Sentencia Penal 4/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 914/2020 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- La defensa del acusado planteó como cuestión previa la nulidad de las diligencias complementarias practicadas ante el Juzgado de Instrucción, tras el dictado el 1 de septiembre de 2014 del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, al no tratarse propiamente de diligencias complementarias y haberse demorado en exceso su práctica.

Ante todo, es de destacar que no se interpuso recurso contra las resoluciones en la que se ordenó la práctica de las diligencias complementarias, por lo que dichas resoluciones devinieron firmes.

Igualmente, se observa que, efectivamente, fue muy extenso el período de tiempo durante el que se practicaron las diligencias complementarias, lo que no puede afectar a su validez, sin perjuicio de la ponderación de las dilaciones en favor del acusado, como circunstancia atenuante.

Las diligencias complementarias, por su propia definición legal, no van dirigidas a determinar la participación de persona alguna en los hechos, sino a completar la falta de elementos esenciales para su adecuada tipificación de tales hechos. Se trata de paliar posibles defectos de la instrucción, sobre los que el Fiscal no había reparado con anterioridad, pudiéndose encontrar aquí uno de los motivos por los que el texto legal expresa esa vinculación casi absoluta para el juez en relación con las peticionadas por el Fiscal y del diferente tratamiento que la ley otorga a las peticiones de las restantes partes acusadoras.

En la presente causa, no puede negarse la naturaleza de complementarias de las diligencias llevadas a cabo con tal carácter, en cuanto que no fueron determinantes de la inculpación, pues ésta había sido previamente realizada en el auto de acomodación de la causa al trámite propio del procedimiento abreviado (folios 352 y 353), tras apreciar la instructora indicios suficientes de criminalidad en la conducta del querellado. Es cierto que es cuestionable la necesidad de algunas de dichas diligencias (p. ej. las testificales del representante legal de "TADISA", de Emilia o de Rubén), pero no ocurre lo mismo con la pericial contable de perito oficial, que sí era complemento imprescindible para la adecuada tipificación de los hechos y de las consecuencias civiles del delito. No puede, por ello, declararse la nulidad de las diligencias complementarias, que, por otro lado, también podrían haber sido propuestas, no como complementarias, sino como pruebas para el juicio oral y con carácter previo al mismo.

SEGUNDO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario, y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes la declaración del acusado, Daniel, y las declaraciones de los testigos, Florencio, Emilia, Rubén, Ana, Cesar, Azucena, Dimas, Carina, Enrique y Faustino; los informes periciales de "SM AUDITORES, S.A.P.U." (folios 341 a 349), del perito judicial (folios 557 a 568) y de "KROLL" (folios 279 a 318 del Rollo de Sala), ratificados en el plenario, respectivamente, por Gustavo, Ildefonso y Joaquín; las resoluciones judiciales aportadas a la causa, consistentes en: la Sentencia nº 144/2012, de 22 de noviembre, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda, el Auto de 19 de septiembre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, el Auto nº 135/2019, de 14 de febrero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sentencia nº 477/2018, de 29 de junio, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, la Sentencia nº 692/2018 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sentencia nº 4/2022, de 18 de enero, del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid y la Sentencia nº 427/2023, de 2 de junio, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid; y los demás documentos incorporados al procedimiento (escritura de constitución de la sociedad -folios 19 a 38-, cambio de la denominación social -folios 39 a 49-, ampliación del objeto social y traslado de domicilio -folios 50 a 55-, cese de administrador único y nombramiento de administradores mancomunados -folios 56 a 64-, escritura de apoderamiento a favor de Florencio -folios 225 a 242-), comunicaciones entre las partes, actas de manifestaciones de empleados -folios 98 a 102-, los justificantes de gastos remitidos por el acusado y los movimientos de las cuentas bancarias.

Los anteriores medios de prueba han permitido conocer el modo en que se constituyó "GRAFITI TÉCNICAS DE LIMPIEZA, S.L.", su cambio de actividad y de denominación ("INCANTO SUSHI CAFÉ, S.L."), la administración de la sociedad, la gestión del negocio, las diferencias entre los administradores a partir del mes de julio de 2012, la forma en la que se llevaba la contabilidad, el cese de la actividad, las reclamaciones judiciales entre los socios, etc.

