Sentencia Penal 258/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 454/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. La prueba I: El marco de referencia

La presunción de inocencia, como se ha preocupado de subrayar una más que consolidada jurisprudencia de todos conocida (vide, ad exemplum, STS núm. 6/2016, de 20 de enero), se integra en nuestro Ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, esta jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS núm. 845/2017, de 21 de diciembre), por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, y que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Y es que, efectivamente, ese derecho fundamental que la presunción de inocencia representa se alza, de un lado, como una regla de tratamiento que impone a las autoridades encargadas de la persecución y enjuiciamiento la obligación de tratar al encausado como si fuera inocente, proscribiendo el dictado de resoluciones que supongan una anticipación de pena o tratamientos informativos que impliquen un prejuicio sobre la culpabilidad (en este sentido, reviste especial interés la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, publicada en el DOUE de 11 de marzo de dicho año). Pero además, por otro lado, la presunción de inocencia es una regla de juicio, que se desdobla en una regla probatoria, que exige para la condena la existencia de una actividad probatoria de cargo suficiente practicada con todas las garantías, y en un estándar probatorio, o criterio que indica cuándo se entiende acreditada la hipótesis acusatoria. Si la función primordial del proceso es la reconstrucción del pasado conforme a reglas, tal reconstrucción sólo puede convertirse en hecho probado (la llamada desde antiguo como "verdad procesal") si a partir de dichas reglas, bajo las condiciones del discurso racional, puede resistir todos los intentos de refutación razonables. La presunción de inocencia fija así el estándar probatorio, de tal modo que la hipótesis de la acusación sólo quedará justificada cuando encuentre respaldo acreditativo más allá de toda duda razonable (sobre dicho estándar, SSTS núms. 136/2022, de 17 de febrero, y 487/2022, de 18 de mayo). Y es que, como acertadamente se ha subrayado, la función del juez a la hora de valorar la prueba consiste en determinar la plausibilidad de dos relatos enfrentados: el de la acusación y el de la defensa, siendo que para decantarse por uno u otro el juicio valorativo recae sobre las pruebas practicadas en el plenario.

Respecto a este último extremo, esto es, en lo referido a las pruebas practicadas en el juicio, resulta que existen casos, como el presente, en los que la propia fenomenología del delito impone que el acervo probatorio quede en gran medida reducido a las declaraciones enfrentadas entre lo que sostiene la víctima-denunciante y el acusado-denunciado. En estos casos, de "declaración contra declaración" ( STS núm. 569/2022, de 8 de junio) se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, hablándose así de la necesidad de "redoblar el esfuerzo de la motivación fáctica", pues "es imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego" ( STS núm. 217/2018, de 8 de mayo).

Ahora, bien, dicho lo cual, desde ya queremos señalar que lo anterior no supone que, a nuestro juicio, se haya de convertir a la víctima-testigo en una fuente probatoria que, por sí misma, se alce dotada de un valor preminente. Cierto y verdad es que el término "víctima-testigo" conlleva en sí mismo un contrasentido, pues quien padece los efectos del delito por ser su sujeto pasivo no es un tercero ajeno al mismo, característica ésta definitoria de lo que propiamente sea un testigo, pero sea como fuere, lo cierto es que en nuestro Ordenamiento su "situación" en el proceso penal se vehiculiza con tal catalogación. Y también debemos convenir que ese matiz de no haber sólo sido testigo del delito (haberlo presenciado) sino también víctima del mismo (haberlo sufrido) adquiere un matiz diferenciador que no debe obviarse a la hora de valorar su testimonio ( SSTS núms. 247/2018, de 24 de mayo y 284/2018, de 13 de junio), pero ello, repetimos, no ha de suponer que podamos hablar de entrada de un testimonio cualificado, pues frente al mismo se despliegan las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los términos antes señalados. Partir del presupuesto de que la diferencias valorativas se deducen del hecho de que el testigo-víctima tiene el deber de decir verdad, al hacerlo bajo juramento o promesa y estar supeditado a las consecuencias penales que se derivan de la declaración mendaz, frente al "derecho a mentir" del acusado, supone, como ha dicho la doctrina, una falacia normativista, ya que se hace inferir el ser del deber ser, pues es evidente que el hecho de que los testigos tengan obligación de decir verdad no significa que los mismos no puedan mentir, y además, y esto es lo más importante, devalúa el estatuto de la persona acusada, quien se vería perjudicada siempre y en todo caso por el solo hecho de no prestar declaración bajo juramento.

SEGUNDO. La prueba II: Testis unus, non testis nullus

La regla testis unus, testis nullus, en virtud de la cual el testimonio de un solo testigo era insuficiente para condenar a una persona como autora de un hecho delictivo se incardina históricamente en los sistemas de procesales basados en la prueba legal o tasada que suponía atribuir a cada fuente probatoria un valor fijo o predeterminado que condicionaba el resultado de la sentencia, ya que el juez debía dar como acreditados o no los hechos en función del resultado aritmético de dichas pruebas y no como fruto de su convicción personal. Nuestro sistema de justicia penal viene atravesado históricamente por este criterio, pudiendo recordarse al respecto como las Partidas exigían que "fueran dos testigos que sean de buena fama" pues "mas por un testigo, decimos, que ningún pleito se puede probar" (Partida III, Tít. XVI, Ley XXXII). Frente a ello reaccionaron en el XVIII los Ilustrados, recordándonos Montesquieu que "La razón pide que haya dos testigos, porque un testigo que afirma y un acusado que niega forman un empate, y hace falta un tercero que decida" y Beccaria que: "Siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno afirma y otro niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene a ser creído inocente". Fue así como, bajo estos postulados, la codificación vino a derogar la mayor parte de las reglas legales de valoración probatoria, con la finalidad de dejar el más amplio espacio posible a la libertad de apreciación del juez, siendo claro exponente de ello nuestro artículo 741 de la LECrim, quedando así postergado desde entonces en nuestro Ordenamiento el sistema de prueba legal o tasada (resaltando tan extremo, por todas, STS 88/2015, de 17 de febrero). El clásico axioma testis unus, testis nullus, fue felizmente abandonado en el moderno proceso penal (STSS núm. 584/2014, de 17 de junio y 69/2020, de 24 de febrero), siendo, no obstante, que este abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio pro reo, siendo en cambio secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica ( STS núm. 653/2016, de 15 de julio); a partir de entonces, testis unus, non testis nullus.

No obstante ello, si la derogación del sistema de prueba legal o tasada fue un avance no menos verdad es que, liberado el juez de la ataduras que le sometían a la hora de valorar la prueba, se abrió las puertas, en no pocas ocasiones, a un "libertinaje valorativo", pues ante la inexistencia de una cultura jurídica que impusiera la motivación de las resoluciones como freno de los fallo arbitrarios, la "libre valoración de la prueba" se subjetivizó a tal punto que, identificada con la "íntima convicción", se tradujo en mera irracionalidad y simple intuicionismo. Fue, precisamente, para hacer frente a ello, cuando la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que en nuestro Ordenamiento tiene respaldo constitucional, se alzó como un baluarte defensivo, siendo en dicho contexto cuando en relación a la valoración de la prueba del testigo-víctima, en los casos en lo que la misma se presenta como la única existente, surgió a nivel jurisprudencial lo que se ha venido en llamar el "triple test" destinado a valorar la fiabilidad del testimonio de la víctima-testigo (por todas, entre las últimas STS núm. 458/2023, de 14 de junio). Como acertadamente se ha dicho, la introducción jurisprudencial de dicho "test" obedeció a la conveniencia de marcar al aplicador una "hoja de ruta" para conjurar el "pensamiento mágico" o decisionista, como un intento para prevenir o limitar la arbitrariedad judicial en la apreciación probatoria.

Se parte pues de que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar reservado, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( STS núm. 480/2016, de 12 de junio). Ahora bien, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

1/ En la persistencia de la incriminación se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

2/ La credibilidad subjetiva de la víctima se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

3/ La verosimilitud del testimonio es el ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, aun cuando no se da el paso a convertir en exigencia la concurrencia de esos datos. Algunos autores y sentencias del Tribunal Supremo (así, en esta línea, SSTS núms. 483/2015, de 23 de julio y 833/2017 de 18 de diciembre) sustituyen el término de verosimilitud por el de credibilidad objetiva, apuntando una línea que parece exigir junto a la vertiente interna (verosimilitud), la externa (corroboración), siendo así que se entiende que es precisamente la corroboración la "clave de bóveda" de la valoración probatoria en los supuestos de testimonios únicos.

El problema que plantea la corroboración es que en nuestro Ordenamiento no existe norma legal positiva que lo defina, siendo que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional han venido referidos a las corroboraciones exigidas en el caso de declaraciones de coimputados (vid., por todas, SSTC 72/2001, de 26 de marzo; 198/2006, de 3 de julio; 102/2008, de 28 de julio; 125/2009, de 18 de mayo; 134/2009, de 1 de junio...) y en cuanto a la Sala 2ª del Tribunal Supremo, su jurisprudencia establece (por todas, STS núm. 544/2016, de 21 de junio) que "La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera". De ello se evidencia que aun cuando de la afirmación inicial (el propio hecho de la existencia del delito debe estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima), se desprende que se opta por un sentido fuerte de la corroboración cuando sea precisa (no se cierra la posibilidad de que el testimonio no corroborado sea suficiente cuando no existan vestigios del hecho, Cfr. en contra STS núm. 734/2015, de 3 de noviembre, que apunta a que el argumento nos retrotraería a los llamados delicta excepta, y a la inasumible máxima " in atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" -en los delitos atroces la más leve conjetura es suficiente para condenar-), también hay base para entender que se admite la corroboración en sentido débil ("datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima"). Es por ello que no faltan quienes ( Sabino) categóricamente afirman que corroborar es reforzar el valor probatorio de la afirmación de un testigo relativa al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente al hecho principal, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el testigo, definición de la que se desprenden las siguientes notas características: a) El objeto de la corroboración es un enunciado fáctico emitido por el testigo sobre el hecho principal. No, por tanto, directamente enunciados sobre el hecho principal, ni tampoco enunciados sobre hechos secundarios. b) La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corroborador debe provenir, por tanto, de otro lugar. c) El contenido informativo del dato corroborador no versa directamente sobre el hecho principal, sino sobre alguna circunstancia que guarda relación con él, y cuya constatación reforzaría la veracidad de lo declarado por el testigo. En suma, "Corroborar es probar, pero no directamente la acción que da contenido a la imputación, sino un hecho relacionado con ella y con el inculpado, cuya producción en determinadas circunstancias abonaría en términos de la experiencia la certeza de que, en efecto, la misma ha tenido lugar con intervención de aquél".

Ahora bien, insiste la jurisprudencia en afirmar que los elementos integradores del citado "triple test" no ha de considerarse como requisitos de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que el Tribunal juzgador pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues a nadie se le escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( SSTS núms. 381/2014, de 21 de mayo y 351/2021, de 28 de abril). En palabras de la STS núm. 569/2022, de 8 de junio: "Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

TERCERO. La prueba III: La valoración del acervo probatorio

Pues bien, procede pues a continuación analizar si de la prueba practicada en el plenario se colman las exigencias antes expuestas para que la declaración de la víctima-testigo se alce como prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, quienes presentan una versión de los hechos enfrentada en lo nuclear a la de la denunciante.

En efecto, los acusados sostienen de "forma coincidente" que, siendo ambos unos sintecho que duermen en un cajero, la víctima se les acercó para preguntarles donde podía comprar unas cervezas, y tras solicitarles que le invitaran a consumir cocaína, les ofrece que les acompañe a su apartamento, siendo allí donde, a su iniciativa y con pleno consentimiento, practica sexo con ambos. Entrecomillamos de "forma coincidente" porque en realidad la versión de los acusados sólo fue dada por uno de ellos (D. Carlos Miguel), adhiriéndose a ello, prácticamente en todo, el otro acusado (D. Ricardo), siendo una sólida y coherente versión que, no obstante, y dado que ambos acusados se han acogido durante la instrucción siempre a su derecho a no declarar (ff. 269 y 427, ff. 484 y 486) no ha podido venir aldabonada por ninguna otra prueba, muy particularmente por la testifical de la persona que supuestamente los vio a todos juntos en el cajero consumiendo (el "pakistaní" al que los acusados conocían y que llamaron para que les vendiera unas cervezas), pues como decimos esta declaración ha aflorado por primera vez en el plenario, es decir, luego de más de dos años y medio de ocurridos los hechos. No se trata con ello de querer minusvalorar el valor probatorio de su declaración por el mero hecho de haberse acogido de manera reiterada a su derecho a no declarar, algo lícito y legítimo, sino tan sólo de hacer ver dicha falta de corroboración de su relato y el origen de la misma, debiendo a tal punto recordarse que, efectivamente, si bien corresponde a la acusación el alegar y probar los elementos sobre los que se sustenta la misma, paralelamente corresponde a la defensa hacer lo propio con sus alegatos defensivos, si es que quiere hacer valer los mismos (por todas, SSTS núms. 323/2013, de 23 de abril, 561/2018, de 15 de noviembre, y SAP Madrid secc. 1ª, núm. 182/2016, de 7 de abril). Así pues, la declaración exculpatoria de los acusados sólo se sustenta en ella misma, siendo además que algunos de sus extremos, como por ejemplo la tajante afirmación dada por Carlos Miguel de que en el trayecto hacia el apartamento la denunciante iba abrazada a Ricardo, quedó totalmente desmentida por el visionado de las cámaras de seguridad del Ayuntamiento de Madrid (sobre su confección: deposición de agentes de la Policía Municipal núms. NUM009, NUM010 y NUM011) observándose en las mismas (visionado realizado en el plenario en sesión del día 14 de julio) que Dña. Carlota anda separada de los acusados, situada entre los mismos y, en ocasiones, mirando algo que lleva en sus manos (que no se distingue, pero que es compatible con lo relatado por ella en relación de ir mirando la aplicación del móvil que le conduciría a la dirección del apartamento turístico que tenía contratado).

Alzándose pues la declaración de la testigo-víctima como la principal prueba de cargo procede, pues, someterla al conocido "triple test" en los términos que expusimos en nuestro anterior Fundamento de Derecho.

En lo referente a la persistencia de la incriminación, por parte de las defensas (muy particularmente la de D. Ricardo) se quiere hacer ver que la versión ofrecida por la víctima adolece de la misma, en cuanto que "se han ido introduciendo delitos" conforme se sucedían las distintas declaraciones, queriendo resaltar asimismo las diversas matizaciones que ha ofrecido en relación al consumo de alcohol. Pues bien, si se analizan detenidamente las distintas declaraciones que Dña. Carlota ha realizado de los hechos, desde la aportada inicialmente en su denuncia policial (11:30 horas del 30 de diciembre de 2020 -día de autos- obrante a los folios 6 y siguientes de las actuaciones -repetidas ff. 40 y ss., 194 y ss. y 350 y ss.), pasando por la que se practicada ante el Juzgado instructor (10:30 horas del 17 de junio de 2021, ff. 449 y ss.) y que culmina con su deposición plenaria el día 12 de julio de 2023, encontramos que existe un sólido e inalterable común denominador representado por el grueso de los hechos de cuya autoría apunta a los hoy acusados: señala cómo llega a la zona de Tirso de Molina/Lavapiés en un Uber, que, como desconoce la ubicación exacta de la localización del apartahotel, se deje llevar por las indicaciones de la aplicación de su móvil, que en un momento dado la abordan los acusados, que llegan a la habitación y que allí ambos la fuerzan sexualmente, dando a este último extremo detalles plenamente concomitantes si bien con diversas matizaciones, ya que si en la primera declaración hace referencia a penetración vaginal y bucal por parte de ambos acusados, en la instructora afirma que Ricardo es el que la penetra abriéndole las piernas y que Carlos Miguel la coge de las manos, siendo que le obligan a hacer una felación, englobando los actos "como por turnos", y en el juicio oral precisa la penetración forzada que realiza Gustavo, la felación que se ve obligada a realizar Ricardo y a Carlos Miguel y cómo éste intenta penetrarla vaginalmente, pero no lo consigue por falta de erección, extremo este último reconocido en el juicio por el propio acusado, quien señala que la felación fue a propia iniciativa de Dña. Carlota, que estuvo quince minutos practicándole sexo oral sin que lograra la debida excitación de su miembro, negando no obstante haber intentado luego penetrarla. Existe pues coincidencia en lo cardinal, debiendo a este respecto recordarse que dicho tipo de coincidencia, y no las referidas a aspectos accesorios (cómo abren la puerta del hostal, si uno de los acusados se ducha secándose luego o no...) es la que determina el elemento de la persistencia de la incriminación pues el mismo, conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones". b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes (por todas, STS núm. 483/2015 de 23 de julio). Es por ello que tampoco puede quedar adjetivada la declaración de Dña. Carlota de falta de persistencia en cuanto a las divergencias observadas por el Letrado de la defensa en relación a la cantidad de alcohol que bebió la misma, pues en todas las declaraciones dicho consumo, aunque en diversas dosis, es reconocido por ella, siendo que tanto en la declaración instructora como en el plenario afirma ir embriagada.

El segundo elemento o pauta orientativa a la hora de valorar el testimonio de la víctima es, como antes dijimos, la llamada credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de la jurisprudencia). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar, bien de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, bien de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Descartada en el caso que nos ocupa la existencia de móviles espurios basados en relaciones intersubjetivas previas, pues es reconocido por todas las partes que ningún conocimiento previo tenían, y las motivadas por un móvil económico como es el lograr una indemnización (la invocación a ello realizada por una de las defensas y por D. Carlos Miguel en su derecho a la última palabra, tratándose de que los acusados son ambos unos sintecho carentes de recursos, es de todo punto insostenible), nos lleva a que la cuestión se ha de centrar en el análisis de la concurrencia en la testigo-víctima de unas características psico- físicas que bien pudieran empañar el valor probatorio de su testimonio. Es por ello que para analizar este elemento, y con plena validez para lo que luego diremos en relación a la verosimilitud del testimonio, se hace preciso realizar una serie de consideraciones.

Dña. Carlota, según costa acreditado en la causa, es una mujer de 33 años (31 a fecha del día de autos) que:

"presenta una trayectoria de victimizaciones y diferentes factores de estrés sociales y personales que conducen a una vulnerabilidad psicológica, con una estructura de la personalidad con déficit en su integración, sin capacidad para hacer frente a las situaciones estresantes y dificultades en sus relaciones interpersonales, que ha marcado una inadaptación en diferentes ámbitos (social, personal, afectivo)" (informe forense, f. 578 de las actuaciones).

Si ello es así, la citada vulnerabilidad psicológica, que trae causa en un largo historial personal jalonado por episodios epilépticos desde los 8 a los 20 años, abandono familiar a los 13 años, abuso sexual, intentos autolíticos... (resumidamente f. 572 de las actuaciones), no ha condicionado el que hasta la fecha de los hechos, y desde que se encuentra en nuestro país (hace siete años, cuando tenía 26 años) haya requerido de ningún tipo de asistencia relacionada con su salud mental (f. 597), no siendo pues sino hasta después de los hechos cuando aparece:

"un deterioro progresivo de su estado psíquico, con afectación a su capacidad de afrontamiento y un menoscabo en su salud psíquica, principalmente sintomatología ansioso-depresiva" (f. 578) que ha llevado a ser diagnosticada de "estrés postraumático con sintomatología que permite calificarlo como crónico y grave" (f. 608).

Todo ello condiciona en cierta medida su testimonio (y la forma de darlo, siendo a tal punto significativo que tuviera que deponer en el plenario por videoconferencia desde el psiquiátrico en el que se encuentra internada) pero en modo alguno priva de credibilidad al mismo. En este sentido, fue harto definidora la deposición plenaria de la psicóloga forense Dña. Noelia (sesión del juicio de 14 de julio), quien, luego de ratificar su informe obrante a los ff. 572 y ss., señaló que "no se observan en la peritada signos de fabulación ni alteración de la realidad", añadiendo que, de las pruebas practicadas, aunque las mismas no tuvieron como objeto una pericia sobre credibilidad del testimonio (al tratarse de una persona mayor de edad y no de un menor), si se presentaran por la misma dichos síntomas ello hubiera sido detectado. En este sentido, la citada perito señaló en el juicio que no se detectaba en el relato de hechos de la peritada "ni fata de coherencia ni de congruencia" que fueran reveladores de una falta de credibilidad, pudiendo hablarse más que de inconsistencia o contradicciones, de "adiciones" a los hechos que son fruto de un recuerdo fragmentado de los mismos. Explicó a este respecto la perito que la memoria fragmentada que presenta Dña. Carlota es fruto de un proceso disociativo que obedece a un intentar distanciarse del objeto productor del daño psíquico (los hechos delictivos de la que fue víctima) interponiendo así una especie de "cortafuegos" mental que, como mecanismo de defensa, la impide realizar un relato secuencial de lo ocurrido, algo plenamente compatible y explicable en los casos en los que se ha sufrido una brutal violación. La psicóloga forense también descartó que el citado daño psíquico pudiera responder a sentimientos de culpa (que no apreció en la peritada) derivados de haber asumido voluntariamente tener relaciones sexuales con los acusados.

Ningún obstáculo, pues, se interpone a la hora de pasar el testimonio de la víctima por el tamiz del criterio de la llamada credibilidad subjetiva, debiendo en este sentido subrayar que cuando la testigo depone en el juicio lo hace con plena lucidez, pues los trastornos diagnosticados (trastorno de personalidad, estrés postraumático y trastorno de abusos de alcohol y de conducta alimentaria) y por los que recibe tratamiento farmacológico (informes del Hospital Universitario Infanta Leonor esp. ff. 175 y siguiente del rollo y deposición de la psicóloga Dña. Rocío) en modo alguno le privan de tal facultad.

Pasando, ahora, al último elemento del "triple test", recordar que el mismo consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, algo que según las pautas jurisprudenciales se centra en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ya hemos dicho que la coherencia interna del relato debe ser entendido desde el prisma de las características personales que hemos expuesto de Dña. Carlota, siendo desde dicha atalaya desde la que ha de interpretarse, no sólo a la ya expuesta ausencia de determinados recuerdos (la imposibilidad de realizar un relato secuencial de los hechos, en los que explique todos y cada uno de los "fotogramas" de la traumática experiencia vivida) sino determinados comportamientos que, prima facie, pueden aparecer como carentes de lógica (claro, de una lógica situada en el umbral de una persona mentalmente sana). Así, por ejemplo, tendríamos el hecho referido al extraordinario valor que la víctima otorga a su teléfono móvil, al punto de que, luego de haber sufrido la violación lo único que le preocupa es su localización, siendo asimismo que su robo es lo primero que invoca ante la policía. La perito psicóloga-forense Dña. Noelia (servicio de Psicología del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid), antes citada, puso en el juicio las bases para la explicación de ello al hacer referencia a que una persona como la víctima, caracterizada por una vulnerabilidad psicológica que se manifiesta, entre otros aspectos, por un aislamiento social, el teléfono móvil es la conexión con el mundo (con su mundo), la única ventana que tiene para sentirse asida a su hermana, único familiar -junto a su otra hermana- que tiene en un país extranjero, siendo por ello que lo primero que le comunica a dicha hermana a través del ordenador, luego de varios intentos fallidos, es la sustracción de su teléfono ("Fati, me robaron el móvil", mensaje a las 4:36 horas, y deposición plenaria de Dña. Tatiana, sesión 13 de julio, con exposición de su terminal). La aparentemente ilógica relevancia del móvil sólo encuentra pues sentido en la propia lógica de quien ha sufrido un hecho tan traumático como el vivido por Dña. Carlota, que en este sentido nos hacer recordar aquella impactante imagen de quien, habiendo sufrido un brutal ataque terrorista al explotar una bomba en el vagón el que viajaba, anda como un sonámbulo entre cadáveres colocándose su muñeca en el oído para verificar si su reloj no ha sido dañado y sigue funcionando.

También es desde la situación vivida y el estado mental en que se hallaba Dña. Carlota después de los hechos desde donde debe buscarse la explicación de que tras los mismos saliera a la calle a tirar una bolsa de basura con restos de comida dejados por los acusados, deambulando así por varias calles (3:46 horas, fotogramas obrantes a los ff. 82 y ss.) o que incluso, luego de múltiples intentos de comunicación fallidos con su hermana, "agotada y cansada mentalmente" (explicación dada por ella en el juicio) quedase dormida durante unas cuatro horas (sobre las 9:00 horas contacta en la calle con el agente policial NUM012 -f. 25 de las actuaciones- y declaración de la víctima en el juicio), siendo a tal extremo que la psicóloga forense no descartó en ello, también, la posible influencia del alcohol. El hecho de no desvelar el haber sido sometida a una violación en su apartamento por dos varones hasta hablar con una mujer (la gerente de dichos apartamentos Dña. María Rosario, testimonio en sesión día 13 de julio) encuentra, para acabar, su explicación en lo manifestado por la propia víctima: "sentía vergüenza" (en el mismo sentido, agente núm. NUM013), "con la mujer me dio más confianza", siendo a tal respecto que los forenses D. Ignacio y Dña. Amelia señalaron en su informe (f. 607) que "como sentimiento más destacado en los momentos y horas siguientes a los hechos refiere el de vergüenza, motivo por el que inicialmente a las personas a las que contactó les refería la sustracción del teléfono móvil pero no la agresión sexual", resaltado este hecho los peritos en su declaración del día 14 de julio (la vergüenza como explicación de la dificultad de relatar los hechos, siendo ello propio también del estrés postraumático).

La coherencia interna del relato dado por la víctima queda pues, por lo antes expuesto, acreditada, siendo que para su verosimilitud, además del elemento corroborador que ahora diremos, existe un dato que viene a reforzarlo y que no es otro que la antes señalada existencia de lagunas de recuerdo. Obsérvese que las mismas no vienen referidas particularmente al acto de forzamiento que acontece dentro de la habitación, el cual es relatado con cierto detalle, sino a algunos elementos periféricos del mismo, muy particularmente al momento de llegar al portal del hostal (no recuerda cómo entran y suben al apartamento y se extiende hasta el momento de verse desnuda en la cama) y de la marcha de los acusados del mismo. En cualquier caso, estas fallas de memoria, este decir por parte de Dña. Carlota "no me acuerdo", lejos de preñar de duda su credibilidad la refuerzan, pues bien fácil hubiera sido que la misma intentara rellenar sus lagunas mediante la concatenación lógica entre las escenas de las que sí tiene un claro recuerdo, y sin embargo, de manera sincera, se limita a ratificar lo que recuerda y no decir nada de lo que no puede recordar, sin mayor alambicamiento.

Finalmente, en cuanto a la llamada coherencia externa exigida para poder hablar de verosimilitud, esto es, la existencia de corroboraciones, recordar que corroborar es reforzar el valor probatorio de la afirmación de un testigo relativa al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente al hecho principal, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el testigo. Pues bien, suele ser frecuente que en los casos de agresiones sexuales la corroboración venga de la mano de las lesiones físicas presentada por la víctima. En el presente caso, ello no es así.

Y es que dadas las características personales de Dña. Carlota (su vulnerabilidad psicológica), unido a la influencia de la previa ingesta alcohólica, y el sometimiento a un clima de intimidación ambiental (abordamiento de dos varones corpulentos, hechos cometidos en el interior de su apartamento, en "un edificio prácticamente vacío" -época postcovid-, testimonio de la gerente Dña. María Rosario), todo ello contribuyó a que la resistencia desplegada por la víctima (que no obstante existió -nos remitimos a lo que luego diremos respecto a la falta del consentimiento-) fuera salvada por los acusados con el menor esfuerzo, explicando ello la ausencia de lesiones físicas.

En efecto, Dña. Carlota manifiesta que estando ya en su habitación recuerda como Ricardo la penetra, siendo que para ello, pese a intentar ella cerrar las piernas, él fácilmente se las abre ( Ricardo es un varón especialmente corpulento en contraste con la talla de la víctima), recordando asimismo cómo le agarran de los brazos y cómo es obligada a realizar una felación, detallando a este último respecto cómo es sujetada por la cabeza, sin que ella tenga fuerzas nada más que para intentar separarse sin conseguirlo ("intentaba separarme, pero no podía, y sólo sentía asco y nauseas"). La pasividad de la víctima y la desproporción de fuerzas respecto a los acusados explica la ausencia de lesiones físicas, siendo a tal punto clarificador lo precisado por el médico forense D. Nicolas, quien, a preguntas de la defensa relativa a esta ausencia de lesiones físicas, precisó que es compatible la existencia de una violación sin lesiones físicas en los casos en los que la víctima está sometida y no puede presentar resistencia.

¿Significa lo anterior que, ante la ausencia de lesiones físicas, no contamos con ningún elemento corroborador del testimonio de la víctima, que permita dar como adverada la verosimilitud del mismo? En modo alguno.

En el presente caso, si bien no existen lesiones físicas, por las razones antes señaladas, sí que existen lesiones psíquicas, las cuales tienen el mismo valor corroborativo que aquéllas. Ya hemos dicho que ha quedado acreditada en la causa, a través de varios informes cuyos autores depusieron en el plenario, que Dña. Carlota, a raíz de los hechos que aquí enjuiciamos, sufrió un "estrés postraumático con sintomatología que permite calificarlo como crónico y grave", como así consta en el informe obrante al f. 608 y de la deposición plenaria de los peritos forenses D. Raimundo y Dña. Amelia (sesión juicio día 14 de julio), señalando estos peritos que el trastorno de estrés postraumático sufrido por la peritada, fruto de "un acontecimiento estresante y extremadamente traumático de suma gravedad" (f. 605), calificado, como hemos dicho antes, de crónico y grave, es "desarrollado sobre una personalidad previa con rasgos predisponentes, pero no se trata de una agravación de un trastorno previo, sino de un trastorno de nueva aparición" (f. 608), descartando pues que se trate de "una recaída o agravación de un trastorno previo, sino que se trata de un trastorno de nueva aparición" (f. 604), conclusiones ratificadas de manera expresa en el plenario por ambos doctores. La corroboración del testimonio de la víctima, pues, en el presente caso no viene de la mano de las lesiones físicas sino de las psíquicas objetivadas, no de las heridas del cuerpo sino de las del alma, lo que no significa que las mismas no dejen rastros visibles, como lo son las redundantes crisis de ansiedad, los intentos autolíticos y las re-evocaciones en bucle "que le transportan a la escena y que se siguen manifestando en la actualidad (algún objeto visto en un programa de televisión, un olor, el cruce en la calle con algún hombre de rasgos similares a los de los agresores, un objeto que alguien lleva - sudaderas, un cinturón con tachuelas etc.) a veces acompañándose de fenómenos disociativos o de reacciones fisiológicas importantes, como pérdida de control esfinteriano" (informe médico forense, f. 602, ratificado por sus autores en el plenario).

Tenemos, pues, un relato de los hechos dado por la víctima que cumple con los citados criterios de persistencia, credibilidad subjetiva y objetiva, por lo que estamos en condiciones de dar como acreditado que Dña. Carlota en la madrugada del día 30 de diciembre de 2020, después de haber estado bebiendo alcohol con su amiga Dña. Graciela, llega a la zona de Tirso de Molina/Lavapiés en un Uber (al f. 63 justificante de pago del servicio contratado). A este respecto, y en cuanto al estado de embriaguez recordar que tanto en su declaración instructora como plenaria, la propia Dña. Carlota reconoce ir "mareada", siendo que la amiga citada descarta categóricamente que fuera "borracha", siendo a tal punto significativo que en el visionado de las grabaciones correspondientes al momento en que va acompañada de los acusados dirigiéndose a los apartamentos (cámara 13, minutos 02:05:04 y ss., visionados en el juicio en sesión del día 14 de julio) no se observa en ella ningún andar errático. Embriagada, sí, llega a la zona de Tirso de Molina/Lavapiés, siendo a tal punto irrelevante el dato de que el Uber no le dejara directamente en la dirección de los apartamentos sitos en la CALLE000, pues ello pudo deberse a diversas razones todas plausibles (imposible acceso puntual por alguna de las calles, economía del trayecto por ser más fácil dejarla en un lugar muy cercano que dar una larga vuelta para acceder al destino...). Lo cierto es que el Uber la deja en la zona de Tirso de Molina/Lavapiés, cercana a la CALLE000, situándose ello en torno a la 1:30 horas. Es en ese momento cuando Dña. Carlota, desconocedora de la zona, introduce en el Google-maps de su móvil, siguiendo las indicaciones que el mismo le ofrece al respecto, siendo en tal situación cuando es abordada por los dos acusados que le quitan el móvil y al ver la dirección marcada en el mismo deciden dirigirse con ella al mismo (el afán apropiatorio del móvil por parte de los acusado, verificado luego con el objetivo hecho de la desaparición del mismo de la habitación del hostal, no queda empañado por el hecho de que durante el trayecto la víctima pudiera mantenerlo en sus manos, pues ello obedecía exclusivamente a la necesidad de seguir las instrucciones para llegar al apartamento), siendo así que una vez allí (Dña. Carlota no recuerda detalles sobre la forma de llegada y acceso al interior del apartamento), una vez desnuda, la víctima se ve obligada a hacer sendas felaciones (hecho objetivo reconocido por D. Carlos Miguel respecto a la él practicada, si bien que alegando relación consentida) y es penetrada vaginalmente por D. Ricardo (algo también reconocido por este acusado y refrendado por las pruebas de ADN -esp. f. 122-, con el mismo alegato defensivo que el otro acusado). Como ya hemos dicho, el relato que realiza la víctima en el plenario, respecto a cómo es penetrada forzadamente (abriéndoles las piernas por un acusado - Ricardo- a la vez que es sujetada por los brazos - Carlos Miguel-) y obligada a hacer unas felaciones (sujetándole fuertemente la cabeza, y a presencia del otro acusado), intentado luego penetrarla Carlos Miguel sin conseguirlo por falta de erección (mientras es sujetada por Ricardo). Violación pues "como por turnos", como gráficamente señala la víctima en el juicio. Una vez concluido el ataque sexual, los acusados se marchan (detalles al respecto no recordados por Dña. Carlota, pero referidos a un dato objetivo) y ella comienza a buscar el móvil para pedir ayuda, comprobando que el mismo ha sido sustraído por los acusados.

CUATRO. La prueba IV: La ausencia de consentimiento

Como visto las versiones encontradas entre lo sostenido por los acusados y lo relatado por la víctima encuentra a la presencia/ausencia del consentimiento como eje nuclear disruptivo. Los acusados vienen a afirmar que todos los actos sexuales que se practicaron en el apartamento con Dña. Carlota fueron llevados a cabo a iniciativa de ella y contando con su pleno consentimiento, y ésta, en los términos ya expuestos afirma lo contrario.

Debemos, en este sentido, comenzar recordando que el consentimiento se alza en los delitos sexuales como los hoy juzgados como el elemento determinante de la presencia del ilícito penal, siendo que a este respecto ya hemos adelantado que frente a una versión de los hechos dada por los acusados, carente del más mínimo apoyo corroborativo, nos encontramos con una declaración de la víctima que, como hemos expuesto detalladamente en el anterior Fundamento de Derecho, colma sobradamente los parámetros del "triple test" para otorgarle plena credibilidad, una versión de los hechos que, en cuanto a los actos centrales integrantes del tipo penal, los describe rotundamente, bajando a unos detalles que son relatados entre sollozos y acompañados de gestos que refuerzan su verosimilitud, siendo a tal punto recordable la jurisprudencia que, respecto a la comunicación no verbal del testimonio de la víctima señala que " En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información" ( SSTS núms. 545/2021, de 23 de junio y 569/2022, de 8 de junio).

Es de esta forma como Dña. Carlota relata unos hechos que son harto literosuficientes para acreditar que las relaciones sexuales practicadas fueron de todo punto inconsentidas, no pudiendo hablarse en ningún caso de "un consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" del que habla el art. 178.1 del Código penal en su redacción dada por la L.O. 10/2022, de 6 septiembre, norma que, como veremos más abajo, es la aplicable al caso que nos ocupa por ser la más favorable a los acusados. Y es que Dña. Carlota aprieta las piernas para no ser penetrada vaginalmente, empuja intentando separarse cuando lo es oralmente y, si no manifiesta nada más ni grita es "porque estaba paralizada" (...) "no podía hablar ni una frase ni gritar porque era como si me hubieran quitado la lengua" (declaraciones en el juicio de Dña. Keny), siendo por ello, por lo que en esa situación, la única vía de expresión que pudo encontrar fue "golpear la pared con la mano", con la esperanza de poder ser escuchada por alguien, algo que se mostraba de todo punto inútil toda vez que como dijo la testigo Dña. Carla, propietaria del hostal (apartamentos-turísticos), el edificio, al ser época postcovid, estaba prácticamente vacío, siendo que en la planta segunda en donde se desarrollan los hechos, los apartamentos colindantes estaban desocupados.

La total y absoluta ausencia de consentimiento, en los términos señalados, debe asimismo contextualizarse en la situación de, no sólo violencia física sino también intimidación ambiental a la que se vio sometida la víctima. En este sentido, debemos recordar que esa combinación de violencia más intimidación ambiental, vis física más vis psíquica, es harto suficiente para doblegar la voluntad de la víctima (por todas, STS núm. 145/2020, de 10 de mayo), siendo que, en el caso de agresiones llevadas a cabo por más de una persona, esa mera presencia grupal ya supone la citada intimidación ambiental ( STS núm. 344/2019, de 4 de julio, caso La manada), afirmándose así que la denominada intimidación ambiental "surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual" ( STS núm. 987/2021, de 15 de diciembre).

QUINTO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados como probados e imputables a cada uno de los acusados son constitutivos de:

1/ Dos delitos de violación previstos y penados en el art. 179 del Código penal en relación con los arts. 178.1 y 2 y 180.1.1ª del Código penal, en la redacción dada a estos preceptos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por ser esta más favorable penológicamente a los acusados (horquilla penológica de siete a quince años de prisión) que la vigente al tiempo de los hechos (horquilla penológica de doce a quince años).

Las lesiones psíquicas recogidas en los hechos probados no integran un delito autónomo de lesiones psíquicas, como sostienen las acusaciones, pues las mismas, derivadas directamente de los señalados delitos de violación, entendemos no fueron abarcadas por el dolo de lesionar que el tipo del art. 147.1 CP exige, ni siquiera en su forma de dolo eventual, debiendo entenderse por tanto consumidas por los señalados delitos de violación, sin perjuicio ello de que, pese a no tener un reproche penal independiente, no sean resarcidas en el apartado de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos.

2/ Un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código penal.

En cuanto al delito de violación sólo señalar que existe una sólida doctrina jurisprudencial que en relación con este delito que viene señalando desde antiguo (por todas SSTS núm. 39/2009, de 29 de enero y 37/2021, de 21 de enero) que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Una acción, consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona; b) en la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación; y c) que haya "acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal". Como señala el Tribunal Supremo de forma constante y reiterada, se requiere tanto un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena, como el elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta (si bien este último elemento ha sido puesto en cuestión por la moderna doctrina que viene a exigir simplemente el conocimiento de estar realizando una práctica sexual). Se caracteriza, por consiguiente, esta infracción penal por atacar el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y en el que es preciso, en todo caso, la concurrencia de una violencia que haga imposible la resistencia de la víctima o una intimidación física o moral, traducida en la amenaza de un mal o perjuicio para la vida, la integridad física, etc., tanto de la víctima como de terceras personas, intimidación que ha de ser racional e inminente y que lo que caracteriza a este tipo de delitos es que "la penetración que se pretende y cuya realización determina el momento consumativo, por cualquiera de las vías consignadas en el tipo, tenga lugar mediante una voluntad contraria de la víctima que queda neutralizada mediante el temor, o que es superada o anulada mediante la violencia", violencia o intimidación que se han de medir en relación con la capacidad y la posibilidad de oponerse de la persona ofendida, habiéndose abandonado en la actualidad la antigua doctrina que exigía que la resistencia fuera trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma, Sólo puede hablarse de esta figura, pues, cuando la víctima es obligada al acto carnal mediante amenazas o situaciones equivalentes capaces de producir en ella una coacción psíquica que alcance a desviar y vencer su voluntad, debiendo tenerse presente que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza, pues no puede olvidarse que el bien jurídico que se protege es el derecho de toda persona a disponer libremente de su cuerpo. Pues bien, en el caso que nos ocupa y como dejamos dicho más arriba quedan acreditados todos y cada uno de los citados requisitos, por lo que la conducta de los acusados no puede sino quedar incardinada en el citado delito contra la libertad sexual.

Y en lo referente al delito de robo con intimidación, concurriendo en el factum todos los elementos integrantes de este tipo penal (por todas SSTS núm. 650/2008, de 23 de octubre, y 248/2022, de 17 de marzo) procede la condena por el mismo toda vez que fue la intimidación descrita en nuestros hechos probados la que doblegó la voluntad de Dña. Carlota para, ya desde el primer momento, hacer entrega del móvil a los acusados, los cuales, decididos a apropiarse del mismo, se lo llevaron una vez consumaron en el apartamento los actos contra la libertad sexual, siendo por tanto infructuosas los intentos de búsqueda por parte de la víctima.

SEXTO. Autoría y participación

1/ De los delitos de violación antes señalados son respectivamente los acusados, autores de los hechos propios perpetrados mediante acceso carnal (penetración vaginal en caso de Ricardo y penetración bucal en el de Carlos Miguel) y cooperadores necesarios de los hechos de penetración del otro ( Ricardo respecto de la penetración oral realizada por Carlos Miguel y este respecto de la penetración vaginal llevada a cabo por Ricardo).

2/ Del delito de robo con intimidación, ambos acusados responden en concepto de autor.

La distinción entre autor y cooperador necesario, de irrelevancia penológica pues ambas figuras son a este respecto asimiladas en los arts. 28 y 61 del Código penal, ha sido, no obstante objeto de una importante atención jurisprudencial, señalando a este respecto la STS núm. 20/2022, de 13 de enero que "...en el hecho probado se recogen las circunstancias que llevan a la cooperación necesaria de este recurrente en la agresión sexual del otro, en la medida que se describe una actuación conjunta de ambos, para la consumación de su propia violación y de contribución eficaz a la perpetrada por el otro, en tanto en cuanto, además de ser protagonista principal en la que cada uno materializó, su presencia se constituyó en un factor de intimidación coadyuvante para la ejecutada por el otro".

SÉPTIMO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

1/ Respecto al delito de robo con intimidación, concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22. 8ª del CP en el acusado D. Carlos Miguel en cuanto que el mismo fue condenado en sentencia firme de 20/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid en Causa 108/2012 (Ej. Núm. 712/2014) como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión que dejó extinguida el 9/6/2018. No concurre en relación a este delito ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado D. Ricardo.

2/ En lo referente a los delitos de violación, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Las defensas no han solicitado en sus escritos la aplicación de ninguna circunstancia atenuante, pero la defensa de D. Carlos Miguel como cuestión previa aportó informe médico del Hospital Gregorio Marañón en donde simplemente se le cataloga como consumidor de cocaína, algo asimismo constatado en el informe forense obrante al folio 268, circunstancia de consumo también constatada en informe forense de D. Ricardo obrante al folio 434, sin embargo es de sobra conocida la jurisprudencia que viene a establecer que "la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente" (por todas, STSS núm. 630/2005, de 16 de mayo y 896/2006, de 14 de septiembre), de modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados, algo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

OCTAVO. Individualización de la pena

1/ Delitos de violación

Ante la inexistencia de circunstancias agravante o atenuantes, el artículo 66.1. 6ª dispone que en estos casos se aplicará la pena establecida legalmente para el delito cometido, en la extensión que los tribunales estimen adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el presente caso, ponderando la entidad y gravedad del hecho (en particular al haberse cometido sobre una persona especialmente vulnerable psicológicamente -lo que podría haber planteado su subsunción además en el tipo del art.180.1.3ª-) y las circunstancias personales de los acusados (historial delictivo, en particular haciendo resaltar que en el caso de D. Carlos Miguel los hechos se cometen apenas un mes después de haber extinguido una pena de prisión, lo que denota la nula eficacia del fin preventivo), nos lleva a entender ajustado a equidad el imponer la pena en su mitad legal, si bien que atemperando la misma para los delitos de violación cometidos por los acusados no en concepto de autor material sino de cooperador necesario, siendo en tal sentido que la jurisprudencia (así STS núm. 10/2023, de 19 de enero) precisa que en estos casos el cooperador necesario debe recibir una pena ligeramente inferior que la correspondiente al autor material (en el mismo sentido, STS núm. 460/2022, de 11 de mayo).

2/ Delito de robo con intimidación

Concurriendo la agravante de reincidencia en el caso de D. Carlos Miguel el art. 66.1. 3ª obliga imponer la pena en su mitad superior siendo que en dicha horquilla en la que individualizaremos la pena tomando en consideración la entidad de la intimidación realizada, criterio que asimismo será de aplicación para imponer la pena a D. Ricardo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO. Responsabilidad civil ex delicto

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del mismo texto legal.

En lo referido al robo del móvil, dicho terminal ha sido tasado por la perito oficial Dña. Elisa (informe obrante al folio 582 no impugnado) en la cantidad de 348,94 euros.

En cuanto a las lesiones derivadas del delito de violación, el informe del médico forense (f. 608 no impugnado) cifra los días de sanidad en 90 días no impeditivos y las secuelas por estrés postraumático las valora en 15 puntos de baremo (anexo Ley 35/2015), siendo así que valorando a 50 euros cada uno de los días no impeditivos en que la víctima tardó en sanar y las secuelas conforme a dicho baremo orientativo, ello arrojaría un resultado de 4.500 euros por los días de sanidad y 18.135,67 euros por las secuelas.

Finalmente, en lo referente al daño moral derivado de los delitos de violación recordar que la jurisprudencia viene afirmando que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo colegirse de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de instancia la fijación del "quantum" indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, no siendo revisable en casación, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos -realidades materiales valorables- erróneamente establecidos como concurrentes o no, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal (por todas STS núm. 957/2016, de 19 de diciembre), recordándonos que este daños moral "no deriva de las lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima" ( STS núm. 1366/2002, de 22 de julio y en el mismo sentido STJ País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, secc. 1ª, núm. 10/2020, de 3 de febrero), siendo este el criterio que nos guía para entender adecuado a Derecho y Equidad la cantidad de 60.000 euros solicitadas por las acusaciones.

DÉCIMO. Costas

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito, señalando contrariamente el art. el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que nunca se impondrán las costas a los procesados que fueren absueltos.

Por todo ello, y vistos los citados preceptos, así como los demás de pertinente y necesaria aplicación.