Sentencia Penal 236/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 823/2022 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

Como cuestión previa, se planteó por la defensa la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los plazos de instrucción fueron sobrepasados ya que el auto de prórroga de la instrucción se dictó el 21 de abril de 2016 y el auto acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado el 15 de febrero de 2018, a lo que se opusieron las acusaciones.

La cuestión planteada no puede prosperar.

La redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el momento en que se dictó auto el 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid dando inicio al procedimiento no establecía plazos de instrucción.

Tras la reforma del 324 llevada a cabo por el artículo 6 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que fija un plazo de instrucción de 6 meses y, de acordarse su complejidad, de 18 meses, el apartado 3º de la disposición transitoria única establece que "El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley . A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley.",ley que entró en vigor el 5 de diciembre de 2015, habiéndose procedido a practicar, entre otras diligencias, la declaración del acusado como investigado el 12 de enero de 2016 (folios 699-703), el 28 de septiembre de 2015 la testifical de Yoshua, el 14 de octubre de 2015 las testificales de Saúl y de Omar, testificales acordadas por providencia de 9 de julio de 2015 (folio 489). Seguidamente, conforme a lo prescrito por el apartado 4º del artículo 324, previamente a la expiración del plazo, el Ministerio Fiscal solicitó en fecha 21 de abril de 2016 que se declarase compleja la instrucción fijando un nuevo plazo máximo de la instrucción de 18 meses (folio 731), la cual se acordó por auto de 13 de octubre de 2016 (folios 874-876), siendo criterio reiterado de diversas Audiencias Provinciales [Auto AP Barcelona (Sección 8ª) 373/2018, de 12 de julio; Auto AP Málaga (Sección 7ª) 16/2020, de 24 de enero; SAP Valencia (Sección 5ª) 391/2023, de 23 de octubre], respecto a la validez de la declaración de complejidad acordada solicitada por el Ministerio Fiscal antes de la expiración aunque sea acordada por el Instructor una vez agotado el plazo, previa audiencia de las partes, en los términos expuestos en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como aquí ocurrió por providencia de 24 de abril de 2016 (folio 732), habiéndose más adelante, en fecha 31 de mayo de 2017, practicado la declaración testifical de Tatiana (folios 918-920) y acordado que declarase nuevamente como investigado el ahora acusado Didier por auto de 13 de octubre de 2016 (folios 874-876).

De lo expuesto se desprende, de un lado, que el resultado de las diligencias practicadas hasta ese momento posibilitaba fundadamente sustentar la decisión de continuación del procedimiento frente al acusado al amparo del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; de otro, que, partiendo de dicha premisas, las demás diligencias practicadas, incluso asumiendo que concurriese un supuesto de infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 168/2024, de 28 de febrero, por citar de las más recientes) no constituiría un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que "El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.".Finalmente, que, con base en dichos razonamientos, no concurre causa de nulidad por vulneración de lo establecido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, procede indicar que por la defensa se efectuaron en fase de informe, esto es, tras las de prueba y conclusiones, se efectuaron una serie de alegaciones que, al margen de no especificar las consecuencias que de ellas derivaba ni, por ende, la pretensión que al amparo de dichas alegaciones se ejercía, no fueron articuladas mediante una pretensión en el escrito de defensa ni planteadas como cuestiones en trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no pudieron ser objeto de debate, resultando extemporáneas (al respecto, SSTS 342/2015, de 2 de junio, y 336/2017, de 11 de mayo), lo que eximiría sin más a este Tribunal de entrar a conocer de las mismas.

Pese a ello, atendiendo a la voluntad impugnativa de la parte y en aras a garantizar en su plenitud el derecho a la tutela judicial efectiva, se dará respuesta a ellas para fundamentar, en todo caso, su falta de prosperabilidad.

Por una parte, se impugnó la legitimación activa del denunciante para la presentación de la querella/denuncia y para constituirse en parte en el procedimiento alegando la defensa, de un lado, que la persona que aparece como comprador en el contrato de compraventa de vehículos que figura al folio 23 (documento 5º de la denuncia/querella), Arturo con número de pasaporte NUM007 y en la denuncia/querella que presenta la acusación particular identifican a una persona que no coincide con ésta y que carece de legitimación activa ya que quien hace el mandato a favor del Letrado tiene un número de identificación distinto, concretamente se identifica a la parte actora con un número de documento nacional de identidad que es el NUM008. De otro, que no consta un documento en el que se acredite que Arturo actúe como apoderado de la empresa " DIRECCION000.", que presenta la denuncia.

Respecto a dichas cuestiones, independientemente de que el delito por el que se presentó la denuncia/querella y ha sido enjuiciado el acusado es un delito de estafa, esto es, un delito público, por lo que, desde una perspectiva formal, resultaba suficiente la denuncia como presupuesto habilitante para la incoación del procedimiento, no se observa que concurran elementos para dudar que la persona que aparece como comprador en el contrato que figura al folio 23, Arturo, no sea quien figura como mandante de la denuncia/querella que dio inicio al procedimiento. Por el contrario, del examen de las actuaciones se desprende que Arturo firma dicho contrato utilizando su número de pasaporte, NUM007, obrando al folio 721 fotocopia del mismo, y que en la denuncia/querella se utiliza su número de documento nacional de identidad, el NUM008, el cual aparece en la escritura de poder notarial cuya traducción oficial figura a los folios 15 y 17, en el que, a su vez y relacionado con la segunda de las cuestiones planteadas, se indica que comparece ante el Notario en su calidad de director de la empresa " DIRECCION000.".

