Sentencia Penal 168/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 270/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Dionisio su alegato contra la sentencia recurrida, en base a 2 motivos fundamentales:

.- error en la valoración de la prueba. Al entender que la sentencia recurrida no aprecia la atenuante por consumo de alcohol cuando en informe de fecha 28 de septiembre de 2022, en su página 5 se diagnostica trastorno por consumo de alcohol grave, concluyendo y recomendando que el peritado aborde la problemática que presenta desde un tratamiento integral. Además refiere informe del SAJIAD y la declaración del testigo Mario; y declaración del propio Dionisio sobre la cantidad ingerida de alcohol. En consecuencia, considera que tal prueba practicada concluye ante una embriaguez relevante productora de una afectación en sus facultades psíquicas y que el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de sus actos.

En cuanto al arma. Se trató de un cuchillo doméstico con 9 cm de filo que no constituye arma blanca prohibida.

Respecto de la expulsión acordada considera la defensa desproporcionada la medida al no tener antecedentes computables, tener arraigo laboral y 3 hijos menores empadronados desde el 19 de junio de 2019 según documentación que adjunta al recurso de apelación, pese a no haber solicitado proposición de prueba. En el centro penitenciario se encuentra trabajando y dado de alta en el programa de alcohólicos anónimos. Por lo que termina interesando se aplique la circunstancia atenuante de embriaguez y se deje sin efecto la expulsión al ser desproporcionada la medida a la vista de las circunstancias personales del mismo.

EL MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, al alegar el ministerio Fiscal como la sentencia motiva lo suficiente como para que el motivo no pueda tener éxito no parece congruente que el recurrente estuviera afectado en sus facultades intelectivas por la ingesta de alcohol y al mismo tiempo llevara a cabo una serie de actitudes mientras realizaba la acción típica como es destruir las cámaras, cambiarse de ropa cuando sale huyendo etc. Lo que denota una actitud fría y calculadora incompatible con la apreciación de la atenuante invocada. Respecto de la expulsión del territorio nacional, señala el ministerio Fiscal como los documentos que se aportan con el recurso no se aportaron en el acto del juicio oral; por lo que no pudo valorarse el arraigo, ofreciendo como solución la aplicación del artículo 89 párrafo 3º del CP y una vez firme la sentencia abrir un trámite de audiencia para dar la oportunidad al órgano judicial de estudiar los documentos y decidir sobre la expulsión.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Razón por la cual debe primar el criterio del juez de instancia, salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatorio en la sentencia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de lo cual ocurre en este caso ni puede tampoco atenderse a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que se practicó en el juicio prueba de cargo lícita y suficiente para enervar dicho derecho. Al contar la juzgadora de instancia con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las distintas pruebas practicadas, valorando las mismas por separado respecto de las conductas imputadas y de la calificación jurídica que sobre las mismas realizó la acusación pública.

Tuvo pues en cuenta la juzgadora la declaración del acusado en el acto del juicio, la que calificó de incongruente pues afirmó no recordar nada del día de los hechos porque se encontraba muy "tomado", haber bebido 15 Coronas y una botella de ron Barceló y tener problemas con el alcohol.

La víctima Valle declaró bajo juramento, plenamente coincidente con sus declaraciones prestadas con anterioridad en las distintas fases de este proceso penal (folios 4, 28 y 81), que no conocía de nada al acusado hasta el día de los hechos y que, siendo las 11 de la mañana del día de los hechos este tras tomarse el café que había pedido entró a la zona interior de la barra del bar y, agarrándola del cuello por la espalda y colocándole un cuchillo en el costado y dándole un puñetazo en la cara, le exigió que le entregase todo el dinero de la caja registradora y que quitase las cámaras de vigilancia, a lo que ella accedió por miedo, logrando zafarse y escapar del lugar cuando dos testigos aparecieron en la puerta del bar, que se encontraba cerrada por haber accedido a ello la víctima también por miedo ante la demanda del acusado, emprendiendo la huida el acusado y siendo perseguido en el exterior por uno de los testigos.

Considera pues la juzgadora que la declaración de la víctima cumple los requisitos que exige el Tribunal Supremo para hacer prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que los testigos presenciales directos del hecho Mario y Esther, corroboraron la versión de la víctima tras declarar en juicio bajo juramento, manteniendo la declaración en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones al afirmar (folios 5, 32 u 88) escucharon gritos procedentes del interior del bar y se acercan a comprobar, observando la puerta cerrada vieron al acusado agarrando a la víctima por el cuello desde la espalda haciendo uso de un cuchillo. Manifestaron también que, tras golpear ellos la puerta, la camarera logró zafarse y el acusado salió huyendo, siendo entonces perseguido por Mario, quien relató que al darle alcance el acusado se quitó el cinturón y comenzó a golpearle, logrando este huir y observando cómo arrojaba su chaqueta para no ser reconocido por la Policía ya que Mario se encontraba demandando a los transeúntes que se encontraban en el lugar que avisasen a las fuerzas del orden.

Igualmente recoge la juzgadora en las declaraciones de los agentes de policía municipal y nacional que depusieron en el acto del juicio oral:

"El agente de Policía Municipal con número profesional NUM004 se ratificó en el atestado y depuso en el plenario, bajo juramento e imparcialidad, que su intervención consistió en acudir al lugar tras recibir la llamada de Esther, quien les relata los hechos. Manifestó también que una vez que los testigos les comunican la descripción del autor de los hechos, este es aprehendido por ellos unas horas después porque coincide plenamente con la descripción facilitada y es identificado tras su detención por todos los testigos y víctimas pese a manifestar estos que se había cambiado de ropa.

El agente de Policía Nacional con número profesional NUM005 se ratificó igualmente en el atestado y depuso en plenario, bajo juramento e imparcialidad, que su intervención consistió en acudir al bar tras la llamada y allí se encontró con Valle, quien se encontraba muy nerviosa y con arañazos y heridas en la cara. Esta les relató los hechos sucedidos y allí en el lugar observaron el cuchillo empleado por indicaciones de esta, describiéndolo el agente como un cuchillo de cocina de unos veinte o treinta cms, lo que aparece corroborado por el informe de la Científica al que anteriormente hacíamos alusión".

En definitiva, se concluye como el acusado fue identificado por la víctima y por dos testigos presenciales directos como el autor de los hechos, sin que él en su declaración haya negado su participación alegando únicamente un hipotético consumo de alcohol que le impide recordar lo que pasó.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, cuando la prueba practicada tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y deimparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa de ambos acusados para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria y perfectamente razonada y razonable en la sentencia dictada, sin que aprecie este tribunal atisbo alguno de error en la valoración de la prueba.

Respecto de la valoración de la prueba personal hemos de recordar que la ponderación de la mayor o menor verosimilitud de cada medio de prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, en atención a la percepción sensorial condicionada por la inmediación, para ello no le permite parapetarse tras esa mera herramienta, la inmediación, como prueba irrefutable del acierto de sus conclusiones, sino que deberá haber una elaboración racional argumentativa posterior que explique los motivos por los que prepondera u otorga mayor valor acreditativo a una u otra fuente de prueba contrapuesta, o qué inferencias se sustenta cada uno de los hechos contemplados en el relato fáctico. No basta, pues, el simple y puro convencimiento íntimo del juez, pues siendo toda certeza racional sobre la veracidad de los enunciados fácticos de determinada propuesta, acusatoria o defensiva, inevitablemente subjetiva, deberá tratarse de una certeza racional en tanto que explicable y susceptible de justificación verificable por un tercero, en sí misma y en cuanto al método de adquisición.

Por ello también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales con las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencialmente unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

"Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ilegalmente practicadas, y en segundo lugar si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Como afirma la jurisprudencia del T.C ( STC 215/2009 de 30 de noviembre) " la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un tribunal superior pudiera reconsiderar las con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o con la constatación documental que proporciona el acta del juicio oral".

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

En cuanto al arma utilizada. La juzgadora en sentencia señala como:

"Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público haciendo uso de un arma o instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del CP, y de dos delitos leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal .

El artículo 237 dispone que "son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren".

Por su parte, el artículo 242 dispone lo siguiente en sus números 1, 2 y 3: "el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Por su parte, el artículo 147.2 castiga la conducta del que "por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior", esto es, una lesión que no requiera para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico sino una única asistencia facultativa, imponiendo en tales supuestos una pena de multa de 1 a 3 meses. Tipo penal que concurre claramente en el supuesto que nos ocupa al propinar el acusado un puñetazo a una de las víctimas para cometer el hecho delictivo del robo con violencia y forcejear con está empleando un cuchillo de unos 20 a 30 cms de longitud, y golpear posteriormente con su cinturón a la segunda de las víctimas para proteger y lograr su huida, y ser los padecimientos sufridos por estas incardinables dentro de este apartado segundo del artículo citado al no requerir su sanidad más que una primera asistencia facultativa.

El delito de robo con violencia o intimidación previsto y penado en el artículo 242 del CP , en relación con el artículo 237 del mismo texto legal , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas

Ausencia del consentimiento del dueño

Existencia de un ánimo de lucro

Necesidad de violencia o intimidación. La primera equivale a la fuerza física y la segunda a la fuerza moral. Esta última viene constituida por la combinación o anuncio de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ( STS de 27/10/1986 ), no siendo necesario el empleo de palabras amenazadoras cuando la actitud es concluyente.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 396/2008, de uno de julio , la jurisprudencia ha precisado que la intimidación a la que se refiere el artículo 242 del Código Penal ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado. Es decir, no habrá robo con intimidación si esta no guarda relación instrumental con la causa, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 526/1999, de treinta de marzo . Así, la intimidación ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros.

Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta obvio que el comportamiento que se ha declarado probado tiene encaje en este artículo 242 del Código Penal . En efecto, ya hemos visto cómo el acusado agarró por detrás a la primera de las víctimas Valle colocando un cuchillo de medianas dimensiones en sus riñones y la golpeó en la cara para apoderarse del dinero que alberga la caja registradora del bar en el que esta se encontraba trabajando e hizo uso de la exhibición del arma descrita con la intención de infundir un clima de temor o intimidación en esta.

Además, el apartado tercero del propio artículo 242 del Código Penal introduce una modalidad agravada para el caso de que el delincuente haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos para cometer el delito, lo que en los términos que se expondrán quedó acreditado por los testigos que depusieron en el plenario y por el informe de la Policía Científica de Madrid que obra al folio 107 del expediente.

Ya hemos visto cómo el acusado se valió de un instrumento peligroso para cometer el robo al utilizarlo para, en los términos del Código Penal, "cometer el delito" infundiendo temor en la víctima. Resulta entonces necesaria la aplicación del indicado apartado. En efecto, no cabe duda de que dentro del concepto de arma peligrosa ha de incluirse un objeto punzante como un cuchillo de cocina de no pequeñas dimensiones, siendo a todas luces un objeto intimidatorio por las descripciones facilitadas por los testigos agentes de la Policía Nacional y víctima en el juicio. En apoyo de esta tesis hemos de referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo 743/1999, de diez de mayo , en la que se recoge que "(...) la exhibición amedrentadora de una navaja, que le fue puesta a la víctima en el vientre, integra, por sí misma, una gravedad tal que es incompatible con la posibilidad de que pudiera beneficiarse de la disminución penal que permite este apartado, tanto por la naturaleza de arma que ostenta la navaja y su capacidad de producir graves lesiones con facilidad, como por la proximidad en relación a la víctima con que fue usada - se la puso en el vientre, zona en la que las lesiones pueden ser graves, incluso mortales -".

Si bien en el caso que nos ocupa el arma empleada en la intimidación no llegó a ser usada, ello es debido a que la víctima del delito accedió por temor a la pretensión o demanda del acusado sin que fuera necesario llegar a hacer uso de la misma al lograrse con su exhibición el deseado efecto intimidatorio y conseguir huir del lugar ".

Por lo que ningún reproche merece la calificación jurídica. Dado que el apartado 3º del código Penal "uso de armas u otros medios peligrosos por el delincuente o ataque a los que auxilian a la víctima o sus perseguidores. Se entiende "por uso de armas " no sólo el empleo directo, disparo, pinchazo sino también su exhibición o utilización combinatoria, por el riesgo que comporta ( STS 353/2014 de 8 de mayo; 120/2010 de 27 de enero).

La jurisprudencia ha considerado armas-o medios igualmente peligrosos tanto las de fuego como las denominadas blancas, cuchillos, puñales, navajas destornilladores, hachas, corta plumas, barras metálicas, garrotes ( STS 183/1998 de 13 de febrero). Navaja incluso aunque sea de pequeñas dimensiones cuchillo doméstico dado que por sí sólo adquiere la consideración de instrumento peligroso todo ingenio o máquina capaz de pinchar o punzar.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido definiendo el concepto de medios peligrosos en función de su posibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor 1 riesgo para el asaltado, menguando disminuyendo su capacidad de oposición y defensa. Cómo se produjo en el presente caso.

Además, y en aplicación del apartado segundo del artículo 242, los hechos tuvieron lugar en el interior del bar DIRECCION000 de la CALLE000 en Madrid, lo que integra otro elemento del tipo al ser considerado este un edificio o local abierto al público durante sus horas de apertura.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, insiste la parte apelante en ser aplicada la circunstancia atenuante de alcoholismo.

La juzgadora en sentencia razona para entender no concurre en el presente caso la atenuante invocada:

" En cuanto a la circunstancia alegada por la defensa consistente en la actuación del acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en el plenario se contó con la declaración por medio de la tecnología zoom de Benigno, quien ratificó el informe obrante al folio 222 de las actuaciones y que se refiere a, con ninguna relevancia en el hecho que nos ocupa, un episodio de urgencias con el acusado que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2020. Por otro lado, contamos también con la declaración de la facultativa que emitió el informe del Sajiad de fecha de 28 de septiembre del presente año que obra a los folios 210 y siguientes, quien en el acto del plenario y a través de idénticas tecnologías, se ratificó en el mismo y dio una explicación a sus conclusiones contenidas en el folio 212, manifestando que el alcohol afecta/dificulta las capacidades intelectivas y volitivas pero que es necesario atender al momento concreto en que se cometen unos hechos delictivos y que el informe es de varios meses después a tal momento. Indicó también la perito, matizando sus conclusiones del folio 4 de su informe, que el acusado no manifiesta ni presenta alteraciones amnésicas, esto es, que no existen problemas de memoria que supriman recuerdos y que este da un relato continuado de momentos específicos de su línea de vida, concluyendo que no se aprecian afectaciones en sus capacidades cognitivas y que a día de hoy no puede afirmarse que el acusado tenga dificultades para ubicarse en el espacio-tiempo. Por todo ello, procede concluir que para la apreciación de la circunstancia puesta de manifiesto por la defensa es preciso que el trastorno exista en el momento de ocurrir los hechos, y las circunstancias de que el acusado fuese consciente de la existencia de cámaras de seguridad en el lugar o de que el cambiarse la vestimenta dificultaría su identificación obliga a concluir que en el momento de la comisión del ilícito penal no existía ninguna influencia en sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Por tanto, por las declaraciones testificales al respecto y ante la ausencia de actividad probatoria de claro matiz objetivo que permitiese acreditar tal circunstancia atenuante, no resulta procedente la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del CP ni tampoco de su más acentuada apreciación como eximente".

El razonamiento empleado para entender no concurre en el presente caso la circunstancia atenuante invocada responde al principio jurisprudencial sobre la prueba y carga de la prueba para las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, debiendo estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

Para las eximentes u atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar acreditados como el hecho principal. Y esto mismo cabe decir para el supuesto de conversión de una eximente incompleta en completa. La prueba no justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de alcoholismo, ante la ausencia de actividad probatoria de claro matiz objetivo que permitiese acreditar tal circunstancia considera improcedente su aplicación.

Las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan el razonamiento expuesto. Dado que el hecho de haber consumido alcohol el acusado en modo alguno supone la privación, siquiera parcial de las facultades psíquicas del sujeto ( STS 2180/2002 de 27 de diciembre). Además la adicción al alcohol concluye que el alcoholismo crónico controlado no produce ninguna alteración en la facultad de discernir y en el caso de autos se acredita que aunque el tratamiento era intermitente en el informe del SAJIAD obrante al folio 211 se señala como " en la impresión clínica está consciente y orientado en las 3 esferas (espacio-tiempo y persona). Abordable. Comprende el motivo y alcance de la evolución a la que es sometido, apreciándose un nivel sociocultural bajo y adecuada capacidad intelectiva según impresión clínica. Capacidad de compresión y abstracción. No se aprecian signos que sugieran la existencia de dificultades a nivel psicomotor. No se detectan alteraciones emnesicas. Se aprecia locus de control externo. Baja capacidad de introspección. Su estado de ánimo durante la exploración es de eutímico. No informa sobre ideación auto lítica ni en el momento actual ni durante su evolución psico biográfica. Presenta curso del pensamiento intacto y contenido inalterado. No refiere alucinaciones ni pseudo alucinaciones, ni se aprecian alteraciones de este tipo a lo largo de la exploración. No se evidencia sintomatología psicótica y presenta adecuado contacto con la realidad en todo momento".

Así pues aunque ha sido diagnosticado de trastorno por consumo de alcohol grave. No consta que el acusado al momento de cometer el acto delictivo tuviera sus facultades intelectuales y/o volitivas alteradas.

Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar. Máxime cuando ha sido aplicada la pena mínima según consta en el Fundamento de Derecho Quinto, por lo que aunque no ha sido aplicada la circunstancia atenuante como tal la pena se ha impuesto dentro de la horquilla para la calificación jurídica, en la mínima correspondiente por aplicación del artículo 66.6 del CP, por lo que la aplicación de la circunstancia atenuante no permitiría una rebaja en la pena mayor ( artículo 66.1 del CP).

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 89 del código Penal. La documental aportada por la parte con el recurso, resulta extemporánea y, por tanto, no puede ser valorada por el tribunal en esta segunda instancia, toda vez que, NO nos encontramos ante ninguno de los supuestos en los que lo permite la ley, conforme establece el artículo 790.3 de la LERIM; además de tratarse de dos meras fotocopias no adveradas, las aportadas no existiendo elementos corroboradores de los documentos aportados.

La juzgadora sobre la aplicación del artículo 89 razona:

"En los términos del artículo 89 del Código Penal y a la vista de la petición del Ministerio Fiscal, procede también un pronunciamiento sobre la expulsión del condenado del territorio nacional.

Se solicita por la acusación que, de conformidad con el artículo 89.1 y 89.5 del CP se sustituya en la sentencia la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 8 años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta o le sea concedida la libertad condicional.

Efectivamente, el apartado primero del citado artículo obliga a sustituir las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, disponiendo el apartado cuarto que no procederá esta cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resulte desproporcionada.

Pues bien, se puso de manifiesto por la defensa en el acto del plenario la circunstancia del arraigo, no se ha aportado a lo largo del procedimiento o en el acto del juicio documentación alguna (ni como cuestión previa al inicio de la sesión ni en el momento de la documental o conclusiones) acreditativa de tal extremo, no existen en el procedimiento elementos de base objetiva alguna que autoricen a un pronunciamiento distinto del solicitado por el Ministerio Fiscal, accediéndose en consecuencia a tal petición y acordándose en esta resolución la expulsión del condenado del territorio nacional y la prohibición de entrada al mismo por un periodo de 8 años cuando hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta o le sea concedida la libertad condicional".

Así pues consideramo s que el razonamiento expuesto tampoco merece reproche alguno. El recurrente en el escrito solicitando se deje sin efecto la aplicación del artículo 89 del CP considera desproporcionada su aplicación. Sin embargo hemos de señalar que la expulsión es imperativa, no facultativa, para el órgano judicial. Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos y prevenir el coloquialmente denominado "efecto llamada" que puede tener este tipo de sustitución.

La excepción primera es que el juez o tribunal decida la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio nacional. Ello se referirá a casos en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; siendo precisamente la fórmula que ha utilizado la juzgadora al tratarse de un delito de robo con intimidación con resultado de lesiones uso de instrumento peligroso y el local abierto al público; por lo que el acusado se encuentra en situación de prisión preventiva.

Cuales deban ser las excepciones a la norma general de sustitución por expulsión al extranjero no residente legalmente en España ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial -tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala II del TS- con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la Jurisprudencia que los interpreta. No obstante, la expulsión es imperativa, no facultativa para el órgano judicial. Lo que ocurre es que el precepto establece una serie de modulaciones encaminadas a evitar una conciencia de impunidad en relación con cierto tipo de delitos.

Numerosas sentencias entre otras la 1231/2006 de 23 de noviembre; 35/2007 de 25 de enero; 108/2007 de 13 de febrero; 166/2007 de 14 febrero, sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, una vez verificado que la pena y el sujeto son susceptibles de dicha medida "consisten en que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente por otra acusación personada, que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir esta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado"

En este caso sin embargo la juzgadora ha hecho una valoración individualizada sin documentación ninguna al no haber sido aportada. En definitiva, no ofreció ninguna prueba por la que pueda considerarse que la sustitución por la expulsión una vez cumplida parte de la pena sea desproporcionada". Así pues entendemos que la valoración se ajustó a derecho al ser proporcionada a la falta de prueba sobre el arraigo a la vista de la conducta que viene manteniendo en España, donde se encuentra viviendo de forma ilegal por lo que la aplicación el artículo 89 del CP era de obligado cumplimiento.

Sin embargo, el momento para valorar si procede la expulsión es cuando la expulsión va a ser ejecutada materialmente, momento en el que deberá oírse de nuevo al reo, quien deberá acreditar ese arraigo familiar y laboral que alega. No siendo obstáculo el pronunciamiento en Sentencia sobre expulsión, pues, el examen de nuevo sobre el arraigo del penado, es factible al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión. Máxime cuando ha sido acordada cuando el penado cumpla las tres cuartas partes de la condena o alcance la libertad condicional o hubiera accedido al tercer grado. Momento en el que deberá nuevamente ser oído. La audiencia no supone que el tribunal investigue de oficio sino que se dará intervención a las partes para adoptar la medida de la expulsión del extranjero que ha sido condenado, recordemos que la expulsión es imperativa en penas inferiores a 6 años de prisión.

El arraigo debe estar justificado no todo arraigo invocado impide la sustitución de la pena por expulsión. Sin embargo, la existencia de arraigo familiar va a suponer una circunstancia impeditiva de la expulsión. Así viene reconocido por el TEDH, el derecho a la vida familiar del extranjero goza de un reconocimiento internacional en el artículo 8 CEDH (artículo 89.4 del CPE).

Por tal razón y conforme interesó el Ministerio Fiscal con acertado criterio en el escrito impugnando recurso, SE CONFIRMA LA SENTENCIA, sin perjuicio de que se abra nuevo trámite de audiencia para dar la oportunidad al órgano de ejecución de estudiar los nuevos documentos y decidir sobre la expulsión en el momento adecuado.

No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: