Sentencia Penal 454/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2398/2022 de 21 de junio del 2023

A).- Consideraciones Generales.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en los apartados anteriores se deducen e infieren del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio oral, consistentes en la declaración del propio acusado, D. Anton, de la testifical de Dª. Ana, de la exploración de la menor de edad, Apolonia, en cuanto que consta nacida en fecha NUM002/2008, y de las también testificales de Dª. Cristina, de D. Armando y de Dª. Dolores, así como, de la pericial emitida por las Sras. Psicólogas con identificación núm. NUM007 y núm. NUM008, junto a la prueba documentada y documental obrante en autos.

SEGUNDO.- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). Y en idéntico sentido, las STS núm. 625/2020, de 19/11 y de 18/12/2020.

Procede, por ello, analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado, según afirma reiteradamente la doctrina (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9/04/2019).

Debe incidirse, a su vez, que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003, y más recientemente las STS núm. 635/2018, de 12/12, núm. 470/2018, de 16/10, núm. 77/2019, de 12/02, y de 9/09/2020)

Según también ha afirmado la doctrina constitucional (entre otras, STC núm. 137/1988 de 7/07) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad".

Y conforme, igualmente, expone la jurisprudencia (por todas, la STS de 9/09/2020) el "Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa".

En consonancia con ello, conforme a ese mismo criterio doctrinal, el art. 6.1 de la referida Directiva, establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable. A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Finalmente, junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal de Instancia, según criterio asimismo reiterado (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) ha de atender, ante situaciones de incertidumbre o duda, al principio "in dubio pro reo" de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la jurisprudencia ( STS de 11/10/2006), "el sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

En efecto, la jurisprudencia ( STS 27/11/2018, y núm. 912/2016, de 1/12, y ST TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 125/2019 de 18/10) se argumenta que "... el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal (en igual sentido, las STS de 11/03/2020, y la núm. 477/2019, de 14/10).

Y la STS de 25/11/2021, igualmente, afirma que "en relación con este principio, el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. Es decir, únicamente puede estimarse infringido el principio in dubio pro reo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia fáctica de alguno de los elementos integradores del tipo o sobre la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para el mismo, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS núm. 641/2021, de 15/07).

TERCERO.- Debe incidirse, tal y como sostiene reiteradamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral, con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juzgador o Tribunal para la determinación de los hechos del caso".

De modo absolutamente coincidente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de enjuiciamiento- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, la núm. 30/2020, de 4/02, y la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021 de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la testigo-perjudicada ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM), puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La STS núm. 3536/2010 de 21/05, ha venido, a su vez, a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos". Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( STS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y núm. 573/2017, de 18/07).

De igual modo, es criterio doctrinal sentado ( STS núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04, y más recientemente las STS núm. 170/2023, de 9/03 y núm. 285/2023, de 21/04) el que ha analizado, de forma pormenorizada, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Tal criterio considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de "testigo", en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio. Circunstancias que han sido detalladas por el Excmo. Tribunal, con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: "la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el "lenguaje gestual" de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no", los cuales, inciden en el ámbito de la inmediación jurisdiccional, que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara, y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones ( STC de 18/05/2009).

Y como también sostiene la doctrina, la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS núm. 787/2015, de 1/12 y núm. 3536/2010, de 21/05), ya que "puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos". Y en igual sentido, las SSTS núm. 600/2021, de 11/02, de 14/05/2021 y de 9/03/2020.

CUARTO.- Es igualmente doctrina afirmada la que sostiene (por todas, la STS núm. 1251/2009, de 10/12) sobre la declaración de la víctima, cuando se trata de la única prueba sobre la que se establece por el Tribunal sentenciador el pronunciamiento de culpabilidad del acusado, que "... ha de subrayarse la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima, como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circunstanciales de clandestinidad -como el que aquí nos ocupa- lo que ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado. Pero, obviamente, para que semejante eficacia se produzca, la decisiva declaración habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad. La concurrencia de datos objetivos que la desvirtúen, de motivos espurios que la hagan sospechosa de inveracidad, de contradicciones o de falta de persistencia, en fin, de argumentos que, de un modo u otro, supongan un cuestionamiento de su veracidad, ha de restar a esa prueba determinante su valor incriminatorio, conduciendo, en ausencia de otros medios bastantes de acreditación, a la absolución del acusado".

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, según se sostiene en ese cuerpo doctrinal, se afirma que "lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso. Hay que tener presente, en este punto, que el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de un menor, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales, que en el presente supuesto amparan al acusado, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la práctica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. De otro lado, y en estrictos términos procesales, hay que añadir que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria" ( STS de 4/072000 y 30/03/2001).

La STS núm. 172/2022, de 24/02, con cita de las STS núm. 1029/1997, de 29/12 y núm. 269/2014, de 20/03, a este respecto incide que se "viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Es por ello, por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria", aludiendo seguidamente a aquellos elementos interpretativos.

B).-Valoración de la Prueba Practicada y de las Calificaciones Jurídicas.

QUINTO.- Siendo varias las calificaciones jurídicas empleadas por las Acusaciones, Pública y Particular, sobre los hechos objeto de concreto enjuiciamiento, procede realizar las siguientes consideraciones:

1.- El delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad, según dispone el art. 181, 1, 3, y 4d), CP en la redacción otorgada por LO 10/2022, de 6/09, sanciona a quien "1.- a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años; 3.- Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2; 4.- Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia".

Y el delito de abusos sexuales, con acceso carnal, a un menor de 16 años, según también dispone el art. 183, parágrafos 1º y 3º, CP, según redacción otorgada por LO 1/2015, sanciona al que "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, con la pena de prisión de dos a seis años". Su párrafo tercero, a su vez, establece que "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años, en el caso del apartado primera, y con la pena de diez a quince años, en el caso del apartado segundo".

Tal precepto, el art. 181, apartados 1º, 3, y 4d), CP, según la citada redacción otorgada por LO 10/2022, es la susceptible de incardinación a los hechos ahora enjuiciados, atendiendo a la data de los mismos que, según los escritos de Acusación, Pública y Particular, se circunscriben a los acaecidos en el periodo temporal comprendido entre el día 20/11/2021 hasta el 3 de enero de 2022, cuando la menor contaba con 13 años de edad cronológica.

Ha de incidirse que con estas reformas, esto es, principalmente, por la LO 1/2015, y por ende, por la LO 10/2022, según ha determinado la doctrina, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de la agresión sexual a un menor de 16 años de edad, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, dada su inidoneidad para prestar tal consentimiento, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de agresión sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).

Indicar, por otra parte, que el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS de 27/05/2021, aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE)".

Y como ya se hizo mención por esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) "en España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, que lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS núm. 411/2006, de 18/04, ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual", y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. "Este límite de edad" -continuaba la citada sentencia- "ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica". De ahí que la STS de 24/07/2019, afirmase que "los delitos objeto de la acusación (todos los tipos contemplados en el art. 183.1 y 3 CP) exigen como elemento nuclear que las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el Legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual".

Y señalar, como así mantiene la jurisprudencia ( STS núm. 340/2018) cuando la investigación de un delito sexual sobre un menor se inicia de oficio, la personación como acusación particular de sus representantes legales, o la formalización de una pretensión acusatoria por parte del Ministerio Público, permiten tener por cumplido el requisito de procedibilidad consistente en la previa denuncia ( art. 191 CP).

Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (las STS núm.1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, entre otras), requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio-temporal.

En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo a este respecto considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( STS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).

En las STS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando "en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18/06/2007).

Pero sin tampoco obviar, según reciente doctrina jurisprudencial ( STS núm. 1275/2023, de 9/03) que a este respecto se establece que "... a la vista de las contradicciones del menor sobre este dato trascendental para la calificación jurídica de los hechos, el tribunal declaró como probados sólo tres abusos, apoyándose en lo declarado ante la Guardia Civil y sin dar credibilidad a lo manifestado con posterioridad, durante la instrucción y en el juicio, en que refirió entre cinco y treinta abusos. Una vez leía la transcripción de lo declarado por el menor ante los expertos de la Guardia Civil, se constata que el menor describió con detalle lo sucedido solo en una ocasión, añadiendo que ese suceso se repitió en tres ocasiones. En su declaración precisó también que los hechos ocurrieron "después de las Navidades", pero se da la circunstancia que la propia sentencia se declara en su argumentación, como hecho cierto, que después de las Navidades y hasta el día 10 de enero, fecha en la que se conocieron los hechos y se formuló denuncia, no hubo tres clases de inglés, por lo que no pudo haber tres ocasiones para la realización de los abusos. La sentencia intenta salvar esa indeterminación diciendo que los hechos se produjeron "en fechas no determinadas de finales de 2012 y enero de 2013" y entiende probados los tres abusos declarando que lo dicho por el menor "puede obedecer a un error en la ubicación temporal de los episodios". Sin embargo, no hay evidencia alguna que soporte esta última afirmación, que se refiere en términos de simple hipótesis, y que permita sostener con la suficiente certeza que los abusos se produjeron precisamente en al menos tres ocasiones, como señala la sentencia, y entre finales de 2012 y enero de 2013, dado que el menor no situó los abusos en ese espacio temporal y porque en el periodo de tiempo indicado por el menor no hubo ocasión para que se produjeran tres episodios de abusos. Por lo tanto, si bien no hay razón para cuestionar el relato del menor en cuanto a la existencia de los abusos, no ocurre con el número de ocasiones y el periodo temporal de las mismas. Apreciamos una contradicción relevante entre la prueba que ha servido de soporte al juicio histórico. En este particular la prueba carece de la consistencia suficiente y no hay base fáctica que permita afirmar con la suficiente certeza el número de abusos que se declaran probados, por lo que en este extremo el recurso deba ser estimado".

Y sin poder dejar omitir que es igualmente doctrina reiterada ( STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12), la que sostiene que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado... (y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02).

SEXTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, debe indicarse que el acusado, D. Anton, en el acto del plenario, afirmó que fue pareja sentimental de la menor Apolonia, que empezaron su relación en el mes de noviembre del 2021, que él la había conocido en el mes de agosto de ese mismo año a través de un novio previo que la menor tuvo, llamado Florentino.

Añadió que, en el mes de septiembre de esa anualidad de 2021, salieron los tres juntos, que en esos momentos la menor le dijo que detentaba la edad de 17 años, así como también esa persona llamada Florentino. Sostuvo, igualmente que en el mes de diciembre del año 2021, conoció a la madre de la menor Dª. Ana, que ya le dijo que su hija tenía 13 años de edad, señalando que a partir de ese momento cortó la relación con su hija.

Mantuvo que la denuncia se interpuso el día 3/01/2022, que en esos momentos ya había cortado su relación con la menor, aunque hubiesen vivido juntos en su domicilio. Afirmó que no mantuvieron relaciones sexuales, refiriendo, a preguntas del Ministerio Público, según su previa declaración en sede de instrucción, que no recordaba que la madre le hubiese dicho ya en el mes de noviembre de 2021, que su hija tenía 13 años de edad. Indicó que Dª. Ana echó de su casa a la menor porque la ex pareja de la madre había abusado sexualmente de su hija, además de referir que no recordaba exactamente lo que declaró ante el Juzgado de Violencia.

Insistió que, en su previa declaración, no afirmó que hubiese tenido relaciones sexuales con la menor, que sólo se besaron, y que convivieron juntos en la misma habitación que era alquilada por el mismo. Sostuvo, a su vez, que fue explorado por las Sras. Psicólogas en enero del año 2022, pero que no indicó a las Peritos que hubiese tenido relaciones sexuales con la menor, que sólo se tocaron pero que realmente no existió penetración vaginal. Afirmó que la propia madre de la menor le preguntó a este respecto, y que él mismo le dijo que no tenían relaciones sexuales con penetración. Señaló que la menor, con su madre, acudieron a servicios sociales por planificación familiar, pero que ello fue debido a la relación que tuvo la menor con su anterior novio. Mantuvo que, en trámite de indagatoria, dijo que la menor le había comentado que tenía 16 o 17 años, además de añadir que no dijo la edad de la menor a sus compañeros de piso, que fue ella misma quien les explicó que tenía 17 años de edad, cuando realmente tenía 13.

Afirmó que había vivido en Colombia hasta el año 2018, y que allí la edad de consentimiento sexual está fijada en la de 14 años de edad. Señaló que la madre de la menor consintió la relación entre ambos, y que, al menos, fue a visitarles a su habitación en dos ocasiones. Dijo también que la menor, Apolonia, le hizo pensar que tenía esa edad, más de 16 años, que nunca le proporcionó su documentación personal para comprobar tal dato, así como que creía que las sesiones ante las Sras. Peritos fueron grabadas.

Mantuvo que al comentarle la menor que tenía 13 años de edad cortaron la relación, pero que siguieron viviendo hasta el mes de diciembre del año 2021 en su habitación, y que tal relación se rompió definitivamente en el mes de enero de 2022, reiterando que no mantuvo relaciones sexuales con la menor.

El acusado, en sede de instrucción (según soporte digital obrante en las actuaciones, minutos 22,10 a 31,45), sostuvo que "a la menor Apolonia la conoció por su novio, aproximadamente en el mes de septiembre del año 2021, que empezaron su relación en el mes de noviembre, y que la madre de la menor les autorizó a estar juntos. Sostuvo que fue en una ocasión a beber y a tomar tapas con la madre, con la hija, y con la pareja de aquélla a finales del mes de noviembre, incidiendo que Dª. Ana le autorizó para mantener esa relación; que en esa ocasión, pero ya de noche, sin estar presente Apolonia, en una discoteca la madre discutió con su ex pareja, dado que éste había abusado sexualmente de su hija, por lo que le permitió que la menor se fuese a vivir con el mismo. Añadió que el mismo se ocupaba de todos los gastos, de la comida, así como que la menor estudiase y acudiese al colegio, y que esa habitación, que era alquilada, la pagaba con su sueldo. Señaló, a preguntas del Ministerio Público, que había tenido relaciones sexuales con la menor, pero que no había abusado de ella, y que esas relaciones sexuales fueron consentidas. Precisó que la menor cuándo la conoció tenía un novio mayor de edad, llamado Florentino, y que había visto como entre ambos habían mantenido relaciones sexuales, que tanto la menor, como esa persona, le dijeron que Apolonia tenía 16 años de edad. Añadió que no comprobó esa edad mirando su documentación, así como que la madre le había dicho que su hija tenía 13 años de edad".

Y en trámite de indagatoria practicada en fecha 21/07/2022 (soporte digital anexo a autos, minutos 00,33 a 06,24, folio 182) señaló, únicamente a preguntas del Sr. Letrado de la Defensa, tras serle leído el auto de procesamiento por la Juzgadora a quo, que "conoció a la menor a través de su ex novio, que se llamaba Florentino, y que éste tenía 19 años de edad, que tanto esta persona como la propia menor le dijeron que Apolonia tenía 16 años de edad. Añadió que se enteró de la edad real de la menor cuando la madre le echó de la casa por la mala relación que tenía con su propia hija, que al conocer esa minoría de edad, no tuvo relación sexual con la menor, que tampoco había tenido relaciones sexuales por vía anal, vaginal u oral con esa misma menor. Precisó que entendió mal las preguntas de las Sras. Peritos, que realmente no les dijo que había tenido relaciones sexuales, que entendió que se referían solo a besos y a caricias. Indicó que la madre le dijo que tuviesen relaciones sexuales con cuidado, utilizando preservativo, pero que él nunca las tuvo con su hija, que la propia madre autorizó su relación con la menor, aunque se enfadó con él cuando le vio consumir bebidas alcohólicas con su hija, así como que la madre nunca le dijo que su hija tuviese menos de 16 años de edad".

D. Anton, en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado número NUM009 de la Comisaría de DIRECCION000 de fecha 3/01/2022 (folios 32 a 35) se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Por la testigo Dª. Ana, madre de Apolonia, que ejerce la Acusación Particular, en nombre y representación de su hija menor de edad, en el juicio oral afirmó que ésta nació el día NUM002/2008, así como que conoció al acusado por la amistad que tenía con su hija. Indicó, que posteriormente, pero ya a escondidas, entre el acusado y su hija tuvieron una relación sentimental, aunque no le constaba exactamente la fecha en la que se inició esa relación de amistad, ni esa relación sentimental, creyendo que pudo comenzar en el mes de noviembre del año 2021.

Señaló que su hija le presentó a Anton en su propio domicilio y como un amigo. Indicó que la menor el día 20/11/2021 se fue a convivir al domicilio del acusado, que discutió con su hija por ese motivo, que esperó unos días para denunciar, así como que, durante ese tiempo, y hasta su denuncia, hablaba continuamente con la menor. Afirmó que, ya al momento de conocer al acusado, le dijo que su hija tenía 13 años de edad, que Anton le señaló que la menor le había dicho que tenía 16 o 17 años. Refirió que el propio acusado le comentó que el mismo tenía 20 años de edad.

Insistió que estuvo en contacto con su hija durante su ausencia, que ella no admitió que la menor tuviese esa relación con el acusado, que durante ese periodo temporal los pudo ver en bares y en discotecas, que en aquellos momentos su hija estaba muy rebelde, que creía que entre ellos existía una relación de pareja, que la propia menor le comentó que había tenido relaciones sexuales con el acusado, así como que fumaba y bebía con Anton.

Indicó que fue a servicios sociales con su hija, pero cuando ésta tenía doce años, y para evitar que se quedase embarazada. No obstante, referir que creía que también fue a esos servicios sociales en el mes de diciembre del año 2021 cuando la menor le comentó que podría estar embarazada del acusado. Sostuvo que ella también denunció un previo abuso sexual a la menor realizada por su ex pareja, pero que no sabía que su hija hubiese podido tener otras relaciones sentimentales.

Señaló que la menor durante ese periodo temporal acudía al colegio de forma discontinua, que creía que en aquellos momentos cursaba el primer o segundo año de la ESO. Insistió que le pidió en múltiples ocasiones a su hija que volviese al domicilio familiar.

Mantuvo también que el acusado le dijo, en relación al tema de relaciones sexuales, que la menor tomaba pastillas para no quedarse embarazada, así como que esta conversación con Anton fue después de ir a esos servicios sociales, aunque el médico en aquellos momentos le expresó que, dada la edad de su hija, no podía realizarse planificación familiar alguna.

Reiteró que, tras huir de su casa, ella reaccionó y llamó todos los días a su hija para que volviese, que no veía normal que su hija menor de edad conviviese con un hombre mayor de edad, aunque señaló que no acudió a la casa del acusado para hablar, no obstante quedar entre ellos para verse. Afirmó que le retiraron la patria potestad, pero que actualmente la relación con la menor era buena. Mantuvo que su hija sí tenía documentación identificativa, NIE, en la que constaba su edad.

También sostuvo que reclamaba por estos hechos, que su hija tras estos sucesos había cambiado, y que había dejado de fumar.

Expuso, igualmente, que la menor se llevó del domicilio familiar su documentación personal, insistiendo que no visitó la habitación en la que el acusado y la menor convivían. Dijo que, entre los meses de noviembre a diciembre de 2021, no fueron los tres juntos a tomar copas o tapas, y que tampoco se hicieron fotos. Señaló que tardó en denunciar, haciéndolo el día 3/01/2022, porque esperaba que la menor volviese a su domicilio, que ignoraba que en España con trece años no se tenía capacidad de decisión sexual, así como que en su país la edad de consentimiento era diferente.

Precisó que sí se puso en contacto con los servicios sociales a las dos semanas de huir su hija del domicilio familiar, que los servicios no le dijeron que fuese a denunciar los hechos, que no le dieron indicación alguna al respecto, que a esos servicios fue después de las Navidades del año 2021. Aclaró que pudo equivocarse en las manifestaciones ante el Juzgado sobre la fecha y modo en el que acudió a esos servicios sociales.

La testigo Dª. Ana, en sede de instrucción (soporte digital obrante en autos, minutos 00,15 a 13,05), y sobre los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, sostuvo que su hija que tenía 13 años de edad, cumpliendo 14 en el mes de julio, que se había ido a vivir con un chico mayor de edad, que tal hecho se produjo el día 20/11/2021, que la menor está escolarizada en el segundo año de la ESO, que su hija llevó al denunciado a su domicilio familiar, que él se presentó y le pidió permiso para salir con la menor.

Indicó que no había denunciado a pesar de haber trascurrido más de dos meses desde que la menor se fue del domicilio familiar, que denunciaba ahora para que su hija volviese a su casa, que no era habitual que la menor se fuese del domicilio común, que ella llamaba a su hija a través del teléfono móvil, y que sabía dónde se hallaba. Precisó que no había hecho nada porque tenía miedo, que había llamado también al colegio donde acudía su hija, que el domicilio del denunciado se hallaba a unos 500 metros de su propia casa, también en la localidad de Torrejón, y que no había ido a los servicios sociales.

Dijo que entendía que su hija estaba bien, así como que, algunos amigos le habían llamado para decirle que habían visto en discotecas a su hija y al denunciado. Sostuvo que el padre biológico de la menor vivía en Colombia, y que ella tenía atribuida la custodia. Expuso que el acusado tomaba alcohol, como también marihuana, conociendo estos hechos desde hacía unos quince días. Mantuvo que fue a buscarlos a una discoteca el día 24/12/2021 y que habló con ambos, que a su hija le dio igual esa conversación, así como que no había ido a la Comisión de Tutelas de la Comunidad de Madrid.

Afirmó que la menor estaba viviendo con un mayor de edad, que no sabía si eso era un abuso, que su propia hija le dijo que había mantenido relaciones consentidas con esa persona, precisando que sí había ido a servicios sociales para que la menor no se quedase embarazada. Indicó que su hija quería estar con el denunciado, que no sabía si éste había abusado de la menor, pero que su hija, según le dijo, había consentido en tener relaciones sexuales con Anton. Indicó que sí denunció un previo abuso sexual cometido en la menor por parte de su ex pareja, pero que no sabía si su hija había tenido otros novios, y reclamando por estos hechos.

La testigo, según la indicada prueba documentada de fecha 3/01/2022 (folios 1 y 14, junto a su hija Apolonia), mantuvo semejante versión de los hechos.

La menor de edad, Apolonia, en cuanto nacida, como hemos expuesto, el día NUM002/2008, en el acto del plenario, ya contando con 14 años de edad, a preguntas de este Tribunal de Instancia, quiso prestar declaración sobre estos sucesos, a diferencia de lo apreciado por este Tribunal de Instancia, en sede de instrucción, como seguidamente se expondrá.

La menor sostuvo que tuvo una relación sentimental con convivencia durante dos meses con el acusado, que le conoció en el mes de julio del año 2021, que en aquel momento eran amigos, así como que ella salía en esa época con otra persona llamada Florentino, siendo todos ellos amigos. Indicó que ella había dicho a su entonces novio Florentino, que tenía 16 años de edad, como también al acusado, hasta una conversación mantenida con su madre en la que ésta le comentó a Anton que ella tenía 13 años de edad. Indicó que las personas que convivían en el piso donde residía el acusado y ella misma, pensaban que ella tenía 16 años porque el propio acusado así se lo dijo, no obstante indicar que tuvo poca relación con los mismos.

Afirmó que durante esa época ella acudía al colegio, que el acusado lo hacía a su trabajo, que comían juntos, y que posteriormente Anton volvía a su actividad por la tarde. Mantuvo que sí tuvo relaciones sexuales por vía vaginal, con preservativo, con el acusado, que la iniciativa para mantener esas relaciones fue de ambos, siendo siempre consentidas. También afirmó que no recordaba ni la fecha, ni las circunstancias de esas relaciones sexuales, que las penetraciones se produjeron en la habitación donde ambos residían, y que en la calle entre ellos sólo a había "roces". Insistió que no podía precisar el número de esas relaciones, aunque sí dijo que pudo haber más de una. Señaló que su madre denunció estos hechos el día 3/01/2022, y que, en esos momentos, la Policía le dijo que tenía que volver con ella, rompiéndose ya la convivencia entre ambos.

Señaló que su madre sí les visitó en esa habitación, que le comentaba que volviese al domicilio familiar. Insistió que Anton conocía su edad real, la de 13 años. Dijo, por otra parte, que su documentación se quedó en el domicilio de su madre, que en las ocasiones en las que ésta iba a visitarles, le llevó sus efectos personales, así como que su madre nunca aprobó la relación con el acusado, además de indicar que ninguno de los tres salieron nunca juntos.

La menor en sede de instrucción (minutos 13,16 a 22,04 del indicado soporte digital, presentando esa grabación una "imagen ofuscada"), sin apreciarse por este Tribunal de Instancia que por parte de la Juzgadora a quo se le ofreciese la dispensa legal del art. 416 LECRIM, o se le advirtiese de los oportunos presupuestos procesales, expuso, desde el inicio de su exploración que "no quiere nada, que no existían hijos de esa relación, que el denunciado le pagaba sus cosas, que Anton es su pareja desde hacía dos meses, y que convivía con él, que ella se marchó porque se había peleado con su madre, que ahora le pedía al denunciado que le pagase los posibles gastos que tuviese, que residían en la CALLE000 núm. NUM010 de DIRECCION000, que vivían ellos dos, así como otras dos personas de origen rumano, que el denunciado tenía alquilado una habitación y la pagaba". Añadió que "se fue a vivir con el denunciado por tener problemas con su madre, precisando que presentó a Anton a su madre el día 20 de noviembre, que a su madre le pareció bien esa relación". Expuso, además, que " Anton no le dijo que se fuese a vivir con él desde el inicio, que su madre esa noche "había tomado" y que al llegar le pidió que se fuese de la casa, emitiendo la expresión de "vete a comer mierda con él". Afirmó también que "recogió sus efectos y se fue a vivir con Anton, indicando que ella acudía al domicilio familiar para visitar a su hermano, que su madre había ido en una ocasión a verlos, y que el día 24/12/2021 sí vio a su madre". También sostuvo que "ella no consumía sustancias estupefacientes, marihuana, sino sólo alcohol".

Y en el turno correspondiente a la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, fue cuando se advirtió a la menor que si declaraba debía decir verdad, contestando ésta que "no quería declarar contra el denunciado, que no quería nada malo contra él, que no tenía miedo, y que no le había hecho daño". Y por parte de la Magistrada de Instancia, se preguntó a la menor, señalando ésta que "las relaciones sexuales con el denunciado eran consentidas, que ella quería estar con él, que estaba bien, que era su madre quien le obligaba a volver a su casa, pidiéndoselo todos los días".

Y, según la aludida prueba documentada, la menor, a presencia de su madre, Dª. Ana, sostuvo " Que se marchó del domicilio en el que convivía con su madre y su hermano hace casi dos meses porque su madre se lo dijo tras una discusión. Que la dicente manifiesta que conoce a Anton desde julio del año pasado, debido a que era un amigo de su ex-novio de 16 años, y mantiene una relación con él desde septiembre. Que en un principio Anton no sabía que era menor pero que cuando se fue a vivir con él, ya tenía conocimiento de que tenía 13 años porque su madre se lo dijo. Que Anton es la persona que le ha estado apoyando durante los problemas con su madre, diciéndole que con él no le iba a faltar nada. Que sí ha mantenido relaciones sexuales consentidas con Anton. Que reconoce que su madre le ha dicho muchas veces que volviera a casa y manifiesta que últimamente se lo estaba pensando. Que la dicente manifiesta ante esta Instrucción que no quiere vivir con su madre ya que tienen una mala relación y discusiones continuas".

Por la testigo Dª. Cristina, hermana del acusado, en el plenario, mantuvo que conoció a la menor y que ésta convivió con su hermano, que la propia menor le dijo que tenía 17 años, no sospechando de tal dato porque tenía una apariencia de persona mayor, así como que ella fue al domicilio de su hermano en dos o tres ocasiones. La testigo no declaró en sede de instrucción, al no haber sido propuesta por la Defensa.

Por los también testigos D. Armando y Dª. Dolores, quienes afirmaron que conocían tanto al acusado, como a Apolonia, al estar ésta conviviendo con ellos mismos durante una semana o semana y media, aproximadamente, señalaron que fue la propia Dolores quien preguntó a la joven su edad, comentando ésta que tenía 18 años, así como que la menor quería empadronarse en esa vivienda. Expusieron, igualmente, que fue Dolores quien le pidió la documentación a esa joven para esos efectos, pero sin que finalmente se la diese. Por el primer testigo, se añadió que él creyó la edad que le dijo la joven, aunque no le preguntó al respecto, además de indicar que el acusado no le comentó nada sobre la edad de esa misma joven. Y por la segunda testigo, Dª. Dolores, se afirmó, no obstante, sus dificultades idiomáticas, que esa joven era "grande", que ella tampoco habló con el acusado sobre la edad de esa joven, y que en su habitación tenían dos camas. Precisó esta testigo que no dudó de la edad que le dijo la joven, aunque no le pareció que estuviese bien educada, insistiendo que le dijo que quería empadronarse en su domicilio. Indicó, a su vez, que la joven sólo estuvo conviviendo con ellos una semana, o como mucho, una semana y media. Estos testigos no prestaron tampoco declaración en sede de instrucción, al no haber sido propuestos por la Defensa.

Por las Sras. Psicólogas con identificación núm. NUM007 y núm. NUM008, ratificándose en su informe obrante a los folios 102 a 115, y folios 168 y 169, respectivamente, indicaron que la menor, Apolonia, fue explorada los días 12/01 y 16/02/2022, así como que Anton lo fue el día 8/02/2022, teniendo aquélla en tales momentos, 13 años y 5 meses de edad, y el varón 28 años de edad.

Se indicó, en relación a la menor, según las pruebas que le fueron practicadas, que detentaba una madurez pareja a su edad cronológica, además de señalar que la relación entre ésta y el acusado no era igualitaria, dado que Apolonia no tenía autonomía en la vida, no trabajaba, dependía económicamente de otros, y sólo realizaba estudios. Se sostuvo por las Sras. Peritos que la menor les comentó que no fue objeto de maltrato alguno, y que se pasaba el día en la habitación del acusado. Y en relación a la madurez de la propia menor, se expuso que ésta tenía un desarrollo cognitivo propio de su edad, aunque una mayor autonomía a la de otras niñas de su propia edad cronológica, que, por sus propias expresiones presentaba la apariencia de una niña, aunque podía tener una mayor autonomía en otros aspectos, como por las circunstancias vividas.

En relación al acusado, D. Anton, se mantuvo que les comentó que había tenido relaciones previas, y otros noviazgos, que había trabajado y que tenía expectativas de futuro, presentando también una madurez propia a su edad cronológica. Se indicó que el acusado no había comentado en los distintos ámbitos personales, incluido el de su familia, que Apolonia fuese menor de edad para evitar que su madre se pudiese enfadar con el mismo. Se señaló, además, que el acusado reconoció ante ellas mismas que había mantenido relaciones sexuales con la menor.

Ha de indicarse que el Sr. Letrado de la Defensa no realizó ninguna pregunta a las Sras. Peritos Psicólogas, y ello respecto de lo que seguidamente se dirá.

Y obra como prueba documentada, el expresado atestado núm. NUM009 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 3/01/2022 que recogió la denuncia interpuesta por Dª. Ana, en representación de su hija menor, Apolonia de 13 años de edad, poniendo en conocimiento que la menor desde el día 20/11/2021 se marchó de su domicilio con su pareja de 26 años; en el que obra acta de entrega policial de la referida menor a su madre, constando también anexo otro certificado policial sobre la situación en España del detenido, ?D. Anton, con autorización de residencia familiar comunitaria (folios 1 a 41); la certificación negativa del Registro Central de Penados respecto de D. Anton (folios 42 y 43); la certificación expedida por la LAJ del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Torrejón de Ardoz, anexando un soporte digital con las distintas declaraciones prestadas (folio 55 y 56); el auto núm. 4/2022, de fecha 4/01/2022 por el que se concedió orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM, en favor de la menor Apolonia, frente a ?D. Anton, estableciendo las medidas penales de prohibición de aproximación y de acercamiento, junto a la privación del imputado del derecho a la tenencia y porte de armas, medidas cuya vigencia se estableció durante el periodo de instrucción de la causa y hasta que se dictase resolución firme que pusiese fin al procedimiento. En dicho auto, a su vez, a instancias del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el riesgo y la situación de desamparo en la que se encontraba la menor, se acordó que la Comunidad de Madrid asumiese temporalmente la guarda y custodia de la misma, en tanto persistiese la situación desamparo en la que aquélla se encontraba, debiendo ser valorada psicológicamente a efectos de constatar su grado de madurez (folios 62 a 65); el oficio expedido por la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la natalidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 10/01/2022 poniendo en conocimiento del Juzgado que esa Comisión de Tutela del Menor había asumido la tutela y guarda en virtud de resolución judicial (folios 66 a 68); y la diligencia de constancia de fecha 9/02/2022, donde se hizo referencia a que la menor residía en esa fecha en una determinada residencia infantil de DIRECCION002 (folio 94).

Esta unido a las actuaciones el informe Pericial Psicológico de fecha 28/02/2022 (102 a 115), debidamente ratificado en el plenario, donde se indicó las entrevistas realizadas con la progenitora de la menor, Dª. Ana, las entrevistas semiestructuradas con la propia menor, la aplicación de unos determinados Test a la propia menor, así como la entrevista semiestructurada individual al acusado, D. Anton.

Y tras realizarse un análisis de los antecedentes familiares y personales de la menor, con remisión a la entrevista con su madre, se realizó una valoración psicológica de esta menor, indicándose que mantenía una actuación defensiva, minimizando y justificando la conducta de Anton, además de ocultar aspectos que creía que pudiesen perjudicar al investigado, refiriendo circunstancias relativas a su relación con su madre y con su hermano pequeño. Se expuso que la menor manifestaba dificultades para verse representada con sus iguales, que socializaba con chicos mayores de edad, y que hacía referencia a su vida de pareja, señalando en materia de la vivencia de su sexualidad, que refirió haber sufrido abuso sexual grave por parte de la pareja de su madre, continuados desde los diez años, así como un episodio de abuso por parte del compañero de la panadería donde también trabajaba su madre, además de haber mantenido relaciones sexuales completas con su pareja anterior, con quien estaba cuando conoció al investigado en el mes de julio, señalando que, en principio, le dijo a Anton que tenía 16 años de edad.

Se indicó también que la menor conocía las consecuencias para su pareja sobre las relaciones sexuales, manteniendo que todas habían sido consentidas, además de mostrar que no comprendía el carácter abusivo de esa relación, al no identificarse con un rol de víctima. Se señaló que el investigado no había ejercido violencia física o verbal hacia ella, y que le dio su apoyo emocional. Se expuso, igualmente, aspectos contradictorios en relación al ámbito social de las amigas de la peritada, y respecto a su situación económica, a la par, de referir que los compañeros de casa sabían que ella tenía 13 años y que la hermana de Anton también, aunque no su madre "por no darle un disgusto por la diferencia de edad".

Se indicaron las discrepancias entre estas manifestaciones y las del otro peritado, en relación a que toda su familia sabía que ella no tenía 16 años. Se mencionó, a su vez, que la explorada manifestó que había tenido relaciones sexuales completas, afirmándose en tal conocimiento, como que esta conducta sexual era inusual en menores de edad, si bien resultaban compatibles con las vivencias previas relatadas. Se señaló, tras la práctica de los Test realizados sobre la menor, que la explorada presentaba impulsividad y poca capacidad para la demora del esfuerzo, con dificultades para gestionar situaciones de conflicto, señalando una autoestima exagerada, pasividad y de grandiosidad, además de referir que la menor se enfada fácilmente, que era hostil y fácil de provocar con propensión a expresar físicamente un comportamiento físico y de amenazas.

Se sostuvo, a la par, en el ámbito de la valoración psicológica, y en respecto al estado psicológico actual, que la menor presentaba una madurez acorde a su edad, lo que indicaba dificultades para afrontar retos característicos de la vida adulta y para asumir las consecuencias de sus actos, que mostraba una imagen de pseudo-madurez ingenua, con distorsiones cognitivas sobre el concepto de sí misma, sobre el amor, las relaciones afectivas, el establecimiento de límites y las capacidades propias para controlar las situaciones de la vida adulta. Se indicó también que la menor presentaba conducta de autonomía que podía estar por encima de la media de los menores de su edad, y que ésta se justificaba por las exigencias que se realizaban a la menor en su entorno social, aunque no se correspondían con una verdadera autonomía apoyada en el desarrollo de su identidad. Se expuso, igualmente, que se encontraba aspectos compatibles con los hechos traumáticos en su psicobiografía, y que son comúnmente encontrados en menores que han sido víctimas de abuso sexual continuado en la infancia, presentando también un comportamiento hipersexualizado, que no estaba dentro de su rango evolutivo social, así como una hostilidad reprimida, desconfianza, pérdidas de límite en su rol, confusión respecto a su comportamiento, a sus responsabilidades y derechos en relación a su edad y etapa de desarrollo.

Y sobre el otro peritado, Anton, se señaló que no se detectaban en el mismo, alteraciones mnésicas, ni en su capacidad de atención, mostrando buena comprensión del lenguaje y contenido adecuado. Se analizó, igualmente, sus antecedentes familiares y personales, afirmándose que presentaba un adecuado desarrollo social sin dificultades de relación con los adultos, o con sus iguales durante su infancia o adolescencia. Se indicó que en España comenzó a trabajar en el sector de la construcción, además de referir que, a consecuencia de esta denuncia, había perdido su empleo.

Respecto a sus relaciones de pareja, se hizo mención a que el peritado inició sus relaciones sexuales con una novia que tuvo con 14 años, que ella tenía 17, que había tenido relaciones con convivencia, en la primera ocasión, aunque la dejaron por los celos de ella, que con su segunda pareja estuvo conviviendo en Colombia durante dos años, además de referir que en España había mantenido una relación de noviazgo con una chica de 18 años durante unos siete meses aproximadamente.

En relación a los hechos denunciados, el peritado mantuvo que conoció a la menor a través de un conocido llamado Florentino, que dijo que Apolonia era mayor de edad, comentándole que tenía 16 años. Refirió que conoció que ambas personas mantuvieron relaciones sexuales, haciendo mención a la existencia de un vídeo en esa situación. En relación a la diferencia de edad entre ellos, se indicó que el peritado expuso que ella presentaba una madurez superior a la que correspondía a su edad cronológica, que él no conocía que en España las relaciones sexuales con menores de 16 años era delito, a la par, de manifestar que había obrado bien con la menor por la mala relación que ésta tenía con su madre. Se expuso que el peritado dijo que la menor comentó en la casa donde vivían, y a su familia, que tenía 16 años, señalando que Anton no lo desmintió "porque me iban a mirar mal". Se refirió que el peritado dijo haber mantenido relaciones sexuales habituales con la menor utilizando preservativo, indicando también que él quería a la menor, que también quería un futuro con ella, así como una casa y una familia, a la par, de indicar que el abastecía a las necesidades de la niña realizando compras de ropa o de aseo.

Y a la exploración psicológica realizada, se sostuvo que no se apreciaban sintomatologías psicopatológicas activas en Anton, que se encontraba en estado normotímico, no obstante manifestar su malestar por la denuncia interpuesta, pero indicando que no asumía la responsabilidad de los hechos ni que percibía perjuicio para la menor. Se expuso también que presentaba autonomía de los actos de la vida diaria que correspondían con su edad, que presentaba también independencia económica, que se relacionaba con personas de su rango de edad, acudiendo a locales donde no tenían permitida la entrada de menores de edad.

Y, ya como Consideraciones y Conclusiones, tras indicar las correspondientes edades cronológicas de los peritado de 13 y 28 años de edad, respectivamente, se sostuvo que la menor presentaba una adecuada capacidad cognitiva y un desarrollo evolutivo ajustado a su edad, aunque no era autónoma en su gestión diaria, sin mantener tampoco independencia económica o trabajo remunerado, incidiendo que la menor presentaba una imagen de pseudo-madurez con distorsiones sobre el concepto de sí misma, así como que mostraba conductas que no se correspondían con una verdadera autonomía, sin presentar sintomatología psicopatológica alguna. Se afirmó que la menor presentaba una madurez acorde a su edad, lo que indicaba dificultades para afrontar retos característicos de la vida adulta. Se expuso, igualmente, respecto a la experiencia afectivo sexual, que era claramente asimétrica en ambos peritados, señalando que el varón tenía un desarrollo habitual dentro de su grupo normativo de edad, que había convivido con varias parejas sexuales; que la menor había sido víctima de abusos sexuales desde su infancia por adultos, y que presentaba conductas sexualizadas que no se correspondían con sus rasgos evolutivos, siendo comúnmente encontradas en víctimas de sexualización traumática, y que no se constataban relaciones sexuales con sus iguales.

Se concluyó también que ambos peritados diferían en cuanto a su grado de madurez, atendiendo a la vertiente afectivo emocional, desarrollo evolutivo, estadio físico de su desarrollo, nivel de autonomía familiar, económica y social, en los que la menor presentaba un nivel significativamente más bajo difícilmente comparable con la edad del otro peritado, y por la diferencia cronológica entre ambos de quince años. Se mantuvo, igualmente, que la marcada asimetría psico-bio-social entre ambos, con evidente diferencia en la capacitación para comprender y evaluar las consecuencias de sus actos, suponía un factor de riesgo de victimización para la menor. Pericial que fue debidamente ratificada, según informe de 16/06/2022, por la Sra. Perito Psicóloga núm. NUM011 (folios 167 y 168).

Y está también anexo a las actuaciones, el oficio de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, Comisaría Local de DIRECCION000, de fecha 16/03/2022, donde se informó al Juzgado que Dª. Ana había presentado dos denuncias por delitos contra la libertad e indemnidad sexual sobre su hija, Apolonia, según atestados, núm. NUM012, por abuso sexual contra el jefe de su madre, y núm. NUM013, por agresión sexual, por parte de la pareja de su madre (folio 130). Así como el oficio de la citada Dirección General de la Comunidad de Madrid, de fecha 21/04/2022, en el que se acordó autorizar la salida de la menor con su madre en determinados días (folios 145 y 146),

SÉPTIMO.- Y sobre la impugnación formulada por el Sr. Letrado de la Defensa al aludido informe pericial, que fue ya mencionado en trámite de prueba documental, aunque de ser aludido en el escrito de proposición de pruebas de fecha 17/03/2023 (folios 67 a 69 del Rollo de Sala), en el que no se instó la práctica de prueba alguna para desvirtuarlo, si quiera la de la propia pericial psicológica, ha de decirse, según doctrina reiterada (por todas, la STS 27/10/2022) que "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos, o de otros distintos, mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente. Y en el mismo sentido la STS de 16/04/2001".

A mayor abundamiento, ha de afirmarse que tal impugnación debe decaer, ya que debe entenderse, como hemos anticipado, como contraria a la buena fe procesal. En efecto, la jurisprudencia ( STS de 1/06/2009 y 16/04/2001) en casos como el presente en los que se impugna la citada prueba pericial, sin solicitar prueba ampliatoria alguna, viene a señalar que tal actuación procesal no es conforme a la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ), al afirmar que la negación del valor probatorio de este tipo de prueba debe refutarse por la vía adecuada de la proposición de otras pruebas de cualquier índole, y su oportuna práctica en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la propia Defensa, cual ocurre al caso de autos, dado que esa impugnación obrante en su escrito de proposición, como ya hemos señalado, no instó, pudiendo haberlo hecho, ni prueba pericial contradictoria a la ratificada en el plenario, donde según también se ha expuesto, el Sr. Letrado de la Defensa no cuestionó en modo alguno a las Sras. Peritos Psicólogas, como responsables de la emisión de tales informes, y respecto a su metodología y conclusiones vertidas. Tal criterio doctrinal, además, ha declarado que tal actuar debe entenderse como un mero trámite formal, que debe considerarse como fraudulento ( STS de 31/10/2003, de 23/03/2000 y de 7/03/2001).

Indicar, a la par, que este mismo Tribunal de Instancia (STAP Madrid, Sección 27, de 29/02/2008), en relación a esta misma cuestión, mantiene que "no puede eliminarse la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos ... Pero cabe señalar que es doctrina sentada ( STS núm. 806/1999 de 10/06), que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales, lo que cabe hacer extensivo también a los Peritos adscritos de modo permanente a los Juzgados -como son precisamente los integrantes del Equipo Psicosocial del Excmo. TSJ de Madrid, adscrito a los Juzgados de Coslada y Torrejón- se ha de propiciar la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes, sin necesidad incluso de su ratificación en el Juicio Oral, radicando su fundamento en la innecesaridad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en la fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado".

Atendiendo a estos parámetros, y sin necesidad de incidir en el iter procesal habido en este Sumario, donde no se formuló recurso alguno por la Defensa a la práctica de tal pericial, y sin realizarse oposición material expresa a este informe, y al no haberse solicitado prueba complementaria alguna en relación a sus conclusiones, que fueron expresamente ratificadas en el acto del juicio oral, formulándose contra esta pericia, como ya se ha expuesto, una mera impugnación formal, es por lo que, a criterio de este Tribunal de Instancia, tal impugnación debe necesariamente de decaer.

OCTAVO.- Partiendo de tal acervo probatorio, cabe afirmar, fuera de toda duda racional, y a pesar de las significativas retractaciones en las que ha incurrido el acusado, D. Anton, por cuanto que éste en sede de instrucción, como hemos señalado, sí afirmó haber tenido relaciones sexuales con la menor Apolonia, y ello frente a sus manifestaciones en el ámbito del plenario, donde las negó.

Conviene incidir, inicialmente, a este respecto que es doctrina unánimemente aceptada ( STS de 9/10/1993) la que afirma que "cuando un acusado o un testigo declara en el plenario y también lo ha hecho en otras fases anteriores del proceso, ante la Autoridad Judicial, en presencia de Letrado y con todas las garantías propias de la concreta diligencia que se hubiera practicado, el Tribunal puede conceder credibilidad a cualquiera de tales manifestaciones, sin que necesariamente haya de pasar por la del acto solemne del juicio. En estos casos, tal contradicción constituye un elemento más de juicio, siendo competencia del Tribunal de Instancia ponderarlas y valorarlas en función de las circunstancias concurrentes en cada caso...". Tal criterio mantiene que "la presencia del acusado en el juicio oral aporta, no sólo una declaración, sino también una forma de expresarse, los silencios, las miradas, los gestos, que son manifestaciones elocuentes del verdadero sentimiento de quien las hace, constituyendo su interpretación un aspecto muy importante de la función judicial".

Por otra parte, ha de traerse también a colación que la jurisprudencia ( STS núm. 269/1996, de 20/03, y núm. 314/2007, de 25/04) exige para que la declaración sumarial del acusado sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECRIM, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( STS de 5/11/1996 y 20/05/1997, y STC de 29/09/1997) pudiendo hacerlo incluso el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECRIM). Y como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el acusado, y decantarse por lo declarado en el sumario o en el acto del juicio oral. Con relación a esta última exigencia, además, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna".

La doctrina ( STS núm. 269/1996 de 20/03 y núm. 314/2007 de 25/04) tiene declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 LECRIM, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo ( STC núm. 137/1988, y STS núm. 1207/1995 de 1/12), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM.