Por otra parte, asimismo en fase de informe se adujo por la defensa la falta de competencia de los Juzgados y Tribunales de Madrid para haber conocido de los hechos objeto de autos argumentando que el contrato se firmó en el partido judicial de Pontevedra, por lo que, se afirmó, debió de ser el Juzgado de Instrucción de Pontevedra que correspondiese el que hubiese conocido de ellos.

Sobre esta esta cuestión, amén de extemporáneamente planteada, por lo que resulta de aplicación al respecto el razonamiento efectuado en el párrafo precedente, se trata de una cuestión ya resuelta mediante el auto de 13 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid (folios 1283-1286) y ratificada en el auto con referencia 913/18 dictado por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial en fecha 4 de diciembre de 2018 (folios 1423-1429), habiéndose acordado no concurrir la alegada falta de competencia territorial.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Los hechos probados en esta sentencia derivan de la valoración de los medios de prueba que se exponen seguidamente: a) la declaración del acusado Didier; b) las declaraciones testificales de Dariel, de Benito, de Yoshua, de Saúl, de Dastin, de Giancarlo, de Adriel, de Omar y de Tatiana; c) la documental designada por las partes y admitida.

A efectos de una mejor sistemática expositiva, procede indicar previamente a referir el resultado de la prueba personal practicada el de la documental que se expone seguidamente.

En primer lugar, que al folio 18 consta factura pro forma con fecha 14 de febrero de 2013 emitida por Abner en la que se indica facturar al perjudicado la cantidad de 1.845.000 euros por 68 cabezas tractoras y 2 vehículos Mercedes Benz.

En segundo lugar, que al folio 22 figura justificante de la transferencia por valor de 100.000 euros efectuada a Abner por el perjudicado el 18 de febrero de 2013 a la cuenta NUM001 en la entidad "CaixaBank".

En tercer lugar, que al folio 641 obra extracto de la cuenta NUM001 en la entidad "CaixaBank" en la que aparece como recibida el 20 de febrero de 2013 la transferencia de 100.000 euros efectuada por el perjudicado.

En cuarto lugar, que al folio 611 aparece información remitida por CaixaBank en la que se indica que la cuenta NUM001 fue aperturada el 11 de diciembre de 2012 y cancelada el 21 de mayo de 2013, figurando como titular único Abner y como apoderado el acusado Didier.

En quinto lugar, que a los folios 23 y 24 obra contrato de compraventa de vehículos de fecha 11 de marzo de 2013 en el que se indica que Abner tiene adquiridos derechos de compra de los vehículos que se detallan en el anexo nº 1 del contrato con la empresa "Terras de Fergo, S.L.", que vende al perjudicado 70 cabezas tractoras Mercedes Benz y 10 bañeras por la cantidad de 1.800.000 euros, habiéndose abonado el 18 de febrero 100.000 euros, y debiendo transferirse los vehículos y la suma de 1.700.000 euros antes del 20 de abril de 2013. Dicho contrato aparece firmado por el acusado actuando en representación de Abner.

En sexto lugar, que a los folios 25 al 30 obra escritura notarial de apoderamiento por el que Abner otorga el 11 de diciembre de 2012 poder general al acusado Didier.

En séptimo lugar, que al folio 33 aparece justificante de transferencia efectuada por el perjudicado a la cuenta corriente de "Terras de Fergo, S.L." en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con número NUM009 el 25 de marzo de 2013 por valor de 1.285.000 euros.

En octavo lugar, que al folio 34 figura certificación emitida por el apoderado de la oficina de empresas del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de La Coruña, de fecha 3 de abril de 2013, en la que se indica que se había recibido el 25 de marzo de 2013 instrucciones precisas de Yoshua, director financiero de "Terras de Fergo, S.L.", para la no aceptación de abonos en la cuenta corriente anteriormente referida, NUM009.

En noveno lugar, que al folio 35 aparece transferencia efectuada por el perjudicado el 16 de abril de 2013 a Abner a la cuenta PT NUM002, de la entidad "Caixa de Crédito Agrícola Mutuo do Noroeste CRL" en Portugal por valor de 1.285.000 euros.

En décimo lugar, que al folio 808 obra extracto de movimientos de la cuenta de Abner PT NUM002 en la entidad "Caixa de Crédito Agrícola Mutuo do Noroeste CRL" en la que figura como recibida al 18 de abril de 2013 la cantidad de 1.284.870,50 euros.

En undécimo lugar, que al folio 789 figura certificación emitida por la entidad "Caixa de Crédito Agrícola Mutuo do Noroeste CRL" el 19 de abril de 2016 en la que indica que Abner es el único titular de la cuenta PT NUM002 y que han sido atribuidos poderes para efectuar movimientos a Didier. Asimismo, constas que fue abierta el 23 de enero de 2013 y cerrada el 14 de diciembre de 2014.

En duodécimo lugar, que al folio 809 obra asimismo extracto de movimientos de la cuenta PT NUM002, figurando uno efectuado el 24 de abril de 2013 por valor de 912.000 euros y al folio 1050 que el beneficiario del mismo es la cuenta de "Orinte S.L.", desprendiéndose de la prueba practicada que se trata de un acrónimo de la mercantil "Organization of International Events, S.L.", con número ES NUM003.

En decimotercer lugar, que al folio 1457 aparece certificación emitida por CaixaBank en la que se indica que la cuenta ES NUM003 figuraba abierta en el período comprendido entre el 12 de marzo de 2013, fecha de su apertura, y el 26 de enero de 2014, fecha de su cancelación, a favor de "Orinte, S.L.U.", Abner y el acusado Didier. Asimismo, acompañando a dicha certificación se remite soporte digital con extracto de movimientos de la cuenta, constando un ingreso de 912.000 euros con fecha de valor el 26 de abril de 2013.

Finalmente, que a los folios 853 a 857 obra certificación del Registro Mercantil de Pontevedra en la que figuran respectivamente Abner como socio y administrador único y el acusado Didier como apoderado de la mercantil "Organization of International Events, S.L.".

En lo que se refiere a la prueba personal practicada en el plenario, el acusado declaró en el plenario reconocer que firmó por poderes el contrato de 11 de marzo de 2013, que tenía poderes para negociar en nombre de Abner, que sólo lo utilizó para abrir cuentas o firmar contratos y que previamente a la firma del contrato hubo otro a consecuencia del cual Arturo y otro socio efectuaron un ingreso de 100.000 euros en una cuenta en España. Indicó que "Orinte, S.L.", era una empresa que constituyó con Abner y que él era apoderado de la misma, que posteriormente a la transferencia de 100.000 euros anteriormente referida, Arturo ingresó por los camiones en una cuenta en Portugal como 1.200.000 euros, cuenta de la que era titular Abner y en la que manifestó estar apoderado el declarante.

A continuación tras serle mostrado el folio 198 de la causa, en el que figura un contrato de fecha 8 de enero de 2013 por el que Abner vende a Aquiles 17 vehículos marca "Mercedes", reconoció su firma como la que aparece bajo el nombre de Abner y afirmó que actuó por poderes, relatando además que creía haber extraído alrededor de 1.000.000 euros para entregárselos a Josué, que en la empresa había muy pocos camiones, que estuvo en "Terras de Fergo, S.L." y en una reunión en Madrid en la que se firmó uno de los contratos con la parte denunciante.

Amén de ello, el acusado efectuó una serie de manifestaciones exculpatorias de las que se desprende sostener que su participación en los hechos fue la de ser un mero gestor y ejecutor de lo que se ordenaba por otros sin tener dominio alguno de los mismos y desconociendo la existencia de cualquier tipo de fraude. En este sentido, afirmó que trabajaba para Josué, que no sabía cómo se puso en contacto con Arturo, que era Josué quien hacía los tratos, que no llegó a contactar con "Terras de Fergo, S.L.", que cada vez que Abner le decía lo que tenía que hacer, lo ejecutaba, en particular entregas de dinero, que los tratos siempre los realizaba Josué con la empresa que fuese, en este caso "Terras de Fergo, S.L.", que él no intervenía sino que se enteraba después, que no le comunicó "Terras de Fergo, S.L." que les habían ingresado el dinero y lo rechazaron, que no se quedó con cantidad alguna sino que cobraba una cantidad semanal y se limitaba a mover el dinero, firmando el conforme Abner en presencia de Josué.

Además de ello, afirmó haber realizado dos transferencias a Arturo y negó haber dado la orden de que se le remitiesen unos cheques y, si bien afirmó conocer a los empleados de Arturo, manifestó que quien se reunía con ellos y les acompañaba a ver los camiones era Josué y otras personas, limitándose su labor a hacer el contrato que le decían y no llegando a ver ni los camiones ni las bañeras que se vendieron a Arturo.

Por su parte, el testigo Dariel declaró que era propietario de la empresa "Global Export Company Export, S.L.", que no tenía relación con la mercantil "Orinte, S.L." ni con el acusado, que no tuvo intervención en la venta de los camiones a una empresa saudí, que no firmó los talones entregados al perjudicado y que quien gestionaba y estaba al corriente de todo era Josué. Con relación al acusado, si bien en un principio declaró que no le era conocido, posteriormente afirmó que sí y que iba a la empresa con Josué, desconociendo qué función ejercía.

A su vez, el testigo Benito declaró que era consejero delegado y responsable de ventas de la mercantil "Terras de Fergo, S.L.", que en la época en la que sucedieron los hechos enjuiciados vendía maquinaria, que no tenía un acuerdo con Abner para venderle maquinaria por valor aproximado de 8.000.000 euros y, al serle exhibida la factura pro forma que obra al folio 21, donde aparece el membrete de "Terras de Fergo, S.L.", la fecha 14 de febrero de 2013 y como descripción la venta de maquinaria usada por valor de 8.254.750 euros, afirmó que no reconocía su firma, que no se emitió bajo sus órdenes y que se anuló el día que se supo de su existencia. Afirmó asimismo que no recordaba haber tenido relación con una empresa llamada " Arturo" y al serle exhibidos los folios 32 y 710, en los que obran facturas emitidas por "Terras de Fergo, S.L." de venta 40 y 38 cabezas extractoras con "destino final" para la mercantil a la que representa el perjudicado, tampoco las reconoció y señaló que no tuvo relación con dichas personas.

Asimismo, con relación a un ingreso de más de 1.000.000 euros en la cuenta de su empresa, afirmó que se emitieron unas facturas sin su permiso que anuló, que se bloquearon las cuentas, que se devolvió dicha cantidad y que el único trato que tuvo con Abner fue una venta anterior de 17 camiones a Holanda en la que hubo diversas vicisitudes que dieron lugar a que presentase una denuncia en Vigo y a un finiquito con el que acabó su relación con él, habiendo manifestado que no conocía al acusado.

El testigo Yoshua declaró que era responsable del área administrativa de la empresa "Grupo Fergo", que incluía la gestión administrativa de "Terras de Fergo, S.L." y, al serle exhibidas, respondió que conocía las facturas que obraban a los folios 21, 32 y 710. Sobre las mismas, indicó que se emitieron en dos momentos distintos, siendo la de 8.000.000 euros una valoración global de la maquinaria de la empresa y que la obraba al folio 21 era como una declaración de intenciones, pero no un contrato. Afirmó que un día en concreto Abner solicitó a "Terras de Fergo, S.L." una factura que había pactado con el gerente Benito, que en lugar de 38 camiones añadiese dos más y se hizo una factura "pro forma" que entrego a Josué, coincidiendo en ese momento que le llama Benito y le dice que no había pactado nada con Josué, que era todo falso y que retirase la factura que acababa de entregar. Entonces, prosiguió, llamó desde el teléfono de "Terras de Fergo, S.L." a Josué y le dijo que devolviese la factura, que no era correcta, a lo que respondió afirmativamente y que regresaba y se la devolvía. Sin embargo, como no volvía, le llamó de nuevo y le respondió que iba a La Coruña y la iba a entregar en un despacho de abogados, habiéndole comunicado desde dicho bufete que no le esperaban. Seguidamente, envió un correo electrónico a "Orinte, S.L." donde se dice que son inválidas las facturas de 38 y de 40 cabezas extractoras y se recibe en dicha sociedad al día siguiente. Al respecto, obran al folio 561 soporte magnético con correos electrónicos, entre ellos uno de fecha 22 de marzo de 2013 remitido por Yoshua a events@orinte.com y Abogados (abf-asesores@fergogalicia.es) cuyo texto es "Les informamos que carecen de toda validez las facturas proforma que les hemos entregado en el día de hoy, una por 38 cabezas tractoras y otra por 40, a nombre de D. Arturo". Asimismo, consta un correo enviado desde events@orinte.com a Bautista, de Fergogalicia, en el que se le pide que en la descripción de las facturas se haga constar que el destino final de los vehículos-bañeras es " DIRECCION001".

Amén de ello, declaró el testigo Yoshua que se dio cuenta también de que se pone "con sus correspondientes remolques", siendo una máquina independiente.

Manifestó además que como la factura "pro forma" iba asociada a una cuenta de "Terras de Fergo, S.L.", decidieron que había que pararlo, por lo que comunican al Banco que se bloquee si entra dinero allí a esa cuenta porque no sabían que irregularidades se estaban cometiendo.

Por otra parte, afirmó que no conocía personalmente al acusado y que no le había visto en ninguna negociación y que no conocía ni había oído hablar de Josué.

La testigo Tatiana declaró que enfebrero, marzo y abril de 2013 estaba trabajando para una de las empresas que tenían Josué, Abner y el acusado, que las 3 empresas que tenían eran "Orinte, S.L.", "CN Cars" y "Global Export Company Export, S.L.", que en marzo fue con el acusado a Madrid a una reunión que le dijeron que era para una compraventa de camiones, que le presentaron como abogada, aunque nunca había ejercido pese a ser Licenciada en Derecho, y que a los 5 minutos le dijeron que saliera y se marchó, habiéndose quedado en exclusiva negociando con las personas de origen árabe el acusado. Asimismo, relató que podía ser que enviase algún correo relacionado con dicha compraventa y que creía que fueron Josué y el acusado quienes le dijeron que los remitiese.

Sobre las funciones del acusado en "Orinte", manifestó que consistían en ser el apoderado de la empresa, desconociendo si era él u otra persona quien gestionaba la empresa.

Por otra parte, afirmó que sólo habló por teléfono con "Terras de Fergo, S.L.", que cree que fue sobre la entrega de los camiones, que había con contrato con unas personas de origen árabe a quienes "Orinte" tenía que entregar unos camiones, que creía que los tenía "Tierras de Fergo, S.L.", que nunca vio físicamente en su empresa camiones y que las cabezas visibles y quienes mandaban en la empresa eran Josué y el acusado, desconociendo si este último hacía los pagos "motu proprio" o porque alguien se lo ordenaba.

El testigo Saúl declaró que les llamaron desde Galicia y fueron a ver un lote de camiones, que les enseñaron 5 o 10 que estaban en naves, que uno de los intermediarios era Abner y el otro Didier, que les dijeron que tenían todos los camiones, que se los ofrecieron en venta, que fueron el declarante, Omar y Arturo, que les llevaron a un hotel y que no conocían mucho el idioma español, que llegaron a un acuerdo para la compra y les entregaron 100.000 euros y al día siguiente cogieron una factura en "Fergo Galicia" y vieron el resto del lote de camiones y bañeras. Seguidamente, indicó que desde la cuenta de la empresa en Arabia Saudí transfirieron 1.285.000 euros, que llamaron varias veces y no respondían, por lo que fueron a la empresa donde les recibieron el encargado de "Terras de Fergo, S.L.", Abner y el acusado y les comunicaron que la transferencia había sido rechazada por motivos de impuestos, lo que les supuso pérdidas por comisión de cambio, respondiéndoles al preguntar el motivo que no podían recibir el dinero en esa cuenta sino en otra en Portugal y que fueron Abner y el acusado quienes le dieron el número.

Manifestó además que el acusado redactaba contratos, que estaba presente durante la negociación, que estuvo en todas las reuniones, que les enseñó los camiones en La Coruña, que no entregaron ni uno de ellos ni les devolvieron el dinero salvo 2 cantidades, que les dieron largas durante 6 meses y al serle mostrados los cheques que fueron aportados como documentos nº 19, 20 y 21 de la denuncia/querella y en los que aparece como librador "Global Export Company Export, S.L.", los reconoció y manifestó que no los cobraron. En cuanto a la factura pro forma que figura al folio 32, dijo que se la entregaron en el despacho, así como que hicieron la transferencia por la cantidad que allí figuraba, obrando al folio 33 justificante de transferencia al número de cuenta de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que obra en la factura con fecha de valor el 26 de marzo de 2013 por la cantidad de 1.285.700 euros.

El testigo Omar, quien indicó que era socio de la empresa " DIRECCION001", figurando a su vez en el acta que obra al folio 61 como apoderado por Arturo, declaró que reclamaba indemnización, que fueron a una empresa en la que se reunieron con 4 personas, entre las que estaba el acusado, que fue éste quien habló con el declarante a la hora de comprar, que les enseñaron camiones y se pusieron de acuerdo sobre el precio, que les entregaron una factura y enviaron la cantidad de 100.000 euros que recibieron Abner y el acusado.

Relató asimismo que enviaron la cantidad de 1.285.000 euros, que seguidamente se canceló la transferencia y le fue devuelta si bien penalizada con comisiones, que se reunieron de nuevo con ellos en Galicia tras desplazarse desde Arabia Saudí, que les dijeron que tenía que tenían que enviar el dinero nuevamente a una cuenta en Portugal, habiendo sido el acusado personalmente quien se la dio. Más adelante, señaló empezaron a dar largas y después de 7 meses vieron en internet que los vehículos estaban en Holanda, no habiendo recibido ni los camiones ni el dinero, salvo 2 transferencias por valor aproximadamente de 199.000 euros y 29.000 euros.

Por otra parte, afirmó que cuando volvieron a España le entregaron Abner y el acusado unos cheques, pero al ir al banco a cobrarlos les dijeron que eran falsos, manifestando, tras serle mostradas las facturas que obran a los folios 21, 32 y 710 que tenía una foto de ellas y que se la entregó a su Letrado. Amén de ello, manifestó que en todas las reuniones que estuvieron se encontraba el acusado y que les enseñó los camiones cuando estuvieron en La Coruña donde creían que era "Terras de Fergo, S.L.".

El testigo Dastin declaró que era apoderado bancario de "Global Export Company Spain, S.L.", que actuaba por cuenta de Josué, que el acusado trabajaba en la oficina, que no sabía qué tipo de labor desarrollaba, que tuvieron una negociación con unas personas de origen árabe y que hablaban con Josué, sin poder afirmar si estuvo alguna vez presente el acusado porque mantenían las reuniones en otro despacho.

Por su parte, el testigo Joel manifestó que el acusado trabajaba con ellos, tratándose de la empresa "Global Export Company Spain, S.L.", que estaba siempre en las oficinas con Abner, que desconocía la actividad que hacía, que las instrucciones siempre las daba Abner, que el declarante firmaba por la empresa cuando le mandaban hacer una transferencia y que no tenía capacidad para emitir cheques.

A su vez, el testigo Adriel declaró que conocía al acusado, que le conocía de trabajar en la oficina de la empresa, que Abner era el jefe y, para él, el acusado era un empleado, que no veía quien negociaba en la empresa ni sabía sobre un conflicto con unas personas de origen saudí por unos camiones.

Una vez expuesto el resultado probatorio derivado de la celebración del juicio oral, considera este Tribunal que resultan acreditados, entre otros, los elementos fácticos que se indican seguidamente.

En primer lugar, la celebración el 11 de marzo de 2023 de un contrato entre el acusado y Arturo por el que el primero le vendía al segundo 70 cabezas tractoras y 10 bañeras por un precio de 1.800.000 euros, como admite el propio acusado y se deriva de las testificales de Saúl y Omar y se objetiva en el contrato que figura a los folios 23 y 24.

En segundo lugar, que Arturo actuaba en representación de la mercantil " DIRECCION000.", como se motivó anteriormente.

En tercer lugar, que previamente a la firma del citado contrato se entregó al perjudicado una factura pro forma con fecha 14 de febrero de 2013 emitida por Abner en la que se indicaba facturarle la cantidad de 1.845.000 euros por 68 cabezas tractoras y 2 vehículos Mercedes Benz, procediendo seguidamente a transferirle la cantidad de 100.000 euros a una cuenta en la entidad "CaixaBank" de la que era titular Abner y apoderado el acusado. La factura obra en las actuaciones al folio 18, la entrega de 100.000 euros es admitida por el acusado y corroborada por la testifical de Saúl y objetivada por la documental obrante en la causa y la entrega de la factura por la declaración de Omar.

En cuarto lugar, que, en pago de lo acordado en dicho contrato, el comprador transfirió el 16 de abril de 2013 la suma de 1.285.000 euros a la cuenta PT NUM002, de la entidad "Caixa de Crédito Agrícola Mutuo do Noroeste CRL" en Portugal, cuyo titular Abner y en la que figuraba como persona autorizada el acusado Didier, cuenta que, por otra parte, había poco más de 3 meses antes, lo que se deriva de la declaración del acusado y de la documental obrante en la causa.

En quinto lugar, que, desde dicha cuenta en Portugal, se transfirió en fecha 24 de abril de 2013, la suma de 912.000 euros a la cuenta ES NUM003, cuyo titular era la mercantil "Organization of International Events, S.L." de la que era socio y administrador único Abner y apoderado general el acusado Didier, lo que se considera probado por la documental obrante en las actuaciones.

En sexto lugar, que comoquiera que los vehículos no le fueran entregados, el perjudicado efectuó sucesivas reclamaciones, siéndole restituidas por el acusado Didier las cantidades de 199.860 euros y de 29.910 euros en fecha 7 y 28 de agosto de 2013 respectivamente mediante sendas transferencias efectuadas tras fallecer Abner. Ello se acredita por la declaración del acusado, la testifical de Omar y Saúl y por la documental obrante en la causa.

En séptimo lugar, que en fecha 11 de febrero de 2014, el acusado entregó al perjudicado 3 cheques emitidos por la sociedad "Global Export Company Spain, S.L." con los números NUM004, fecha de vencimiento el 27 de febrero de 2014 e importe de 100.000 euros; NUM005, con fecha de vencimiento el 18 de marzo de 2014 e importe de 100.000 euros y NUM006, con fecha de vencimiento el 23 de abril de 2014 e importe de 1.328.000 euros, los cuales no pudieron hacerse efectivos por carecer de fondos la cuenta frente a la que habían sido librados. La existencia, libramiento e impago de dichos cheques viene acreditada por la documental obrante en la causa y por la testifical de Saúl y de Omar, derivándose de la de este último que fueron entregados por Abner y el acusado. Por otra parte, de la prueba practicada no concurren elementos que sustenten la hipótesis la emisión o firma de los cheques por terceros ni lo apoyan las declaraciones de los empleados de "Global Export Company Spain, S.L." Dastin, Joel y Adriel, habiendo negado haberlos suscrito el testigo Dariel.

En octavo lugar, que la cantidad total entregada por el perjudicado y no recuperada es de 1.155.230 euros, resultado de deducir a las cantidades reintegradas antedichas las entregadas por el perjudicado, esto es, 1.285.000 euros y 100.000 euros, lo que viene acreditado por la documental que figura en la causa y por las declaraciones testificales de Saúl y de Omar, que asimismo evidencian que ni los camiones ni las bañeras cuya compraventa se pactó le fueron entregadas al comprador

Asimismo, se considera probado que previamente a la firma del contrato de compraventa de vehículos y bañeras de 11 de marzo de 2013, ni el acusado ni Abner disponían de dichos bienes ni habían concertado su adquisición con "Terras de Fergo, S.L.". Ello se deriva, de un lado, de la declaración de Benito cuando niega reconocer su firma en las facturas que obran a los folios 21, 32 y 710, así como que hubieran sido emitidas bajos sus órdenes. De otro, de la declaración de Yoshua, cuando afirma con relación a la primera de ellas que era una valoración global de la maquinaria de la empresa "Terras de Fergo" y en cuanto a la segunda que era como una declaración de intenciones, pero no un contrato. Amén de ello, de la testifical de Tatiana, cuando manifiesta que nunca vio físicamente en su empresa camiones. Por otra parte, resulta significativa la conducta de Abner cuando solicita la emisión de una factura a" Terras de Fergo, S.L." que, del testimonio de Benito y de Yoshua se deriva que carecía de sustento fáctico alguno, así como del bloqueo posterior de cuenta bancaria y devolución de la cantidad recibida.

Sin embargo, si se estima acreditado que el acusado Didier contribuyó mediante su conducta a hacer creer que sí que tenían los camiones ya que los testigos Omar y Saúl relataron que les enseñaron los camiones y, el segundo de ellos, asimismo las bañeras.

Al respecto, procede indicar que se otorga credibilidad a lo manifestado por ambos testigos por su persistencia en lo esencial, corroboración por el resultado de otros medios de prueba como la documental obrante en la causa y, en parte, por la declaración del propio acusado, sin que se constate la concurrencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que menoscabe la verosimilitud de sus declaraciones, sin que quepa incardinar como tal la vinculación con el perjudicado. A su vez, tampoco observamos motivos para descartar la verosimilitud de lo manifestado por los demás testigos valorando en su conjunto el acervo probatorio concurrente.

Por otra parte, la participación en los hechos del acusado y el desarrollo de un rol principal en la maquinación fraudulenta que se estima resultar acreditada se deriva, en primer lugar, de que el testigo Saúl afirma que era uno de los dos intermediarios que les dijo que tenían todos los camiones, se los enseñó y los ofreció en venta, que les comunicó el motivo por el que había sido rechazada la primera transferencia de 1.285.000 euros, que redactaba contratos, que estaba presente en la negociación y en todas las reuniones.

En segundo lugar, de que el testigo Omar manifestó en similar sentido que se reunieron con el acusado, que les enseñó camiones, que se pusieron de acuerdo en el precio, que les entregaron una factura, que fue uno de quienes recibieron la transferencia de 100.000 euros y que tras rechazarse la primera de 1.285.000 euros fue quien les dio el número de cuenta en Portugal para que la enviasen nuevamente.

En tercer lugar, de que figura como apoderado en las cuentas de "CaixaBank" y de "Caixa de Crédito Agrícola Mutuo do Noroeste CRL" en Portugal a las que se realizan las transferencias de 100.000 euros y de 1.285.000 euros anteriormente referidas, así como en la mercantil "Orinte, S.L.".

En cuarto lugar, que el testigo Omar afirma que fue el acusado quien entregó los cheques impagados, en los cuales aparece como librador una empresa de la que la testifical practicada acredita su vinculación con la misma, habiendo afirmado la testigo Tatiana que era una de las tres empresas que tenían Josué, Abner y Didier.

En quinto lugar, que de la declaración de la testigo Tatiana se desprende una conducta de las que cabe fundadamente inferir el desarrollo de una puesta en escena fraudulenta cuando manifiesta que se desplaza con él hasta Madrid desde Galicia para una reunión en la que la presentan como abogada, pese a no haber ejercido nunca, y a los 5 minutos de iniciarse le dicen que se marche.

Finalmente, resulta asimismo significativo a efectos indiciariamente incriminatorios el hecho de que se la cantidad inicial de 100.000 euros remitida por el perjudicado el 18 de febrero de 2013 lo es en una cuenta bancaria aperturada el 11 de diciembre de 2012 y cancelada el 21 de mayo de 2013, y la de 1.285.000 euros se recibe el 18 de abril de 2013 en una cuenta en un tercer Estado, concretamente en Portugal, y de allí se transfieren 912.000 euros el 24 de abril de 2013 a una cuenta de "Orinte, S.L." que se abre el 12 de marzo de 2013 y se cancela el 26 de enero de 2014, siendo en todas esas cuentas y en "Orinte, S.L." apoderado el acusado Didier.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal ya que la suma defraudada es superior a 50.000 euros.

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido (STS 233/2023, de 30 de marzo, con cita de la STS 847/2022, de 27 de octubre), con relación al delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal, el cual señala que la cometen quienes, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, que el engaño es necesario que sea "antecedente causal del desplazamiento patrimonial realizado",elementos que se consideran concurrentes en el presente caso con base en el resultado de la prueba practicada.

Proyectando dichos parámetros al presente caso, se considera que concurren todos los elementos del citado tipo penal. Con relación a los desplazamientos patrimoniales derivados del contrato de 11 de abril de 2013 que firma el acusado, procede efectuar una remisión a lo anteriormente expuesto para evitar reiteraciones para concentrar el desarrollo argumental en los motivos por los que se considera que hubo engaño bastante causante de dichos desplazamientos patrimoniales causantes de un perjuicio patrimonial en el marco de una maquinación fraudulenta tendente a obtener un ilícito beneficio.

Dicho engaño se configura por las manifestaciones efectuadas relativas a la tenencia o disposición sobre vehículos y bañeras que no se tenían, las visitas para mostrárselas, la entrega de una factura pro forma el 14 de febrero de 2013 en la que se indica facturar al perjudicado la cantidad de 1.845.000 euros por 68 cabezas tractoras y 2 vehículos Mercedes Benz, la fecha de apertura y cancelación de las cuentas a las que se efectúan las transferencias por el perjudicado, la efectuada desde Portugal y, en suma, el conjunto de elementos indiciariamente incriminatorios que se exponen en el fundamento jurídico precedente conducen a concluir indubitadamente en la acreditación del engaño bastante que caracteriza el delito de estafa y que el acusado actuó de forma consciente y voluntaria en la perpetración de los hechos que relata el "factum" de esta resolución.

TERCERO. Participación del acusado.

De dicho delito de estafa es responsable, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, en concepto de autor, el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

Por la defensa se solicitó, en su caso, que se calificase la actuación en los hechos del acusado como de cómplice y no de autor. Sin embargo, el resultado de la prueba practicada impide que su pretensión pueda prosperar ya que revela una conducta en la que concurre un dominio de la acción característico de la autoría o, en su caso, de la ejecución de una serie de actos cuya relevancia a efectos de la perpetración del delito de estafa objeto de autos subsumirían su conducta en el ámbito de la cooperación necesaria, lo que carece en todo caso de trascendencia a efectos de su responsabilidad criminal y determinación de la pena dado lo establecido en los artículos 28, 61 y 62 del Código penal.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la defensa del acusado, por una parte, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y, por otra, de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada de los artículos 21.6 y 66.1. 2º del citado texto legal.

En cuanto a la primera, procede recordar que el artículo 21.5 del Código Penal la configura como "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.".

Con relación a la misma, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido lo siguiente ( SSTS 948/2022, de 13 de diciembre, 572/2021, de 30 de junio, y 121/2017, de 23 de febrero, entre otras): "Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, habiendo procedido el acusado a reintegrar al perjudicado previamente al inicio del procedimiento, las cantidades de 199.860 euros y de 29.910 euros en fecha 7 y 28 de agosto de 2013 respectivamente mediante sendas transferencias, como declaró el acusado y aparecen documentadas a los folios 49 y 50 como documentos con los ordinales 17º y 18º que acompañaban a la denuncia/querella, y dada la cuantía de la suma reintegrada con relación al total defraudado, procede la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal con carácter de simple.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación se solicita con carácter de muy cualificada, el examen de las actuaciones muestra, de un lado, que el procedimiento se incoó por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid el 20 de febrero de 2015, habiéndose celebrado el juicio oral los días 9 y 19 de abril de 2024. De otro, que ha estado paralizado por causas no atribuibles al acusado Didier desde el 26 de mayo de 2016 en que se dicta auto acordando, entre otros pronunciamientos, que se libre exhorto a Caldas de Rey para que se tome declaración testifical de Tatiana hasta el 13 de octubre de 2016 en que se dicta auto acordando diligencias y la complejidad de la instrucción; desde el 28 de febrero de 2017 en que se dicta diligencia de ordenación en la que se señala como fecha para la declaración como investigado de Didier hasta que se practica dicha diligencia el 9 de junio de 2017; desde el 6 de marzo de 2020 en que se dicta providencia acordando que se libre oficio al Juzgado Decano de Instrucción de Vigo reiterando cumplimiento de exhorto hasta el 23 de junio de 2020 en que se practica diligencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo; desde el 7 de julio de 2021 en que se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid providencia acordando dar traslado a las partes para alegaciones sobre trámite a seguir y el 6 de octubre de 2021 en que se dicta auto por dicho Juzgado en el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado; desde el 16 de junio de 2022 en que se dicta diligencia de ordenación por este Tribunal en la que se forma rollo de Sala y se designa ponente y el 24 de octubre de 2022 en que se dicta auto resolviendo sobre admisión de prueba y desde dicha fecha hasta el 23 de enero de 2024 en que se dicta diligencia de ordenación señalando como fecha para la celebración del juicio el 9 de abril de 2024, lo que supone unas paralizaciones no achacables al acusado de algo más de 2 años y 9 meses.

Dicho lo anterior, si bien el examen de la causa muestra su complejidad, la cantidad de diligencias practicadas y de recursos planteados, pese a la duración de las interrupciones en la tramitación de la causa antedichas, atendiendo a la casuística citada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 559/2020, de 29 de octubre, y 668/2016, de 21 de julio), conforme a la cual "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio",como aquí ocurre, procede aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada.

QUINTO. Determinación de la pena.

Para la determinación de la pena se ha de partir de que concurren dos circunstancias atenuantes, por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 66.1.2 del Código Penal, se ha de reducir en uno o dos grados la establecida en el tipo, esto es, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y, atendiendo al número y entidad de las circunstancias atenuantes aplicadas, se considera que se ha de reducir en un solo grado habida cuenta de las consideraciones efectuadas sobre aquéllas en el fundamento jurídico precedente, esto es, la cantidad reintegrada al perjudicada con relación al total defraudado, y ponderando los períodos de interrupción en la tramitación de la causa no atribuibles al acusado y su duración total. Partiendo de dicha premisa, se considera que, dada la cuantía defraudada y las características de la maquinación fraudulenta desarrollada, procede fijarlas en 9 meses de prisión y 4 meses y 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53.1 del Código Penal.

En lo que se refiere a la cuantía de la cuota de la pena de multa, se fija en 10 euros ante la ausencia de datos objetivos que permitan situar al acusado en una situación de total indigencia, procediendo indicar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares ( SSTS 743/2016, de 6 de octubre; 667/2016, de 21 de julio y 419/2016, de 18 de mayo), lo que no resulta acreditado que ocurra en el presente caso, considerándose que dicha cantidad que no resulta desproporcionada ni ajena a las circunstancias del acusado, habiendo indicado asimismo la Sala 2ª del Tribunal Supremo que su jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota acordada está muy próxima al mínimo legal, no es precisa una especial motivación ( SSTS 553/2013, de 19 de junio, y 419/2016, de 18 de mayo).

Finalmente, es de aplicación asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. Responsabilidad civil.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la condena del acusado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Arturo en la cantidad de 1.055.230 euros y por la acusación particular en la suma de 1.155.230 euros.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, el cálculo de la cantidad en la que ha de indemnizar el acusado a Arturo se realiza deduciendo de la suma defraudada, 1.385.000 euros, correspondientes a las sumas transferidas, 100.000 y 1.285.000 euros, las cantidades reintegradas en fecha 7 y 28 de agosto de 2013, 199.860 euros y 29.910 euros, lo que supone un total de 1.155.230 euros incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer el pago de las mismas al acusado Didier, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación