, no ha quedado probado que los actos de falsificación se realizasen en fechas diferentes. El examen de las firmas revela que pudo ser realizada por la misma persona en todos ellos, por lo que no cabe efectuar una presunción contra reo. Se trataba de elaborar doce documentos que tenían como único designio presentarlos al cobro para aparentar espuriamente una relación comercial inexistente y generar un error a las entidades bancarias, con un mismo perjudicado: la entidad bancaria Cajamar y la mercantil Agroponiente, S.A.

39.9 La relación concursal entre ambos delitos es medial del artículo 77.1 del Código Penal, por cuanto la falsedad fue medio necesario para consumar la estafa. La acusación particular imputaba también, y esto es aplicable a todos los acusados, un delito de uso de documento falso del artículo 393 del Código Penal. Comoquiera que dicho precepto exige en la modalidad aplicable el elemento intencional "para perjudicar a otro", el uso del documento falso quedaría consumida en la estafa.

39.10 En cuanto a la participación, como recuerda la reciente STS 71/2021, de 28 de enero, citando la 1045/2012, de 27 de diciembre "la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

39.11 Reiteramos lo ya dicho en relación con la estafa. No ha quedado probado que exista un concierto entre todos los acusados, con un reparto de roles, como parece sostener la acusación particular con su solicitud de condena, pero si entre los Sres. Pelayo y Narciso, quienes de común acuerdo presentaron al cobro los cheques a través del Sr. Pelayo y de terceras personas, generando una apariencia de ser legítimos tenedores de los mismos, provocando un error en las entidades bancarias a las que acudieron para hacerlos efectivos, a sabiendas de que no tenían derecho a obtener a aquellos ingresos, todo ello conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. Por consiguiente, el concierto es vertical, no horizontal.

39.12 Por lo que respecta a la autoría de la falsedad, es doctrina conocida que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, pudiendo ser cometido por cualquiera que ostente el dominio del hecho, condenándose a quien incluso no haya confeccionado el documento. Y en este caso, ya hemos probado que fueron los acusados Narciso y Pelayo quienes ostentaban tal dominio en tanto recibieron los cheques y los facilitaron cumplimentados a terceras personas.

3.3 Acusación contra Roman

40. En segundo lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada continuada de los artículos 74.1 y 2, 248 y 250.1.5 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, de los que es penalmente responsable como autor y cooperador necesario respectivamente el acusado Roman conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal; y ello por cuanto ha quedado probado que personalmente ingresó en distintos días cheques nominativos a su nombre y simulados por valor total superior a 50.000 Euros, generando una apariencia de ser legítimo tenedor de los mismos, provocando un error en las entidades bancarias a las que acudieron para hacerlos efectivos, a sabiendas de que no tenía derecho a obtener a aquellos ingresos.

40.1 El Ministerio Fiscal únicamente acusaba por un delito de estafa, pero lo cierto es que en este caso hemos de dar la razón a la acusación particular que imputaba también al Sr. Roman el delito de falsedad documental, por lo que se respeta el principio acusatorio.

40.2 Aunque en supuesto distinto, relacionado con tarjetas de crédito, podemos citar como antecedentes para resolver tal cuestión el Auto del Tribunal Supremo núm. 470/2013, de 14 de febrero: " es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. Ello sucede en el supuesto de autos dado que el hoy recurrente, tal y como recoge la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, intervino personalmente en todas las compras, usando la tarjeta utilizada, que había sido manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, apareciendo su nombre tanto en la tarjeta utilizada como en la otra de la que disponía. Lo que implica que proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 del Código Penal . Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida, de obligado respeto a tenor de la vía casacional utilizada, indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó hasta en ocho ocasiones para adquirir género por valor de 4.624,20 euros en el establecimiento comercial Alcampo y de 121,10 euros en una estación de servicio. De manera, que la calificación jurídico-penal de los mismos es la de estafa consumada continuada, procediendo recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 512/2008 , citando numerosos precedentes), tal delito se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión, como aquí ha ocurrido. Finalmente, en lo que se refiere a la inaplicación del artículo 8.4 del Código Penal , la parte recurrente se basa en una premisa errónea, ya que la condena del acusado ha sido como cooperador necesario de una falsificación de tarjetas de crédito, conducta castigada en el apartado 1º del artículo 399 bis del Código Penal . Por tanto, no ha sido condenado por el tipo previsto en el art. 399 bis, número 3, referido al uso de una tarjeta en perjuicio de otro a sabiendas de su falsedad, pero sin haber intervenido en su falsificación. Por lo que la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho, estamos ante la comisión de un delito de falsedad como medio para la comisión de un delito de estafa".

40.3 En definitiva, la condena por la falsedad se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 499/2021, de 9 de junio), que viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) , o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). En el presente caso, el acusado Sr. Roman facilita sus datos personales (nombre y apellidos) para incorporarlos al cheque, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsedad.

3.4 Acusación contra Saturnino

41. En tercer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuada, no agravada de los artículos 74.1 y 2 y 248, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, de los que es penalmente responsable como autor y cooperador necesario respectivamente el acusado Saturnino conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, y ello por cuanto ha quedado probado que personalmente ingresó en distintos días cheques falsos, a los que se habían incorporado su nombre y apellidos, por valor total no superior a 50.000 Euros, generando una apariencia de ser legítimo tenedor de los mismos, provocando un error en las entidades bancarias a las que acudieron para hacerlos efectivos, a sabiendas de que no tenía derecho a obtener a aquellos ingresos.

3.5 Acusación contra Teodosio

42. Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, esta vez básica y no continuada del artículo 248 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, de los que es penalmente responsable como autor y cooperador necesario respectivamente el acusado Teodosio. Sirva de fundamento por remisión la argumentación precedente.

43. Tanto en el caso del Sr. Teodosio como en el de Sr. Saturnino, individualmente consideradas estas conductas, transcurrió el plazo prescriptivo en los términos que hemos concretado en el fundamento de derecho primero; sin embargo, al hilo de lo expuesto, la Sala considera que estamos ante una conexidad procesal del artículo 17.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que justifica el tratamiento conjunto, y ello por cuanto los acusados Sres. Saturnino y Bienvenido actuaron de forma concertada con los acusados Sres. Pelayo y Narciso, instrumentalizados por ellos para presentar y cobrar los cheques.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1 Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas

44. Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, que es solicitada por todas las defensas. Dicho precepto cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

45. Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

46. En el presente caso, podemos afirmar que no solo el juicio no se ha celebrado en un plazo razonable (más de trece años desde la incoación), sino que existen interrupciones y dilaciones importantes en la tramitación de la causa que superan holgadamente los cinco años, como las que hemos constatado en el fundamento de derecho primero.

47. Queda por dilucidar si nos encontramos ante una atenuante ordinaria o muy cualificada. A tal efecto podemos recurrir también a la STS 650/2018, de 14 de diciembre, que " tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio )".

48. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

49. Estos son los términos temporales que tenemos en el presente caso, con una tramitación que ha durado más de 13 años, en gran parte motivada por la paralización habida en fase de instrucción entre la resolución de la cuestión de competencia y la inhibición posterior del juzgado incompetente. En aplicación de lo expuesto, por complejos que fuesen los hechos, entendemos que se trata de una duración desmesurada que justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada como interesaban las propias defensas.

4.2 Atenuante de reparación del daño

50. En el caso del acusado Sr. Saturnino concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, precepto que dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

51. La STS 764/2022, de 15 de septiembre hace una recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia. Tras la aprobación del Código Penal de 1995, nos encontramos ante una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal y alejado de la necesidad de que concurra una intención de arrepentimiento en la persona. Su fundamento es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal ( STS 285/2003, de 28 de febrero). Su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos:

52. Tal como establece aquella sentencia, su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos: el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, la indemnización de perjuicios o de la reparación moral en ciertos delitos. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). El segundo elemento es cronológico, que exige que se efectúe antes de la celebración del acto del juicio oral.

53. Ambos elementos concurren en el presente caso, por cuanto el acusado ha consignado la cantidad de 15.000 euros antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, aproximadamente el 50% del importe de la responsabilidad civil que ha de abonar, por lo que su estimación, interesada igualmente por el Ministerio Fiscal, es clara. Cuestión distinta es el grado en el que ha de ser apreciada. La defensa del acusado interesa que se aprecie como muy cualificada, pretensión que ya adelantamos no puede ser estimada.

54. En relación a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, siguiendo a la STS 764/2022, de 15 de septiembre, la Sala de lo Penal tiene dicho " que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ) (...) ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima".

55. Aplicando lo expuesto al presente caso, son varias las circunstancias que justifican que se aplique la atenuante como simple y no como cualificada: desconocemos la situación económica en que se encuentra el acusado; la reparación no es total; y la consignación no la ha hecho el acusado personalmente sino dos sociedades en nombre del acusado.

4.3 Solicitud de atenuación por drogadicción de Bienvenido

56. La defensa de Bienvenido ha solicitado en el trámite informe que se atenúe su responsabilidad penal porque el acusado ha manifestado ser consumidor de drogas.

57. Tal pretensión carece de una debida acreditación probatoria. No se ha acreditado de modo alguno, ni documental ni pericialmente, que el acusado hubiese consumido sustancias estupefacientes el día de los hechos o se encontrase bajo un síndrome abstinencia, ni menos que tuviera sus facultades notablemente o levemente mermadas al tiempo de comisión de los hechos. Tampoco se ha probado una politoxicomanía de larga duración que permitiese aplicar la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal ni tan siquiera que padezca un trastorno leve asociado a dicho consumo.

4.4 Solicitud de eximente completa e incompleta del acusado Roman

58. La defensa de Roman solicita que se aplique la eximente completa por toxicomanía del artículo 20.2 del Código Penal. Subsidiariamente, interesa la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal.

59. No se ha acreditado de modo alguno, ni documental ni pericialmente, que el acusado hubiese consumido sustancias estupefacientes el día de los hechos o se encontrase bajo un síndrome abstinencia, ni menos que tuviera sus facultades notablemente o levemente mermadas al tiempo de comisión de los hechos. Al amparo del derecho a no confesarse culpable, el acusado ha declarado que estaba en plena actividad de toxicomanía, solo quería drogarse. De la prueba practicada, el único dato objetivo es que el acusado se encontraba ingresado en un centro de desintoxicación en la provincia de Burgos desde el 29 de enero de 2008 (comunicación del Cuerpo Nacional de Policía obrante al folio 680), pero esta prueba no es suficiente para atenuar la responsabilidad. Carecemos de un informe del centro sobre la situación del acusado, que se podía haber aportado, ignoramos el tipo de sustancias que justificaron el ingreso, la duración del consumo, ni tan siquiera si existía una afectación psiquiátrica para poder aplicar siquiera una atenuante analógica, por lo que la pretensión no puede prosperar.

QUINTO.- Penalidad

5.1 Pelayo

60. El artículo 77.2 del Código Penal aplicable equiparaba el tratamiento punitivo del concurso ideal y medial, al disponer que " en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones".

61. En consecuencia, siendo la relación concursal medial, seleccionaremos la infracción más grave en abstracto, pero teniendo en cuenta también el grado de ejecución y participación. A continuación, calcularemos la mitad superior del marco penal correspondiente a la infracción más grave e individualizaremos la pena teniendo cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes en ambos delitos. Finalmente, compararemos dicho resultado con el resultante de individualizar la pena correspondiente a cada delito por separado, aplicando respectivamente las reglas del artículo 66 del Código Penal.

62. El delito de estafa agravado está castigado con la pena de prisión de 1 a 6 años y de 12 a 24 meses de multa ( art. 250.1 del Código Penal). Comoquiera que el delito es continuado y no resulta de aplicación efectiva la prohibición de doble valoración, en la medida que el importe de los cheques superaba individualmente los 36.000 euros, procede imponer la pena en la mitad superior del citado marco penal ( artículos 74.1 y 2 del Código Penal), esto es, 3 años y 6 meses a 6 años de prisión, y de 18 a 24 meses de multa. Este es el marco penal aplicable dado que el delito está consumado y el grado de participación es de autor ( artículo 61 del Código Penal). Por su parte, el delito de falsedad documental tiene asignada una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Lógicamente la más grave es la correspondiente al delito de estafa en la medida que está castigada con pena de hasta 6 años de prisión

63. Castigando conjuntamente ambas infracciones, partimos de la mitad superior de la infracción más grave: 4 años y 9 meses a 6 años de prisión y de 21 meses y 15 días a 24 meses de multa. Concurriendo una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede aplicar la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

64. Para determinar si procede la atenuación de uno a dos grados debemos valorar varios parámetros: i) se trata de una única atenuante; ii) el tiempo que se ha dilatado la causa es importante, pero su duración ya la hemos tenido en cuenta para poder apreciar la atenuante como muy cualificada y abrir la posibilidad de bajar un grado; y iii) no se han identificado marcadores intensificados de aflictividad consecuentes al transcurso del tiempo para rebajar un segundo grado, como exige la STS 443/2022, de 5 de mayo, tales como por ejemplo limitaciones significativas a la libertad ambulatoria por las medidas cautelares impuestas, pérdidas de expectativas vitales, económicas o laborales, etc.

65. A mayor abundamiento, son varios los casos recientes en los que el Tribunal Supremo ha rechazado rebajar el marco penal dos grados cuando el tiempo transcurrido es de 12 años. Así podemos reseñar la STS 785/2022, de 23 de septiembre y la STS 661/2022, de 30 de junio. Esta última es especialmente significativa cuando realiza la siguiente comparación: " Dicho período de tiempo resulta obviamente excesivo para los hechos delictivos referidos en los apartados B) y C) del relato de hechos probados, y por ello debe aplicarse a los mismos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, con los correspondientes efectos en orden a la punición de las conductas enjuiciadas ( artículo 66.1.2º CP ) debiendo rebajarse la pena en dos grados en el supuesto del apartado B) en atención a la entidad de la dilación indebida cometida por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados (19 años) y la duración del procedimiento seguido por ellos (13 años), y rebajarse la pena en un grado en el supuesto del apartado C) en atención igualmente a la entidad de la dilación indebida cometida por el transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados y la duración del procedimiento seguido por ellos ( 12 años), que es de menor entidad que en el caso anterior del apartado B)". Igualmente, las STS 37/2013, de 30 de enero y 360/2014, de 21 de abril se rebaja un único grado en supuestos en los que la duración del procedimiento era de 8 y 12 años respectivamente.

En consecuencia, se degrada un único grado el marco penal resultante por la aplicación de esta atenuante. Degradando un grado el marco penal así individualizado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, dispondríamos de una horquilla de 2 años, 4 meses y 15 días a 4 años, 8 meses y 29 días de prisión, y de 11 meses a 21 meses y 14 días de multa.

66. Ahora procedamos a individualizar cada tipo penal por separado. Comenzando por el delito de estafa continuado y agravado, el marco penal aplicable tras aplicar el artículo 66.1.2º sería de 1 año y 9 meses a 3 años, 5 meses y 29 días de prisión, y multa de 9 a 17 meses y 29 días de multa. Por su parte, el delito de falsedad en documento mercantil, aplicando el artículo 66.1.2º y rebajando un grado el marco penal por los motivos expuestos, el marco penal resultante es de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión, y 3 meses a 5 meses y 29 días de multa. En este caso, basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas privativas de libertad de ambas combinaciones para comprobar que resulta más beneficioso castigar el concurso por separado.

67. En orden a cuantificar la pena a imponer por el delito de estafa dentro del marco que hemos individualizado, debemos valorar especialmente el importe de lo defraudado y la hoja histórico penal.

Por lo que respecta a las circunstancias del hecho, el importe defraudado supera los 600.000 euros. Aunque no resulta aplicable la hiperagravación del artículo 250.2 del Código Penal, por no encontrarse en vigor al tiempo de los hechos, no deja de ser un criterio orientativo que puede ser utilizado en el proceso de individualización.

68. Hemos examinado la hoja histórico penal obrante a los folios 985 y siguientes. Al tiempo de comisión de los hechos, el Sr. Pelayo tenía un antecedente penal por un delito de distinta naturaleza como es la tenencia prohibida de armas, pero un año después de los hechos fue condenado por un delito de falsificación del artículo 392.1 del Código Penal, en virtud de sentencia firme de fecha de 6 de noviembre de 2008, por hechos cometidos el 27 de diciembre de 2002, a la pena de 2 años, 4 meses y 17 días de prisión, que extinguió por cumplimiento el 5 de noviembre de 2011 (ejecutoria 354/2009 del Juzgado de Ejecutorias núm. 12 de Madrid). Al ser la firmeza de fecha posterior, no actúa la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la consiguiente obligación de imponer la pena en la mitad superior ( artículo 66.1.3º del Código Penal). Tampoco es una circunstancia que habilite agravar la pena, pero lógicamente desconociéndose otras circunstancias personales del reo, las mismas no pueden actuar como atenuatorias de la pena.

69. Por todo ello, la Sala impone por el delito de estafa al Sr. Pelayo la pena de 3 años y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 17 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

70. Respecto al delito de falsedad documental, valoramos el tipo de documento mercantil falsificado (cheque), el número (doce), el grado de falsificación (documento inauténtico) y el hecho de que no se haya probado que los acusados fuesen los autores materiales. Ponderando estas circunstancias consideramos proporcionado imponer la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

5.2 Acusado Narciso

71. Todo lo dicho respecto al proceso de individualización cualitativa de las penas y la resolución del concurso en el caso del Sr. Pelayo es aplicable al Sr. Narciso al ser coautor de los mismos delitos y no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal distintas de las apreciadas en el apartado precedente. Por consiguiente, procede castigar el concurso por separado con las siguientes horquillas punitivas: en el caso de la estafa, de 1 año y 9 meses a 3 años, 5 meses y 29 días de prisión, y multa de 9 a 17 meses y 29 días de multa. Y en el caso del delito de falsedad, de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión, y 3 meses a 5 meses y 29 días de multa. En este caso, basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas privativas de libertad de ambas combinaciones para comprobar que resulta más beneficioso castigar el concurso por separado.

72. Es en el proceso de individualización cuantitativa del delito de estafa donde se presenta alguna diferencia. Aunque ambos acusados actuaron de común acuerdo, encontramos distintos roles. Así el Sr. Narciso recibió los cheques, se los facilitó al Sr. Pelayo así como personalmente al Sr. Saturnino, sin llegar a presentar ninguno al cobro. En cuanto a sus circunstancias personales, el acusado carecía de antecedentes penales al tiempo de comisión de los hechos. No obstante, con posterioridad, por hechos ocurridos anteriormente, el 1 de enero de 2004, fue condenado también por tres delitos de defraudación tributaria del artículo 305 del Código Penal, por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 4 de Almería, de fecha 15 de junio de 2015 (ejecutoria núm. 306/2015). El proceso de reflexión sobre estos antecedentes posteriores es el mismo que en el caso del Sr. Pelayo.

Atendiendo a las anteriores circunstancias, imponemos al Sr. Narciso por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 16 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

73. En el caso del delito de falsedad, se imponen las mismas penas que al otro acusado por los mismos argumentos relativos a las circunstancias del hecho: 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

5.3 Acusado Roman

74. El delito de estafa agravado está castigado con la pena de prisión de 1 a 6 años y de 12 a 24 meses de multa ( art. 250.1 del Código Penal). A pesar de que el delito es continuado, no procede imponer la pena en la mitad superior que establece el artículo 74.1 del Código Penal en aplicación de prohibición de doble valoración que estableció el acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" ( SSTS 239/2010, de 24 de marzo o 572/2010, de 4 de junio). Comoquiera que el importe de los cheques cobrados no superaba individualmente los 36.000 euros, es la suma de los cheques ingresados la que convierte el delito de estafa básico en agravado, por lo que no procede aplicar el artículo 74.1 del Código penal.

75. Por su parte, el delito de falsedad documental ( artículo 392 del Código Penal) tiene asignada una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Castigando conjuntamente ambas infracciones, lógicamente la más grave es la correspondiente al delito de estafa en la medida que está castigada con pena de hasta 6 años de prisión. Aplicando la mitad superior del artículo 77.2 del Código Penal, el marco penal a manejar es de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 18 a 24 meses de multa. Degradando un grado el marco penal así individualizado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, dispondríamos de una horquilla de 1 año y 6 meses a 2 años, 11 meses y 29 días de prisión, y de 18 a 23 meses y 29 días de multa.

76. Ahora procedamos a individualizar cada tipo penal por separado. Comenzando por el delito de estafa continuado y agravado, el marco penal aplicable tras aplicar el artículo 66.1.2º sería de 6 meses a 11 meses y 29 días de prisión, y de 6 a 11 meses y 29 días de multa. Por su parte, el delito de falsedad en documento mercantil, aplicando el artículo 66.1.2º y rebajando un grado el marco penal por los motivos expuestos, el marco penal resultante es de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión, y 3 meses a 5 meses y 29 días de multa. En este caso, basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas privativas de libertad de ambas combinaciones para comprobar que en este caso resulta más beneficioso castigar el concurso por separado.

77. En orden a cuantificar la pena por el delito de estafa dentro del marco que hemos individualizado, debemos valorar las dos circunstancias a las que se refiere el artículo 66.1.6 del Código Penal: por lo que respecta las circunstancias del hechos, debe tenerse en cuenta especialmente el importe de lo defraudado, que supera los 70.000 euros, y el papel del acusado, instrumentalizado por terceras personas, sin ser beneficiario del total de los cheques. Examinada la hoja histórico penal del acusado (folios 988 y siguientes), al tiempo de comisión de los hechos el Sr. Roman tenía un antecedente vigente por un delito también patrimonial, como es el delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2006, cuya pena de 4 meses de prisión además estaba suspendida por un periodo de 2 años. Con posterioridad a los hechos acumula hasta cuatro condenas por robo con fuerza o violencia o intimidación. Tales condenas sobrevenidas son ajenas a la culpabilidad por el hecho y se adentran en el terreno de la peligrosidad criminal, ajena a la función esencialmente retributiva de la pena en esta fase de individualización y como tal no deben ser consideradas para agravar la pena, pero sí evidencian que las circunstancias personales conocidas no tienen virtualidad atenuatoria en este caso.

78. Valorando conjuntamente, las anteriores circunstancias, se considera proporcionada una pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

79. Respecto al delito de falsedad documental, valoramos el tipo de documento mercantil falsificado (cheque), el número (tres), el grado de falsificación (documento inauténtico) y la participación del acusado, facilitando sus datos personales. Ponderando estas circunstancias consideramos proporcionado imponer la pena de 3 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y 3 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

5.4 Acusado Saturnino

80. El delito básico de estafa está castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años ( art. 249 del Código Penal). El delito es continuado y no se incurre en la prohibición de doble valoración, por lo que resulta aplicable el artículo 74.1 del Código Penal, lo que arroja un marco penal de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. Por su parte, El delito de falsedad documental tiene asignada una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

81. Castigando conjuntamente ambas infracciones, la infracción más grave, entendemos que la infracción más grave es la relativa a la estafa. Si bien el delito de falsedad documental prevé penas acumulativas, el mínimo de la prisión es superior en la estafa producto de la continuidad delictiva. Aplicando la mitad superior del artículo 77.2 del Código Penal, el marco penal a manejar es de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años de prisión. Degradando dos grados el marco penal así individualizado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, al concurrir junto a las dilaciones indebidas una segunda atenuante como es la de reparación del daño, dispondríamos de una horquilla de 8 meses y 4 días a 1 año, 2 meses y 7 días de prisión.

82. Ahora procedamos a individualizar cada tipo penal por separado. Comenzando por el delito de estafa, atendiendo al tipo básico, la continuidad delictiva y la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal con rebaja en dos grados, el arco punitivo es de 5 meses y 8 días a 10 meses y 14 días de prisión. Por su parte, el delito de falsedad en documento mercantil, degradando por los mismo motivos dos grados el marco penal, tiene una horquilla resultante de 1 mes y 15 días de prisión a 2 meses y 29 días de prisión, y multa de 1 mes y 15 días a 2 meses y 29 días. Basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas en ambas combinaciones para comprobar que en este caso resulta más beneficioso castigar las infracciones por separado.

83. Dicho lo anterior, en orden a cuantificar la pena a imponer por el delito de estafa dentro del marco que hemos individualizado, debemos recordar que el artículo 249 del Código Penal dispone que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. En este caso el importe defraudado se acerca al límite de 50.000 euros que estableció la reforma de 2010. Obra a los folios 995 y siguientes la hoja histórico penal, en la que consta que el acusado tenía dos antecedentes previos por hechos de distinta naturaleza y bien jurídico, lesiones y simulación de delito, por lo que no son valorables. Ponderando el importe defraudado y su intervención igualmente instrumental, procede imponer una pena en la parte inferior del marco penal de prisión 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

84. Respecto al delito de falsedad documental, valoramos el tipo de documento mercantil falsificado (cheque), el grado de falsificación (documento inauténtico) y la participación en dicha falsificación (facilitando su nombre). Ponderando estas circunstancias consideramos proporcionado imponer la pena de 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y 2 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal. Comoquiera que la pena de prisión impuesta por el delito de falsedad es inferior a 3 meses, procedemos a su sustitución por pena de multa por imperativo legal del artículo 71.2 del Código Penal, siendo la pena resultante de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

5.5 Acusado Bienvenido

85. El delito básico de estafa está castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años ( art. 249 del Código Penal). El delito de falsedad documental tiene asignada una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

86. Castigando conjuntamente ambas infracciones, la infracción más grave, derivada en este caso de prever penas acumulativas, es la asignada al delito de falsedad documental. Aplicando la mitad superior del artículo 77.2 del Código Penal, el marco penal a manejar es de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, y de 9 a 12 meses de multa. Degradando un grado el marco penal así individualizado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, dispondríamos de una horquilla de 10 meses y 15 días a 1 año, 8 meses y 29 días de prisión y de 4 meses a 15 días a 8 meses y 29 días de multa.

87. Ahora procedamos a individualizar cada tipo penal por separado. Comenzando por el delito de estafa, atendiendo al tipo básico y a la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, el arco punitivo es de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión. Por su parte, el delito de falsedad en documento mercantil, degradando por los mismos motivos un grado el marco penal, tiene una horquilla resultante de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión, y de 3 meses a 5 meses y 29 días de multa. Basta comparar los límites mínimos y máximos de las penas en ambas combinaciones para comprobar que en este caso resulta más beneficioso castigar las infracciones por separado.

88. Dicho lo anterior, en orden a cuantificar la pena a imponer por el delito de estafa dentro del marco que hemos individualizado, debemos valorar especialmente el importe de lo defraudado y el papel del acusado, que apunta a que fue instrumentalizado por terceras personas y que él no iba a ser beneficiario del total del cheque. Al tiempo de comisión de los hechos el acusado carecía de antecedentes penales, sin que los posteriores, por delitos de distinta naturaleza como usurpación de vivienda, hurto, atentado y violencia doméstica y quebrantamiento de condena o medida cautelar, sean valorables (folios 999 y siguientes). Valorando conjuntamente las anteriores circunstancias, se impone por este primer delito la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

89. Respecto al delito de falsedad documental, valoramos el tipo de documento mercantil falsificado (cheque), el grado de falsificación (documento inauténtico), la participación en dicha falsificación (facilitando su nombre) y la carencia de antecedentes penales al tiempo de los hechos. Ponderando estas circunstancias consideramos proporcionado imponer la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53.1 del Código Penal.

SEXTO.- Responsabilidad civil

90. En concepto de responsabilidad civil, la pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Al amparo de estos preceptos, la acusación particular, y por extensión el Ministerio Fiscal, están legitimadas para reclamar las cantidades defraudadas que no hayan sido restituidas, en los términos descritos en los hechos probados a la vista de la valoración de la prueba ya efectuada. A aquellas cantidades habrá que sumar los intereses solicitados del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

91. Tres son las cuestiones a determinar: el importe de la responsabilidad civil; los beneficiarios; y los obligados al pago. En cuanto al importe, lógicamente el mismo asciende al total defraudado, que asciende a 786.024,06 euros, aunque de dicha cantidad hay que descontar la cantidad de 25.090,08 euros, que no llegó a ser dispuesta por el Sr. Roman y fue restituida por la Caja de Ahorros del Mediterráneo a Cajamar , que a su vez se lo reintegró a Agroponiente (folios 419-421 y 649-650).

92. Por lo que respecta a las personas que deben ser indemnizadas, la mercantil Agroponiente, S.A. es la persona jurídica perjudicada en tanto que sufrió el descuento de cheques ingresados por los acusados. No obstante, es importante tener en cuenta que obra a los folios 616, 649 y 650 documentación acreditativa de que Cajamar abonó también a Agroponiente, S.A la cantidad total de 325.790 euros, de los cuales 305.644,32 euros son los correspondiente a los cheques NUM020 y NUM021 cobrados por el Sr. Pelayo; y 20.145,68 euros son los correspondientes al cheque NUM023 ingresado por el Sr. Bienvenido, lo que posibilita a Cajamar ejercitar el derecho de repetición por dichas cantidades.

93. De conformidad con el artículo 116 del Código Penal, cada acusado debe responder individualmente por el importe por él defraudado en los términos detallados en los hechos probados. Y además, en el caso de los acusados Sres. Pelayo y Narciso, responderán solidiariamente por las cantidades defraudadas por los acusados que instrumentalizaron, Sres. Bienvenido, Saturnino y Roman. Comoquiera que determinadas cantidades consta probado que fueron bloqueadas por las entidades bancarias, se destinará dicho importe a la satisfacción de la responsabilidad civil.

94. Consecuencia de lo expuesto, el desglose indemnizatorio es el siguiente:

a) El acusado Sr. Saturnino deberá indemnizar a Agroponiente, S.A. en la cantidad de 44.227,28, con la responsabilidad civil solidaria de los acusados Pelayo y Narciso. Las acusaciones indican en sus escritos de acusación que constan bloqueados 17.761,16 euros en la cuenta NUM027 abierta a nombre del acusado Sr. Saturnino en el Banco Sabadell. Tras examinar las actuaciones, salvo error, no hemos encontrado ningún documento bancario en el que conste que dicha cantidad se encuentre bloqueada como sostienen las acusaciones. Obra al folio 143 dicho saldo, pero no consta que esté bloqueado. En cualquier caso, esta es una cuestión que al amparo del artículo 115 del Código Penal puede determinarse en ejecución de sentencia.

b) El acusado Sr. Roman deberá indemnizar a la mercantil Agroponiente, S.A. en un total de 46.015,48 euros producto de restar del total ingresado 71.105,56 euros la cantidad bloqueada y reintegrada por la CAM (25.090,08 euros), con la responsabilidad civil solidaria de los acusados Pelayo y Narciso. En este caso, sí constan también dos saldos bloqueados por valor de 10.647,28 euros en el Banco Valencia y 13.813,44 euros en el BBVA (folios 591 y 400).

c) Los acusados Pelayo y Narciso deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 650.545,54 euros: 344.901,22 euros a favor de Agroponiente, S.A. y 305.644,32 euros a favor de Cajamar. En este último caso, de conformidad con lo interesado por ambas acusaciones, procede declarar la responsabilidad civil a título lucrattivo de las mercantiles ALCORBOM, S.L. y mercantil Solartech Energías Renovables, S.L: en el caso de Alcorbom, en la cantidad de 238.801,22 euros y en el caso de Solartech en 119.644,32 euros.

95. El artículo 122 del Código Penal determina que " el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación". La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 507/2020 y 227/2015) ha precisado el concepto jurídico de partícipe a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo, ni como autor, ni como cómplice. El tercero a título lucrativo. Y ha establecido las siguientes notas: "a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta; b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C. Penal ; c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna; d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -- art. 1305 C. Civil --. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento sin causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de marzo --; e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido; f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones".

96. En el presente caso, consta acreditado que el importe de los cheques que el acusado Sr. Pelayo presentó al cobro fueron ingresados en dos cuentas bancarias a nombre respectivamente de estas sociedades gestionadas por el acusado en su condición de administrador único. Concretamente, en la cuenta núm. NUM017, abierta a nombre de la ya citada mercantil Alcoborm, S.L, con CIF B8331434, se ingresaron 344.901,22. Después de dos extracciones de 60.000 y 46.1000 euros, quedó un saldo en la citada cuenta de 238.801,22, del que se ha beneficiado la sociedad; y en la cuenta con n° NUM022, abierta a nombre de la mercantil Solartech Energías Renovables, S.L, se ingresaron 305.644,32. En este caso, el acusado dispuso de 186.000 euros, por lo que el saldo que quedó en cuenta a favor de esta mercantil fue de 119.644,32 euros. Esas son las cantidades de las que respectivamente deben responder.

SÉPTIMO.- Costas procesales

97. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "... no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

98. Sobre la interpretación de estos preceptos, es necesario traer a colación dos pronunciamientos del Tribunal Supremo ( STS 676/2014, de 15 de octubre y 766/2017, de 28 de noviembre): "La jurisprudencia siempre ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividen en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados ( STS 140/2010, de23 de febrero); y si median pronunciamientos absolutorios, de conformidad con el art. 240.1º, ello conlleva la declaración de oficio de las costas de la parte proporcional que corresponda (...) el reparto correspondiente a cada condenado, opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 CP y 240.1.2º LECrim y SSTS 385/2000, de 14 de marzo, 1936/2002, de 19 de noviembre, 588/2003, de 17 de abril ; ó 2062/2002, de 27de mayo, entre otras)".

99. En el presente caso, los acusados no han sido absueltos formalmente de ningún delito sino tan solo de una hiper-agravación interesada por la acusación particular, por lo que hay pronunciamiento de oficio de las costas procesales. Son ocho los delitos declarados probados por lo que se dicta un fallo condenatorio. De dos de ellos son responsables penalmente los acusados Sres. Pelayo y Narciso en grado de coautoría. De otros dos delitos es responsable penal el acusado Sr. Bienvenido. De otros dos delitos es responsable el Sr. Roman. Y de otros dos delitos el Sr. Saturnino; en todos los casos, incluyendo las de la acusación particular.

No obstante, la Sala entiende que debe valorarse que los acusados Sres. Pelayo y Narciso actuaron como coautores de los tres delitos de estafa cometidos por los restantes acusados, por lo que por más que dicha participación haya quedado absorbida en la continuidad delictiva por la que han sido condenados, dicha circunstancia debe valorarse en la imposición de las costas a fin de evitar que las personas que actuaron inducidas respondan por una cantidad superior en concepto de costas procesales de aquellos que actuaron de forma concertada y tuvieron el dominio funcional de los hechos.

100. Por ello, aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º del mismo texto legal, procede condenar al Sr. Pelayo a la mitad de cinco undécimas partes de las costas procesales; al Sr. Narciso, a la mitad de cinco undécimas partes de las costas procesales; al Sr. Bienvenido, dos undécimas partes de las costas procesales; al Sr. Roman, dos undécimas partes de las costas procesales; y al Sr. Saturnino, dos undécimas partes de las costas procesales; incluidas en todos los casos, las de la acusación particular.