La Jurisprudencia, igualmente, tiene por sentado ( STS núm. 113/2003 de 30/01) que las declaraciones de los acusados, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de Instancia por la inmediación de la prueba ( STS de 7/11/1997 y 14/05/1999). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los Tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el deponente en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente, como ya hemos anticipado, ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional -con las precisiones ya establecidas- pero con exclusión de las celebradas ante la Policía. Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS de 4/03/2002, de 17/07/2002 y de 5/12/2003). Y sin perjuicio, por supuesto, del criterio sentado por la STS núm. 234/2022, de 15/03.

Por otra parte, las contradicciones que permite la lectura de las obrantes en el sumario, deben de recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. Y como consecuencia de aquellas ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el deponente y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral, la declaración sumarial, esto es, con las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, se han de analizar las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( STC núm. 153/1997 de 29/09, núm. 115/1998, de 1/06, y STS de 13/07/1998 y 14/05/1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos, o indicios externos o periféricos, a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

Incluso, como sostiene la STS núm. 382/2019, de 23/07, el TEDH ha flexibilizado el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002 (TEDH 2002, 43), caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001, o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 (TEDH 1999, 66)-. Y sin tampoco obviar, como viene manteniendo este Tribunal de Instancia (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, núm. 544/2017, de 7/09) que "las retractaciones sobre la implicación de los sujetos, frecuentes en fase de instrucción y del plenario, no significan insuficiencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluido de la presunción de inocencia".

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de Instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( STS de 22/12/1997 y 14/05/1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Y desde estos parámetros interpretativos, partiendo que la declaración del acusado en sede de instrucción, ya antes referenciada, que se practicó observando los presupuestos procesales, antes aludidos, y en concreto, su realización se produjo con efectiva contradicción al estar presente el Sr. Letrado de la Defensa, así como que sus manifestaciones fueron debidamente incorporadas al acto del plenario, a través de las cuestiones formuladas, precisamente, sobre esas discrepancias, este Tribunal de Instancia considera que tales manifestaciones en sede de instrucción deben prevalecer sobre las meramente exculpatorias sostenidas en el acto del plenario, y ello, respecto a cuestiones de índole esencial, que afectan necesariamente a los hechos objeto de enjuiciamiento, tales como la existencia de relaciones sexuales consentidas por vía vaginal con la menor, como respecto a su conocimiento de la edad cronológica de la misma menor, que era la de 13 años, durante el periodo temporal comprendido entre el día 20/11/2021, al momento inmediato a la interposición de la denuncia, que fue presentada el 3/01/2022, según el relato acusatorio formulado.

El acusado reconoció, ante el Juzgado de Violencia, según lo ya expuesto, y a preguntas del Ministerio Fiscal, que "había tenido relaciones sexuales consentidas con la menor, aunque no había abusado de la menor", además de admitir que Apolonia, al momento de irse a vivir a su habitación, y según indicación de su madre, detentaba esa minoría de edad de 13 años, aunque anteriormente le dijese que tenía 16 años, circunstancias éstas que serán objeto de posterior valoración.

Y tales extremos, se constatan de forma directa y periférica, por la propia exploración de la menor, Apolonia, quien, en el acto del plenario, también reconoció la existencia de relaciones sexuales "en más de una ocasión" con Anton, afirmando, igualmente, que el acusado conocía y sabia, por ella misma, su edad cronológica, insistimos, la de 13 años, como igualmente sostuvo Dª. Ana, al también asegurar que, desde la salida de su hija del domicilio familiar, que puede circunscribirse al día 20/11/2021, le comentó al acusado tal extremo.

Baste indicar que la propia perjudicada, Apolonia, en el plenario afirmó de forma persistente, tal como hizo en sede policial, según la aludida prueba documentada, como en sede instrucción, a partir del momento de la advertencia legal requerida por el Ministerio Fiscal, cuyos términos pueden ser rescatados, dado que si prestó su asentimiento en el plenario a prestar declaración y ello, conforme dispone, a sensu contrario, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018, de forma esencial y nuclear, la existencia de, al menos, más de una relación sexual con penetración vaginal, siendo ella menor de edad en el aludido periodo temporal, con el acusado, D. Anton, quien sobre estos sucesos, también las admitió, en la forma ya establecida en sede de instrucción.

Y tal afirmación se ve también corroborada por la testifical directa de Dª. Ana, quien afirmó que a partir del día 20/11/2021, sí dijo al acusado que su hija detentaba la edad de 13 años, aunque sostuviese de forma referencial, a través de las propias manifestaciones de su hija, que ésta mantuvo ese tipo de relaciones sexuales con el propio acusado.

Y sin que las testificales de Dª. Cristina, hermana del acusado, o de las dos personas que habían alquilado la habitación a D. Anton, D. Armando y Dª. Dolores, donde, según éstos últimos, pudo residir Apolonia, pero solo una semana o semana y media, que no dos meses como así afirmaron el acusado y la propia menor, esto es, desde el día 20/11/2021 hasta el momento de la denuncia formulada el día 3/01/2022, donde, como ya hemos hecho constar, se anexó diligencia de entrega de la menor a su madre, permitan alcanzar un criterio distinto al ya sostenido.

Indicar, a su vez, y en relación a estas últimas testificales, las de Dª. Cristina, y las de D. Armando y Dª. Dolores, respectivamente, que adolecen de todo refrendo, no solo por sus contradicciones habidas en estos últimos testimonios por el lapso temporal de convivencia, sino porque en el aludido informe pericial- reiteramos, debidamente ratificado en el plenario-, ya se expuso que el peritado D. Anton sostuvo que su familia -sus hermanas- conocían la minoría de edad de Apolonia, la de 13 años, salvo su madre, para que ésta "no se enfadase con el mismo", además de indicarse por D. Anton, contradiciendo así sus manifestaciones, que la misma menor dijo que "sus compañeros de piso sabían por ella misma que tenía 13 años", y que el acusado "no desmintió porque le iban a mirar mal".

Incidir, a su vez, sobre esta cuestión que también el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 671/2019 de 15/01) viene manteniendo que "el bien jurídico protegido no es tanto la libertad sexual de quien todavía no tiene edad para autodeterminarse en este ámbito, sino su indemnidad sexual, como bien jurídico vinculado al adecuado desarrollo de su personalidad", y por tanto, ha de afirmarse del expresado acervo probatorio, antes analizado, a criterio de este Tribunal de Instancia, que sí existe suficiente prueba de cargo para entender desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado. En efecto, la exploración de Apolonia, incluso a pesar de sus manifestaciones, alguna claramente posicionada en favor de D. Anton, como es de ver en sus testimonios, o incluso de sus manifestaciones vertidas en el desarrollo de la pericial psicológica, ha sido mantenida de forma constante en el tiempo, a los efectos del análisis del elemento de la persistencia en la incriminación. Tales manifestaciones se han visto adveradas, de forma directa y referencial, por la testifical de su madre, D. Ana, e incluso por la propia declaración del acusado, D, Anton en sede de instrucción. Y sin que se advierta por esta instancia, a pesar del escrito de la Defensa de fecha 17/03/2023, la concurrencia de causa susceptible de integrar un motivo real y justificado que pueda ser incardinable en el ámbito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, por cuanto que, sus meras alegaciones al respecto, no constan siquiera acreditadas por una prueba documentada o documental, que finalmente no fue aportada por esa misma Defensa.

Y respecto a tal consentimiento de la menor de edad, Apolonia que, como ya hemos dicho, contaba durante ese lapso temporal con 13 años de edad, y sin necesidad de reiterar anteriores criterios doctrinales, baste igualmente recordar que, incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, la doctrina (por todas, la STS núm. 411/2006, de 18/04) ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años -la entonces edad penal- que "es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad, indemnidad y libertad como bien jurídico protegido. Tal criterio afirmaba también que "este límite de edad ha de referirse a la edad física". Razonamiento éste que ha sido posteriormente mantenido, entre otras, por la STS de 24/07/2019 al afirmar que "los delitos objeto de la acusación ... exigen como elemento nuclear que, en de cada uno de tales tipos penales, las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el Legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual". En consecuencia, el libre consentimiento de la menor al mantenimiento de las relaciones sexuales, no impide que estas conductas típicas deban entenderse como no cometidas, y, por tanto, sí son valorables a los oportunos efectos penales.

Y tal acervo probatorio conlleva, necesariamente, según determina el art. 741 LECRIM, a sostener que existe suficiente prueba de cargo, más allá de toda duda racional, sobre la comisión, según mantienen las Acusaciones, Pública y Particular, de un delito de agresión sexual vía vaginal, a una menor de 16 años, conforme determina el art 181, apartados 1º, 3º y 4d), CP, conforme la Legislación establecida por LO 10/2022, de 6/09, de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Y estos hechos, conforme solicitaron el Ministerio Público y la Acusación Particular, y sin existir oposición alguna formulada por la Defensa a este respecto, deben ser incardinados, conforme las calificaciones principales formuladas por las Acusaciones, Pública y Particular, que fueron elevadas a definitivas, en el expresado delito de agresión sexual a menor de 16 años, por vía de la redacción otorgada a este tipo penal, según LO 10/2022, de 6/09, al ser más favorable al acusado, atendiendo que el margen penológico de este ilícito penal podría estar comprendido entre los seis a doce años -por acceso carnal, que, por aplicación de la pena en su mitad superior, según dispone el apartado 4d), determinaría una pena de prisión de nueve años y un día a doce años. Y ello, frente a la calificación alternativa propuesta por el delito de abusos sexuales a menor de 16 años de edad que, según redacción dada por LO 1/2015, de 30/03, y partiendo de iguales parámetros, quedaría establecida en el marco penal de entre ocho a doce años de prisión que, por la aplicación de la circunstancia de parentesco, en su modalidad de agravante, del art. 23 CP, podría determinar una penalidad comprendida entre los diez años y un día a los doce años.

NOVENO.- Del expresado delito de agresión sexual a menor de 16 años, ya antes referenciado, es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado, D. Anton, al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, cuantos elementos integran este ilícito penal, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Relación de pareja inter partes, e incluso con convivencia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 181.4, apartado d), CP, en la indicada redacción, que ha quedado perfectamente acreditada, según lo antes expuesto.

No concurre, sin embargo, a criterio de este Tribunal de Instancia, suficiente prueba de cargo para poder sustentar, con la necesaria fehaciencia, como también propugnan las Acusaciones, la continuidad delictiva del art. 74, 1º y 3º, CP., al no existir, según la obligada carga probatoria que incumbe a las propias Acusaciones, conforme la doctrina antes aludida, prueba necesaria y suficiente que permita entender aplicable a este supuesto tal figura legal.

Y aunque no pueda dejar de tenerse en cuenta el periodo de convivencia inter partes, no negado por ninguna de ellas, que, según el expresado relato acusatorio, se mantuvo entre los días 20/11/2021 y 3/01/2022, como tampoco que, en esa habitación, según declaró Dª. Dolores "había dos camas", junto a las propias manifestaciones de D. Anton y de la menor, Apolonia, ya antes reflejadas, sobre la utilización de una forma plural -relaciones sexuales- al describir las habidas entre ambos, no puede, sin embargo, dejar de atenderse a la escueta y lacónica respuesta de la propia menor en el plenario que, a este respecto, única y exclusivamente, sostuvo que "hubo más de una". Y ello, sin describir, atendiendo incluso a la proximidad de los hechos respecto al momento de la celebración del juicio oral, ningún extremo atinente al lugar de su comisión, o a los relativos a las circunstancias espacio-temporales de aquéllas, o a cualesquiera otros datos que permitiesen a este Tribunal de Instancia, entender aplicable tal continuidad.

Y sin necesidad de reiterar los parámetros interpretativos antes aludidos, a criterio de esta instancia, no puede afirmarse, al menos, la concurrencia de prueba suficiente sobre la pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables, aunque no exista duda sobre la identidad de sujeto activo y pasivo, y de cierta homogeneidad en el "modus operandi", aunque si también una incertidumbre razonable, y no suficientemente aclarada, sobre la existencia de cierta conexidad espacio-temporal en esas "relaciones sexuales", dada la exigua y sucinta manifestación de la menor.

Debe volver a incidirse en el criterio doctrinal, recientemente afirmado por la STS núm. 1275/2023, de 9/03, que versó, precisamente, para denegar esta misma continuidad, en el relato de la víctima, llegando a señalar, como hemos anticipado, que " ...no hay evidencia alguna que soporte esta última afirmación, que se refiere en términos de simple hipótesis, y que permita sostener con la suficiente certeza que los abusos se produjeron precisamente en al menos tres ocasiones, como señala la sentencia, y entre finales de 2012 y enero de 2013, dado que el menor no situó los abusos en ese espacio temporal y porque en el periodo de tiempo indicado por el menor no hubo ocasión para que se produjeran tres episodios de abusos".

Y sin poder obviar, por otra parte, que por tal déficit probatorio, incluso esas relaciones sexuales -en plural, y solo en "más de una ocasión"-, y como alternativa plausible a tales expresiones y manifestaciones, pudieron producirse durante "una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía, nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena". Al no existir, como hemos anticipado, suficiente prueba de cargo que permita, fuera de toda duda racional, admitir tal continuidad delictual, al basarse la misma en meras hipótesis y elucubraciones, que afectan el principio de presunción de inocencia, este Tribunal de Instancia considera que a este respecto no se ha desvirtuado tal derecho constitucional que ampara al acusado, y aunque tal extremo haya sido valorado y analizado de oficio.

Incidir, igualmente, que partiendo de los aludidos elementos valorativos a tener en cuenta en el análisis de toda prueba de esta naturaleza para considerar que sus manifestaciones incriminatorias tengan la suficiente y necesaria entidad a fin de poder desvirtuar esta presunción de inocencia que ampara al acusado por el delito de agresión sexual a menor de 16 años, objeto de acusación, debe entenderse para en este supuesto, que la exploración de Apolonia no reúne los mismos, por lo que ha de descartarse que tal prueba pueda ser entendida como apta y capaz de desvirtuar ese derecho constitucional, respecto únicamente, a la continuidad delictual pretendida.

En consecuencia, tal acervo probatorio conlleva a esta Sala de Instancia a concluir que no nos ha sido dado alcanzar una indubitada convicción, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, sobre esa supuesta continuidad sobre el delito de agresión sexual denunciado, al no poder precisarse, fuera de toda duda racional, que durante el periodo de convivencia determinado en los escritos de acusación, se produjesen otros hechos susceptibles de incardinación en esa misma continuidad prevista en el art. 74, 1º y 3º, CP.

Así las cosas, todo ello lleva a esta instancia a no poder afirmar, fuera de toda duda racional, que por parte del acusado se realizasen otros hechos de los que ha devenido enjuiciable, y por los que D. Anton ha sido acusado, y ello vistos el art. 24 CE y concordantes, y art. 741 LECRIM, considerando de concreta y debida aplicación a este concreto acto de enjuiciamiento, pero sobre esta figura legal, el complementario principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio lógico y suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, y como ya antes se ha anticipado, el principio "in dubio pro reo" no contiene un elemento orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos expresados por la jurisprudencia ( STS 20/07/1999) es posible significar -como también ha sostenido repetidamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 30/1981)- que el principio de "in dubio pro reo" está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 CE ( STC de 20/10/1996).

Pero sin poder dejar de incidir y recordar, como sostiene la doctrina, y de forma inveterada, que "la deficiencia en uno de esos criterios no invalida la declaración testifical -hoy exploración- ya que puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando tal declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente incumplimiento de los tres módulos de contraste, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar la necesaria certidumbre sobre el hecho objeto de enjuiciamiento", en este caso sobre tal continuidad delictual ( STS núm. 938/2016, de 15/12, núm. 514/2017, de 6/07, núm. 434/2017, de 15/06, y núm. 573/2017, de 18/07, y la ST TSJ de Madrid núm. 105/2021, de 23/03).

Y sin tampoco obviar, como afirma también la jurisprudencia (por todas, ATS núm. 158/2007, de 18/01), que "no existe contradicción alguna por el hecho de que la Sala haya aceptado el testimonio del testigo en unos puntos, por otra parte, corroborados por otros testigos, y no lo haya hecho respecto a otros. El art. 741 LECRIM otorga al Tribunal de Instancia facultad exclusiva para valorar la prueba, sin otros límites que los impuestos por las reglas de la lógica y la interdicción de la arbitrariedad".

DÉCIMO.- Con carácter previo al posible examen de las circunstancias alegadas por la Defensa, exclusivamente en trámite de informe, que no al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solo se mantuvo la libre absolución de su representado, afirmándose en su Conclusión Cuarta que "no había elementos de juicio suficientes en este momento para manifestar que existan causas modificativas de la responsabilidad criminal", esta Sala de Instancia entiende de necesaria conveniencia valorar la emisión en esta fase procesal de informe, de cuestiones que no fueron formuladas y presentadas, en legal forma, en el oportuno trámite de calificación.

En efecto, el Sr. Letrado de la Defensa, en su informe final, que no en sus conclusiones (que fueron presentadas con carácter provisional, según consta en escrito de 17/03/2023, folios 67 a 69 del Rollo de Sala), ni tampoco en plenario, donde se limitó a elevar a definitivas las formuladas, solicitó la aplicación al caso de autos de los errores de prohibición y de tipo, ambos contemplados en el art. 14, apartados 1º y 3º, CP, aunque instando, de forma genérica, la libre absolución del acusado.

Y a este respecto, debe hacerse expresa mención a la doctrina plenamente sentada (STAP Madrid, Sección 3º, núm. 616/2019 de 31/10) que a este respecto afirma que el art. 737 LECRIM establece "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado y, en su caso a la propuesta del presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el art. 733". En consonancia con tal precepto, la jurisprudencia determina que "es precisamente en el trámite de conclusiones definitivas y no en el informe, en el que las partes han de plantear cuestiones jurídicas, puesto que lo contrario produciría indefensión a las demás partes personadas". Manteniendo, además, que "en el supuesto de autos, el letrado que asistió al acusado en el acto de juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las cuales no contemplaba, ni tan siquiera como conclusiones subsidiarias, la concurrencia de las circunstancias postuladas. Por ello y aun cuando en el informe sí se refirió a las mismas, lo cierto es que la falta de planteamiento en conclusiones definitivas, privó al Ministerio Fiscal - y ahora también a la Acusación Particular- de la posibilidad de impugnar tal pretensión, informando al respecto con relación a las pruebas practicadas". Y sigue afirmando este mismo criterio que "el objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva conforme dispone el Tribunal Supremo ( STS de 16/10/1998) y sin que sea lícito alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. En este sentido, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte ( STS 21/12/2012 y de 11/04/2018). Y ello es trasladable al presente caso, en el que el Sr. Letrado de la Defensa elevó a definitivas unas conclusiones provisionales que había presentado, pero sin solicitar en el momento procesal oportuno la atenuante de drogadicción pretendida, lo que ha de llevar a la desestimación de tal pretensión".

La jurisprudencia, para este tipo de supuestos, viene manteniendo que las modificaciones referidas en ese trámite de informe, privan de la aplicación del necesario principio de contradicción en el debate del acto del plenario a las demás partes, en este caso, al Ministerio Público y Acusación Particular, calificando tal conducta procesal de fraude procesal, y por ello, afirma que tales alegaciones no deben surtir efecto alguno, en aplicación del art. 11.2 LOPJ ( STS, Sección 1ª, núm. 412/2019 de 20/09, y STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 506/2012, de 16/11).

Más recientemente, la STS 1257/2023, de 15/03 también sostiene que "ya en nuestra STS núm. 631/2017, de 21/09, hemos dicho que las partes deben llevar a cabo la calificación de los hechos en sus escritos de conclusiones provisionales y definitivas, y que si la denuncia o petición sólo se produce en el informe final de la defensa, estamos ante un momento procesal, que tal como hemos dicho en la STS núm. 522/2017 de 6/07, es inadecuado y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECRIM, los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra partes. Como consecuencia de lo anterior, todos los motivos del recurso resultan improsperables".

Y esto es, precisamente, como antes hemos aludido, lo efectuado por el Sr. Letrado de la Defensa, pues, a través de tal informe, que no era el momento procesal hábil para ello, formuló cuestiones de significativa trascendencia a los hechos enjuiciados, la aplicación de la figura del error, en sus distintas variantes de prohibición y de tipo del art. 14 CP, pero sin especificar su naturaleza vencible o invencible, en uno u otro supuesto, aunque impetrando la libre absolución de D. Anton.

Tal defecto procedimental, que como ya hemos expuestos, ha sido conceptuado como un fraude a la buena fe procesal, conculcando la efectiva contradicción, y el principio de igualdad de armas procesales al privar a las Acusaciones, Pública y Particular, de contrarrestar esas posibilidades legales, y es por lo que, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá, tales pedimentos han de ser rechazados.

No obstante, aunque sea a meros efectos ilustrativos, debe hacerse expresa referencia al criterio mantenido por el Excmo. Tribunal Supremo, en su sentencia de 5/10/2022, que da cumplidas razones, perfectamente aplicables a este supuesto, y aun a pesar de que tal alegación sea contraria a la buena fe procesal, para desestimar el pretendido error de prohibición, que versó sobre ignorancia de ilicitud para mantener relaciones sexuales con una menor de 13 años.

Así, este criterio afirma sobre el aludido error de prohibición del art. 14 CP, que "es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal. Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal".

Y esta sentencia, sigue manteniendo que "como principio general, debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, la ilicitud de la acción, su contradicción con el mandato normativo que la prohíbe, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. En consecuencia, el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo, a su formación, su nivel de sociabilidad en el entorno determinado donde actúa, con relación a lo que constituye la conducta prohibida. Dicho espacio suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento de la ilicitud puede tener, o no, efectos disculpantes. Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve socialmente se puede distinguir cuándo el desconocimiento de la norma no es disculpable y cuándo es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho. Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Un saber caracterizado por su tendencial incuestionabilidad y que se presenta como necesario para que la persona pueda desenvolverse en sociedad. Y aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o incluso presente perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que, como principio general, la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante".

"El error de prohibición -según también se afirma en esta resolución- disculpante solo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficits de cognoscibilidad razonablemente explicados, no solo desconoce la antijuricidad de la conducta, sino cuando está convencido de que se ajusta a la norma. Cuando, como se contempla en alguna regulación próxima -vid. artículo 20 Código Penal suizo-, la persona dispusiese "de razones bastantes" para creer que su conducta estaba permitida. Lo que se traduce en una representación falsa positiva. Como afirmábamos en la STS núm. 694/2021, de 15/09, el error supone "un conocimiento equivocado, firme e indubitado de la juridicidad de la acción", un " conocimiento equivocado pero seguro", precisábamos en la STS núm. 722/2020, de 30/12.

Y, a su vez, afirma que "lo anterior debe ponerse, además, en relación con el creciente fenómeno del fraccionamiento social, del pluralismo cultural y ético que caracteriza a los sistemas constitucionalmente avanzados. En efecto, una Constitución pluralista como la nuestra debe responder a la necesidad, por un lado, de aplicar fórmulas interpretativas amplias de los contenidos de los derechos de (a) libertad ideológica, religiosa y de conciencia y, por otro, de procurar fórmulas de compatibilidad dúctiles que garanticen su ejercicio. Pero, precisamente, el pluralismo obliga también, para obtener los fines de optimización de los derechos individuales -entre otros, su razonable coexistencia con los límites que se derivan de otros derechos y de las cláusulas de intangibilidad constitucional- a exigir condiciones muy estrictas para apreciar derogaciones "ad casum" o "ad personam" de obligaciones de compatibilidad o de límites. Unas y otros actúan también como garantías institucionales de la pluralidad constitucional, evitando que esta pueda transformarse en una realidad puramente fáctica que convierta cada expectativa personal o grupal en una razón de acción con independencia de su compatibilidad con los valores constitucionales. Lo que conduciría a una pendiente resbaladiza de fraccionamiento social difícilmente compatible con la idea de comunidad política democrática que participa de determinados valores esenciales comunes. Creemos, con Rawls, que la razón pública que caracteriza a la sociedad abierta y pluralista impone a los ciudadanos que la integran no solo un deber genérico de obediencia al derecho sino también "un deber de civilidad".

Lo que se traduce "en un modo de comportarse de forma razonable, de asumir una carga de razonabilidad cuando se enfrente a un conflicto. Tal deber de civilidad permite exigir al ciudadano que llegado un conflicto o ante la previsión de que una determinada conducta o acción suya pueda provocarlo, se informe de los argumentos que la razón pública señale como relevantes y legítimos para enfrentar dicho conflicto. La Constitución pluralista es compatible con la exigencia razonable de deberes de atención, cuidado y diligencia. Que no se traducen, desde luego, en que la persona alcance o disponga de un determinado y exhaustivo grado de conocimiento de la norma. El estándar aplicable es mucho menos ambicioso. Lo que se exige es una conducta ajustada a la idea de prudencia".

Por tanto, esta doctrina sigue afirmando, que "para evaluar si una conducta debe, o no, ser reprochada o reprochada menos de lo que prevé la norma penal cuando el autor invoca que ignoraba su ilicitud no hay que estar tanto a si tenía, o no, una conciencia subjetiva de ilicitud. Debe atenderse, sobre todo, a si pudo conocer la ilicitud si se hubiera esforzado suficientemente en identificar las razones públicas que regulan el conflicto concreto. Ese deber de civilidad puede ceder, desde luego, cuando situacionalmente se identifiquen factores o condiciones personales o culturales que impiden o dificultan significativamente activarlo. Las condiciones de exigibilidad del deber de civilidad se nutren, también, de mínimos presupuestos de capacidad del sujeto activo para recibir transferencias e interferencias de los elementos o valores comunitarios que están en la base de las razones públicas de acción. Situaciones, rigurosamente acreditadas, de aislamiento socio-cultural o déficits significativos de las condiciones de previsibilidad, precisión y accesibilidad a dichas razones pueden explicar que la persona que infringe la norma prohibitiva no sea castigada o lo sea menos porque en las circunstancias concretas no le era exigible, o lo era en menor medida, ese deber de ajuste prudente. Por tanto, no cualquier convicción personal ni cualquier representación conceptual de lo que establece una norma prohibitiva sirve para desplazar la sanción por su infracción. Insistimos, no basta en el simple no saber que la conducta realizada está prohibida. La exención o la semi-exención del reproche debe basarse en que el deber de ajuste consistente en recabar la información necesaria resultaba, en términos situacionales, inexigible o menos exigible que a otro ciudadano medio. Lo que explica que el autor creyera de manera fundada en la licitud de la conducta. De ahí que la creencia errónea de actuar conforme a la norma a los efectos del artículo 14.3 CP no pueda confundirse con el error derivado de la indiferencia sobre si la actuación se ajusta o no a la norma o con la simple y desnuda convicción del sujeto activo de que la actuación "debe" ser conforme a la norma -vid. STS núm. 256/2020, de 28/01, en la que se analiza un interesante supuesto en el que se reconoce error invencible sobre la ilicitud de la conducta. Además de proximidad de edad y madurez entre la menor y el acusado, estos mantenían un relación afectiva y sexual iniciada antes de la reforma operada en 2015. En este caso, la Sala consideró que el deber de ajuste no pasaba por una suerte de reelaboración de la previa situación a la luz de la entrada en vigor de la reforma legislativa que elevó la edad del consentimiento sexual a los 16 años-. Las bases de cada una de estas situaciones de error son muy diferentes y las consecuencias proyectadas sobre el juicio de desvalor de la conducta, también".

Y tal resolución concluye que "en el caso, y en los términos bien precisados en la sentencia recurrida, no identificamos que el hoy recurrente contara con buenas razones para estar convencido de que su conducta era lícita. No lo es, desde luego, la invocación al origen nacional del recurrente y al hecho, según se afirma, de que en la República del Ecuador las relaciones sexuales se inicien a edades más tempranas que en España. Sin perjuicio de la prudencia con la que siempre deben tratarse las presunciones de tipo cultural o antropológicas, no soportadas en sólidos elementos de prueba, tal dato en modo alguno supone que el potencial de reconocimiento exigible al Sr. Camilo venga delimitado y condicionado de forma exclusiva por los estándares y costumbres de dicho País. Su experiencia vital se nutre no solo de elementos de autorreferencia grupal o de origen nacional sino de otros más generales y comúnmente compartidos. Sin perjuicio de la prudencia con la que siempre deben tratarse las presunciones de tipo cultural o antropológicas, no soportadas en sólidos elementos de prueba, tal dato en modo alguno supone que el potencial de reconocimiento exigible al Sr. Camilo venga delimitado y condicionado de forma exclusiva por los estándares y costumbres de dicho País. Su experiencia vital se nutre no solo de elementos de autorreferencia grupal o de origen nacional sino de otros más generales y comúnmente compartidos".

Y "como se declara probado, el hoy recurrente, al tiempo de los hechos justiciables, llevaba residiendo en España 18 años, donde trabajaba y había mantenido distintas relaciones familiares. El Sr. Camilo reúne todos los indicadores de integración social, cultural y relacional comunes a cualquier otra persona, miembro de esta sociedad. No hay ninguna razón mínimamente atendible que permita considerar que el recurrente no participara de la esfera de lo socialmente cotidiano o que tuviera dificultades cognitivas o culturales para aprehender el especial valor que social y normativamente se otorga a la libertad e indemnidad sexual. En particular, de las personas menores de edad. En el caso, difícilmente puede argüir sólidas razones de error sobre la licitud del acceso sexual a una persona de trece años de edad quien, con 36 años, es, además, padre de un hijo y de dos hijas, una de ellas de edad muy similar a la menor víctima de los hechos objeto de este proceso. No tenemos ninguna razón para plantearnos que el acusado ante una manifiesta y desproporcionada diferencia de edad carecía de condiciones para despejar con prudencia si el derecho contemplaba como legítimo mantener relaciones sexuales plenas con una niña de trece años. Pero, además, situacionalmente, el Sr. Camilo dispuso de información significativa. La Sra. Guillerma, en los términos que esta refirió en el plenario, ante actitudes y comportamientos observados, le advirtió directa y expresamente del riesgo que suponía mantener relaciones sexuales con una menor de corta edad como Julieta. Advertencia que ni le hizo recabar información ni cesar en la propia relación. El hoy recurrente se mostró indiferente respecto a si mantener relaciones sexuales con una menor de trece años estaba permitido por la norma. Y esa indiferencia le priva, como apuntábamos, de razones bastantes para invocar error penalmente significativo en su conducta".

Y como se aludió en el citado trámite de informe, no obstante reconocer el acusado en el plenario que en su propio País, Colombia, la edad mínima de consentimiento sexual era la de 14 años, como en nuestro, y sin obviar, en modo alguno, las manifestaciones de la pericial psicología, debidamente ratificada en el plenario, que dejaron acreditado que el acusado residía en España desde el año 1999, que ejercía una actividad laboral, independizándose a los 18 años, que está plenamente integrado en nuestro país, contando con amigos con un adecuado desarrollo social, sin dificultades con adultos o con sus iguales durante su infancia o adolescencia, que acudía a locales donde no se dejaba acceder a menores de edad, además de indicar tal pericial, por referencia a las propias manifestaciones del explorado, que había mantenido, ya en territorio nacional, relaciones sentimental con personas mayores de 18 años, además de haberlo hecho en Colombia, desde sus 14 años de edad, con personas que, al menos, una de ellas detentaba una edad de 17 años. En consecuencia, el acusado "reúne todos los indicadores de integración social, cultural y relacional comunes a cualquier otra persona, miembro de esta sociedad", siguiéndose así por este Tribunal de Instancia, el criterio jurisprudencial ya aludido, y sin existe ninguna razón mínimamente atendible que permita considerar que el acusado no participara de la esfera de lo socialmente cotidiano, o que tuviera dificultades cognitivas o culturales para aprehender el especial valor que social y normativamente se otorga a la libertad e indemnidad sexual, en particular, de las personas menores de edad. Tal pretensión, además de por extemporánea al trámite legalmente establecido, debe ser desestimada, siguiendo tales criterios doctrinales.

Y respecto del otro aludido error de tipo, el atinente al desconocimiento de la verdadera edad cronológica de la menor, la de 13 años, baste indicar que la propia perjudicada, Apolonia, en el plenario, afirmó de forma persistente, tal como hizo en sede policial, según la aludida prueba documentada, como en instrucción, según lo ya antes razonado, que comunicó al acusado, al menos, desde el día 20/11/2021, momento de la iniciación de la convivencia entre ambos, su real edad, aunque antes le hubiese manifestado que tenía la de 16 años.

Y tal afirmación se ve corroborada por la testifical directa de Dª. Ana, quien afirmó que precisamente, a partir de tal data, comunicó al acusado que su hija detentaba la edad de 13 años. Y sin que, a estos efectos, sirvan de apoyo a tal error de tipo, las testificales de Dª. Cristina, o de D. Armando o de Dª. Dolores, en base a lo anteriormente expuesto. Por todo ello, no es factible sostener ese pretendido error de tipo, insistimos, que consta alegado de forma extemporánea al caso de autos.

Referir, también a mayor abundamiento, que sobre esta cuestión, el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 671/2019 de 15/01) viene manteniendo, como ya hemos dicho, que "el bien jurídico protegido no es tanto la libertad sexual de quien todavía no tiene edad para autodeterminarse en este ámbito, sino su indemnidad sexual, como bien jurídico vinculado al adecuado desarrollo de su personalidad", y que de tal acervo probatorio, a criterio de este Tribunal de Instancia, el acusado conoció y supo, fuera de toda duda racional, tras serle notificado por la propia menor y por su madre, la edad cronológica de Apolonia, que era la de 13 años, que no la de 16 años. Y sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos.

Y todo ello, sin necesidad de hacer mención de la jurisprudencia que atiente a la denominada "ignorancia deliberada" ( STS núm. 954/2009, de 30/09 con cita de las STS núm. 1637/2000, de 10/01, núm. 446/2008 de 9/07, núm. 464/2008 de 2/07 y núm. 1583/2000, 16/10) que a este respecto sostiene que "la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto, debe responder de sus consecuencias... En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo. Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada."

Más recientemente, la STS núm. 478/2019, de 14/10 aborda la teoría del "desconocimiento interesado" precisamente, por el autor criminal sobre la edad de la menor en los delitos de índole sexual, expresando que "el desconocimiento interesado" no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 39 años y altera su edad para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la "ignorancia deliberada", bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Ello evidencia lo que buscaba y lo que pretendía. No puede ahora alegar desconocer las condiciones del sujeto pasivo. Porque de su alegato se desprende el "desconocimiento interesado o buscado de propósito para delinquir".

Por otro lado, no puede obviar frente a esta nueva pretensión extemporánea, que la menor, Apolonia, al momento del plenario presentaba, no obstante, sus características físicas, una apariencia de una "niña", expresión empleada por la Sra. Peritos Psicológicas que esta Tribunal igualmente comparte, y en tal informe se determinó de forma plenamente acredita, incluso a la data de su emisión, 28/02/2022 (folios 102 a 115), una evidente asimetría en las capacidades cognitivas, madurativas y cuestión evolutivas de ambos peritados, presentando Anton una características en esos ámbitos propias a su edad cronología al momento de los hechos, que era de 27/28 años, en cuenta que consta nacido, el día 5/09/1993, así como que Apolonia, las propias de su edad, sin perjuicio de haberle sido detectado, entre otras, una hipersexualización propia de la víctima de abusos desde su minoría de edad, lo que parece indiciariamente acreditado por el aludido oficio policial, de 16/03/2022 (folio 130), que determinó la existencia de dos previas denuncias por abusos y agresión sexual, no obstante el ignorado devenir procesal de esos ilícitos sucesos.

El "desconocimiento interesado", por tanto, no es cauce para exonerar la conducta del acusado, cuando contaba con 27/28 años, doblando así la edad de la perjudicada, que era la de 13 años, y ello, para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que la conocía, y así consta probado, de la exploración y testifical practicada, no le exonera de su responsabilidad. Existe, en consecuencia, probanza de que ese error no existía, ni podía existir.

Y sin que, a este respecto, pueda siquiera tener cabida, conformes las Conclusiones de ese informe Psicológico -que se dan de nuevo, por reproducidas- que determina una total asimetría en todos los ámbitos entre la menor y el acusado, a los efectos de una posible aplicación del art. 183 Bis CP, que esta instancia ha de rechazar igualmente.

UNDÉCIMO.- Debe comenzarse por recordar que la doctrina sobre la facultad sancionadora de los Juzgados y Tribunales ( ATS núm. 1562/2004, de 11/11) afirma que "se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable así por la vía de la pura infracción de ley". Y señala también la jurisprudencia ( STS, Sección 1ª, núm. 184/2019 de 2/04), en relación a la motivación de la penalidad, que se debe "recordar que a la hora de fijar la pena en el arco que permite la sanción que consta en el tipo, tras el proceso de apreciar todas las circunstancias concurrentes que nos ubican en el arco de pena concreto", así como que "en la medida en que se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone" ( STS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12 y núm. 215/2016 de 23/02).

La mayor o menor gravedad del hecho dependerá, entre otros extremos, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; de la mayor o menor gravedad del hecho que dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación, como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; habrá también que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado, y la conducta del acusado posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima, y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

Y partiendo de estos criterios, y a tenor de la calificación jurídica delictiva reseñada en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal, previsto y penado, en el art. 181, 1º, 3º y 4º d), del CP, en la indicada redacción otorgada por LO 20/2022, de 6/09, ha de decirse que la pena base estaría comprendida entre los seis a doce de prisión, que quedaría finalmente establecida, por el subtipo agravado del citado apartado 4ºd), con la imposición de la pena base en su mitad superior, en el marco penológico de entre los nueve años y un día a los doce años.

Y, según anteriores razonamientos, esta instancia no aprecia que, por los hechos ahora enjuiciados, concurran circunstancias personales, o relativas a los propios sucesos objeto de condena, que permitan imponer, más allá de la pena de prisión mínima correspondiente a tal delito, una sanción superior, entendiendo que la proporcionada y adecuada a estos hechos es la de prisión de nueve años y un día, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el art. 56.2 CP.

Se impone, igualmente, al acusado, D. Anton, en aplicación de los arts. 48.2 y 57.2 CP, la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros -en idénticos términos a los establecidos en el auto núm. 4/2022, de fecha 4/01/2022, dictado al amparo del art. 544 TER LECRIM- a la persona de la menor de edad, Apolonia, en cualquier lugar en que ésta se encontrase, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, o cualesquiera otros que frecuentase, durante un periodo temporal de diez años y dos días, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, directo o a través de terceras personas, por idéntico término temporal, dada la gravedad del delito objeto ya de condena, y a fin de preservar su indemnidad y libertad sexual.

Se opta, en este caso, de conformidad con el art. 57.2 CP, y dada la naturaleza grave de este ilícito penal, que permite imponer estas penas accesorias por un tiempo superior de entre uno a diez años a la pena de prisión, a tal periodo de cumplimiento atendidas las circunstancias ya antes reseñadas, que, en todo caso, estarán vigentes a contar desde el "dies a quo", que es el establecido por el auto de 4/01/2022, y sin perjuicio de la correspondiente liquidación de condena, una vez sea firme la presente resolución.

Procede también imponer al acusado la pena instada por las Acusaciones, Pública y Particular, al amparo del art. 192.3 in fine CP, por término de cinco años, consistente en la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo o con personas menores de edad, al ser este ilícito penal grave. Pero no así la libertad vigilada prevista en el apartado primero del citado precepto, el art. 193.1 CP, dado que este pronunciamiento condenatorio ha sido el único, y según certificación del Registro Central de Penados obrante en autos (folios 42 y 43), el acusado carecía de toda anotación delictual al momento de los hechos. Denegación que es igualmente extrapolable a las medidas interesadas por la Acusación Particular, por vía del art. 106.1, apartados e), f) y j), CP, por cuanto que esas mismas medidas, pero como penas accesorias, ya sean decretadas conforme a los expresados arts. 48.2 y 57.2 CP.

Se acuerda, igualmente, conforme determina el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28/12, de Protección Integral contra la Violencia de Género, mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia núm. 1 de Torrejón de Ardoz, según el expresado auto núm. 4/2022, de 4/01, al amparo del art. 544 TER LECRIM, dictado en su Pieza de Orden de Protección núm. 17/2022-0001, durante la tramitación, en su caso, de los recursos que puedan interponerse contra la presente resolución, y hasta el límite de las penas de prohibición impuestas.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 CP, los responsables de un delito son también responsables civilmente de sus consecuencias, y vienen obligados a reparar, en los términos previstos en los preceptos concordantes de dicho Texto Legal, los daños y perjuicios que del hecho se derivaren.

La jurisprudencia ( STS núm. 480/2013, de 21/05) afirma que la acción civil participa de todas las características propias de su naturaleza, y consecuentemente, su ejercicio y resolución debe ajustarse a los preceptos civiles que le son propios, salvo las reglas especiales que existen en el proceso penal. Lógicamente el procedimiento y sus trámites serán penales, pero de ellos las condiciones del ejercicio de la acción y sus principios procesales y sustantivos serán los propios de la jurisdicción civil. Ello comporta la aplicación a las indemnizaciones civiles dimanantes de un proceso penal de los siguientes principios: a).- Principio dispositivo, que supone que el particular perjudicado o persona legitimada configuran las pretensiones conforme a su conveniencia e intereses; b).- Principio de rogación, que exige el cumplimiento de los principios de bilateralidad, audiencia y contradicción; y c).- Principio de congruencia que comporta el sometimiento, para estimar o desestimar, a la pretensión que se demanda: 1).- omitiendo el pronunciamiento (incongruencia omisiva); 2).- exceso en relación a lo pedido (incongruencia ultra petitum); y 3).- concesión distinta a lo que se pide (incongruencia extra petitum). En todo caso, no es factible, como ya se ha dicho, en el ámbito de la responsabilidad civil apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso (por todas, STS núm. 217/2006, con cita de las STS núm. 1217/2003 y núm. 1222/2003).

Debe principiarse por recordar que el Ministerio Fiscal, en su calificación, pretendió sobre esta cuestión, una responsabilidad civil que la cuantificó en la suma de 2.000 €, y que fue instada por daños morales, así como que la Acusación Particular, en igual trámite, individualizó esa responsabilidad en la cantidad de 5.000 €, por igual concepto, y ello a los efectos de observar plenamente los citados principios dispositivo y de rogación.

Conforme esta Sección viene manteniendo (STAP Madrid, Sección 27, núm. 514/2018, de 16/07, y núm. 632/2022, de 2/11) respecto al concepto de daño moral, ha de señalarse que el principio de reparación integral que se deriva del art. 109.1 CP, permite que éste sea uno de los conceptos indemnizables, elemento expresamente mencionado en el art. 113 CP. La doctrina lo ha calificado como "la indefinible sensación de soledad, desgarro y siempre pérdida de optimismo, el dolor, el sufrimiento, de pesar o de amargura, que están ahí, sin necesidad de su acreditación, sin prueba, cuando fluye de manera directa y natural", y que, en tales casos, "habrá que cuantificar el referido daño, de modo prudencial, sin más limitación que la impuesta por la racionalidad más elemental" (STS núm. 264/2009, 12/03, núm. 105/2005, de 29/01; y núm. 988/2013, de 23/12; STAP Burgos, Sección 1ª, núm. 449/2014, de 7/11). Este concepto de daño moral, en consecuencia, está constituido por los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, del honor, de la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que, al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados, discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito ( STS núm. 483/2010, de 25/05 y núm. 625/2010, de 6/07).

También debe recordarse que su determinación no necesita estar especificada en los hechos probados, cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse de los mismos un sufrimiento, o un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que en ello nada se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Tal criterio, igualmente, sostiene que en los delitos de significativa gravedad -reiteramos, el de agresión sexual a una menor de 16 años- el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -la libertad o indemnidad sexual-, y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

El daño moral, según dispone la jurisprudencia ( STS núm. 1366/2002, de 22/07, y más recientemente las STS de 18/12/2020 y de 5/10/2022), en definitiva, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación con las víctimas. Y en la valoración de tal concepto, según ese mismo criterio, impera el prudente arbitrio pues "se trata de valorar un concepto casi alegal, voluble, cambiante e inclasificable, al que se han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantificación de los daños, que no pueden suplir, a pesar de sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los Jueces que son y seguirán siendo, el mejor baluarte para compensar el daño moral" ( STS núm. 957/1998, de 16/05 y núm. 1159/1999, de 29/05). Y como afirma la STS núm. 625/2010, de 6/07 que "...cuando de indemnizar los daños morales se trata, los Órganos Judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". En definitiva, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa causada a la víctima.

Este Tribunal de Instancia, con pleno respeto a los principios informadores de esta responsabilidad civil ex delicto, atendiendo a las concretas circunstancias derivadas de los hechos objeto de enjuiciamiento, considera que la libertad sexual de la menor de edad, Apolonia, sí resultó vulnerada durante la relación sentimental mantenida con el acusado, aun a pesar de no constar debidamente acreditado la existencia de ningún padecimiento psicológico por estos mismos sucesos, pero sin que las manifestaciones de Dª. Ana a este respecto sobre que su hija había cambiado por estos hechos, así como que "había dejado de fumar", detenten la necesaria virtualidad probatoria.

Debe, en consecuencia, estarse a los parámetros y conclusiones del más que aludido informe psicológico. Y en tal informe indicó que la menor mantenía un adecuado rendimiento escolar, que quería reanudar la convivencia con su madre, dadas las resoluciones de la Comisión de Tutelas de la CCAA de Madrid, que suprimieron temporalmente la tutela y custodia a la madre por la situación de desamparo de su hija, no obstante detectar un cuadro de hipersexualidad, como víctima desde su infancia, anterior a estos mismos sucesos, por haber sufrido, supuestamente, otros actos de agresión y abuso sexual, por personas cercanas al ámbito familiar y laboral de su madre, pero sin presentar sintomatología psicopatológica estructurada que pudiese relacionarse con los hechos objeto del presente enjuiciamiento.

En consecuencia, es lógico inferir que aquellos hechos necesariamente produjeron un efectivo sufrimiento a ésta, con el subsiguiente sentimiento de dignidad lastimada, afectando de forma directa a su capacidad de decisión en su libertad sexual, por lo que se considera que la suma de MIL EUROS (1.000 €) -cuantía que está incluida en el ámbito indemnizatorio propuesto por las acusaciones por este concepto de daño moral- es la proporcional y aplicable a los hechos objeto de condena, por vía de los criterios antes referidos, y en consecuencia, que debe ser establecido tal importe por el aludido daño moral sufrido por la perjudicada, que deberá ser abonado a su representante legal, descartando la cuantía indemnizatoria propuesta por la Acusación Particular al adolecer de toda justificación, y entendiendo que la establecida es próxima a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Y con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

DÉCIMO TERCERO.- En lo que se refiere a las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales causadas.

En el supuesto enjuiciado, por el que se ha dirigido acusación por un único delito, no obstante, las diferentes calificaciones alternativas propuestas, y siendo el acusado, D. Anton, condenado por una de aquéllas, la de agresión sexual a menor de 16 años, es por lo que procede imponer al condenado las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,