TERCERO.- A propósito de los delitos que se atribuyen al acusado, administración desleal del artículo 295 del Código Penal y apropiación indebida de los artículos 252 y 250 del Código Penal, conviene recordar que el artículo 295 del Código Penal, vigente en la fecha e los hechos, suprimido por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, establecía que los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. El perjuicio al que se refiere el tipo penal es un quebrantamiento patrimonial caracterizado por la ilicitud de la causación, valoración que nos conduce a otros elementos del delito como el abuso de funciones en la administración social que requiere también el carácter fraudulento de la operación. El adverbio fraudulentamente con el que adjetiva el artículo 295 la disposición patrimonial del administrador se identifica con el empleo de fraude, esto es, de un artificio o engaño, y conecta con el abuso de las funciones propias de su cargo. No se incluye en este delito la administración simplemente irregular, sino únicamente la desleal y fraudulenta ( STS 91/2010, de 15 de febrero).

El artículo 252 del Código Penal que, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contenía en realidad dos delitos: el de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica "De los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico" y dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones". La jurisprudencia del Tribunal Supremo permitía hacer frente a los supuestos de administración desleal a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el artículo 252 del Código Penal, ello sin embargo puede provocar confusión, ya que teníamos, de un lado, una administración desleal genérica, la del artículo 252 del Código Penal, y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el artículo 295 del Código Penal, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa), siendo inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta fueran subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el artículo 295 del Código Penal, porque los tipos en ellos descritos estaban en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapaban, pero ese concurso de normas se había de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal, es decir, optando por el precepto que impusiera la pena más grave (vid. STS 476/2015, de 13 de julio).

En cualquier caso, para la trascendencia penal de las operaciones realizadas por el acusado en la gestión de la mercantil, tanto como delito de administración desleal como delito de apropiación indebida, es necesario el fraude, sin que baste la administración irregular de la empresa, es decir, debería probarse que Daniel, aprovechando su condición de administrador, llevó a cabo actos que quedaban fuera de sus facultades por suponer la desviación del capital social a fines distintos y ajenos a la sociedad (como los que se le atribuyen de cargar gastos particulares en las cuentas de "INCANTO SUSHI" o de retirar de fondos de las cuentas bancarias de la sociedad).

CUARTO.- La determinación de la posible responsabilidad delictiva del acusado exige que en la valoración de la prueba se parta de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que declara que el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre, etc.).

Tampoco ha de olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio "in dubio pro reo", proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. STS 31-1-1983) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente. El "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo).

El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado (vid. STS 45/1997, de 16 de enero, ATS 676/2018, de 12 de abril, etc.).

QUINTO.- Es evidente la importancia de los informes emitidos sobre las cuentas de "INCANTO SUSHI CAFÉ" para determinar la consistencia de la imputación, pero no puede desconocerse que los informes o dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o sometidos a reglas científicas o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces; los peritos aprecian, mediante máximas de experiencia y propias de su preparación, algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener en razón de su específica preparación jurídica. Por ello, el perito debe explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tienen como destinatario al Juez. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad (vid. SSTS de 18 de noviembre de 1991 y 650/2022, de 27 de junio).

Ahora bien, ninguno de los informes aportados sobre las cuentas de la sociedad es un informe de auditoría (el de "SM AUDITORES" es un certificado o informe de hechos concretos, el del perito judicial es un informe pericial contable en relación con el saldo deudor de 67.271,36 euros en la cuenta corriente de socios de Daniel y el de "KROLL" es un informe que describe y analiza la documentación económico contable, fiscal y bancaria de "INCANTO SUSHI CAFÉ" facilitada por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid), auditoría que no resulta imprescindible para acreditar los hechos que constituyen la base de la acusación, pero siempre que tales hechos se deduzcan claramente de los datos valorados.

No obstante, el informe de auditoría garantiza con un cierto mayor grado de veracidad las cuentas de las empresas, en la medida que el auditor debe comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio, informando con independencia sobre la corrección de las cuentas. Sobre este particular, consta que el acusado reclamó la elaboración de un informe de auditoría que su socio rechazó por contar ya con el informe de "SM AUDITORES" y por suponer la realización de una auditoría mayores gastos.

Las cantidades reclamadas por las acusaciones se apoyaron inicialmente en el informe de "SM AUDITORES, S.A.P.U.", en el que se revisó la contabilidad de la empresa y sus justificantes hasta el 30 de septiembre de 2012, con arreglo a los documentos aportados por la propia mercantil, concretando los gastos de los que no constaba documentación justificativa y analizando las cuentas corrientes de los socios, pero, sobre dicho informe y sus conclusiones:

1.- El perito judicial señaló que: a) el importe de 67.271 euros no es el saldo deudor que recoge la subcuenta de la contabilidad 551001 Daniel, desglose de la cuenta contable 551 CUENTA CORRIENTE CON SOCIOS Y ADMINISTRADORES, pues para ello, además de las retiradas de dinero, también se deberían haber tenido en cuenta las cantidades entregadas por el socio a la sociedad; b) el saldo deudor que recoge la subcuenta de la contabilidad 551001 Daniel es de 17.644,81 euros, tal saldo reflejaría el dinero que el socio debe a la mercantil "INCANTO SUSHI CAFÉ, S.L.", siendo esto debido a que las retiradas de dinero de la sociedad por parte del socio (77.844,81 euros) habrían sido superiores a las entregas realizadas por él mismo (55.200,00 euros); c) en todo momento, excepto a partir del 31 de julio de 2012, el saldo de la subcuenta 551001 Daniel era acreedor y hasta dicho momento la sociedad debía dinero al socio, formándose el saldo deudor a partir de los tres últimos apuntes, cuando se registra un cargo por importe de 25.000 euros en concepto de "DESCUADRE RECUENTO CAJA"; d) el concepto que figura en los tres últimos apuntes "DESCUADRE RECUENTO CAJA", "DIFERENCIA RECUENTO CAJA" e "INFORME AUDITORÍA REGULAR CA", con los que el saldo de la cuenta 551001 Daniel se convierte en deudor, al tratarse de una descripción libre que se introduce en el asiento a modo meramente informativa, al igual que sucede con lo descrito en el concepto del resto de apuntes, no cabe más interpretación que lo que resulta de su lectura; e) para poder comprobar a qué correspondería el hecho contabilizado, más allá de lo indicado en su concepto, habría sido necesario que se facilitara el soporte documental acreditativo correspondiente a tales asientos, el cual se solicitó, sin que llegara a facilitarse el mismo.

2.- En el informe de "KROLL" se indicó que: a) se había producido una injustificada imputación a la cuenta corriente del Sr. Daniel de los descuadres de caja registrados desde el 24 de julio de 2012; b) los cuatro últimos movimientos de la subcuenta "551001 Daniel" en los que se registra un crédito de la sociedad contra el Sr. Daniel por importe total de 51.863,24 euros no corresponden a movimientos reales de caja, sino a regularizaciones de la cuenta de caja, que se imputan discrecionalmente contra la cuenta corriente del Sr. Daniel; c) ninguno de los cuatro asientos de regularización de los saldos de caja contra la cuenta corriente del Sr. Daniel atiende a hechos económicos concretos, cuantificados, justificados o imputables al propio Sr. Daniel; d) si dichos descuadres de caja (que corresponden a los meses de julio y agosto, en los que el Sr. Daniel ya no podía acceder al restaurante) se hubieran regularizado contra pérdidas, el saldo de la cuenta de socios "551001 Daniel" reflejaría un saldo acreedor (a favor del socio) por un importe de 34.218,45 euros; e) Con respecto a la cuenta "555000 PARTIDAS PENDIENTES Daniel" que refleja un derecho de crédito a favor de INCANTO por importe de 15.863,17 euros, cabe indicar que no se aporta ninguna evidencia que soporte que los supuestos pagos registrados en dicha cuenta fueran ordenados o expedidos por el Sr. Daniel, ni de que su registro se produjese por instrucciones dictadas por él mismo, por lo que dicha cuenta no representa un derecho de crédito real de la sociedad contra el Sr. Daniel.

Aun así, para el Tribunal, de los tres informes emitidos y de las manifestaciones en el plenario de los peritos se deduce que existen plurales apuntes contables que no cuentan con el correspondiente documento suficientemente justificativo desde una perspectiva contable de la operación y existe coincidencia entre los peritos sobre el deficiente modo en el que se llevó la contabilidad de la empresa (los peritos utilizaron expresiones como "era un desastre", "era chapucera", "los libros no se encuentran legalizados", "los listados de gastos están desordenados") y en que no se puede determinar si se llevaba una contabilidad B.

SEXTO.- El resto de la prueba practicada, y, concretamente, el testimonio de los empleados y de las demás personas vinculadas a "INCANTO SUSHI CAFÉ" permite concluir que el acusado gestionaba personalmente el negocio y contaba con la confianza del querellante (su íntimo amigo), hasta el mes de julio de 2012, para hacerlo sin apenas control de terceros y que, en el ejercicio de esas amplias facultades de gestión, Daniel recurrió en ocasiones a prácticas ciertamente irregulares, como los pagos en efectivo sin factura a algunos proveedores, las gratificaciones también en efectivo a los empleados o la entrega de cheques al portador, lo que ha justificado en que se llevaba una contabilidad B del establecimiento, siempre, según afirmó, con el conocimiento de Florencio (dijo que en el sector de la hostelería muchos proveedores no facturaban y así no se pagaba el IVA correspondiente, que a determinados proveedores se les pagaba al contado, que en ocasiones había cogido el dinero del bote de propinas para pagar a algún proveedor, lo que se hacía constar en la contabilidad como pago por caja, y que todos los meses entregaba a Florencio las hojas que él elaboraba con los pagos realizados, también los pagos en B, y que los papeles en los que se recogían los pagos en B, como los recibos de los proveedores, se los entregaba a Emilia). Esta administración irregular de la empresa, como antes hemos apuntado, no es equivalente a la administración fraudulenta exigida por los tipos penales cuya aplicación se ha interesado.

En este sentido, observamos que:

A) No es de excluir la posibilidad de una contabilidad B (consentida o no) que hiciera que muchos de los pagos relacionados con el negocio no pudieran acceder a la contabilidad oficial, pues no era infrecuente en los negocios de hostelería y los peritos no han podido concretar si existía o no.

B) Se han aportado por el acusado diversos documentos, en los que constarían pagos en B a empleados y a proveedores, como, p. ej., los incorporados a los folios 76 a 87 del Rollo de Sala o la relación de pagos del Anexo I del burofax remitido a Florencio el 14 de diciembre de 2012.

C) Los cocineros, Faustino y Enrique, y la camarera, Carina, admitieron pagos en efectivo, con dinero B, como complemento de sus retribuciones.

D) Emilia dijo que para algunos movimientos no justificados por factura el acusado sí les daba "una notita", lo que, en su opinión, no bastaba, y que por eso los descuadres de caja se llevaron a la cuenta de Daniel, presumiendo que si ese dinero no estaba en el banco o en la caja lo tenía él.

E) Muchos de los gastos relacionados en el informe de "SM AUDITORES", como se destaca en el informe de "KROLL", por sus características, importes y fechas de los devengos, no parecen compatibles con gastos particulares del acusado (gastos de vajilla, mobiliario, decoración, anteriores al año 2012, por un valor próximo a los 20.000 euros, o gastos de suministros alimenticios -licores, huevos, hielo, congelados de mar, bebidas, morcillas, etc., por un valor superior a 10.000 euros).

Por todo ello, teniendo en cuenta que en el mes de julio de 2012 el saldo de la subcuenta de Daniel era acreedor, que no se llegó realizar un informe de auditoría, que los otros informes económicos tienen un carácter parcial y analizan sólo la documentación que les fue facilitada, que es muy posible que también se llevara en la empresa una contabilidad B y que muchos de los gastos que se reclaman como no justificados contablemente son difícilmente compatibles con gastos particulares del acusado, consideramos que no ha quedado suficientemente acreditada la actuación en fraude de los intereses de la sociedad y para el propio enriquecimiento de Daniel y esa insuficiencia de la prueba de cargo sobre los hechos delictivos nos obliga a dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado, en aplicación del principio "in dubio pro reo", sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera derivarse del modo en el que administró la sociedad.

SÉPTIMO.- Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto