Sentencia Penal 51/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Penal 51/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 379/2023 de 22 de enero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Enero de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 51/2024

Núm. Cendoj: 28079370232024100036

Núm. Ecli: ES:APM:2024:898

Núm. Roj: SAP M 898:2024


Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 5

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0195434

Procedimiento Abreviado 379/2023

Delito: Estafa

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 101/2019

SENTENCIA Nº 51/24

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ

Dª. TANIA GARCÍA SEDANO

En Madrid a veintidós de enero dos mil veinticuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de enero, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 19 de Madrid, seguida por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra el acusado Ruperto, nacido en España el NUM000 de 1970, hijo de Segundo y Asunción, DNI NUM001 con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa y defendido por el letrado D. Carlos Iruela Alonso; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Elena Mendez Carril, habiendo comparecido como Acusación Particular Blanca representada por el Procurador Sr. del Campo Barcon y defendido por el letrado D. Miguel Angel Hodar González; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Vigésimo Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 101-2019 el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fue acusado Ruperto por el delito de estafa y falsedad en documento mercantil, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 379-2023 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito falsedad en documento mercantil del art. 392.º y 390.1.1º y 3º del Código Penal en concurso medial del art. 77.1 y 3 del C.P. con un delito de estafa del art. 248.1 y 249 párrafo primero del CP, de cuyos delitos consideró autor a Ruperto, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño y reconocimiento de los hechos, por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena mínima legal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a Cofidis S.A. en la cantidad de 3255,20€ en concepto de capital impagado, intereses remuneratorios, comisiones, gastos y seguro.

TERCERO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite, modificó su inicial calificación como delito de estafa agravado del art. 250.1.6ª del Código Penal, por la siguiente. Consideró los hechos como constitutivos de: a) de un delito de falsedad agravada del art. 390.1 y 392.1 ; b) un delito de estafa del art. 248 y 249.1 del C.P.; y c) un delito de usurpación de estado civil del art. 401 CP, concurriendo la circunstancia mixta agravante de parentesco, e interesó la imposición de las penas de un año y seis meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 6 euros por el delito de falsedad; pena de un año y medio de prisión por el delito de estafa, y pena de un año y medio de prisión por el delito de usurpación del estado civil.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a su patrocinada en la cantidad de dos euros por daños morales y días de baja.

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, introdujo en su relato fáctico los acontecimientos procesales de la causa; que el acusado ha reconocido los hechos ante la autoridad policial con carácter previo a la incoación del procedimiento penal; que ha reparado el daño por la transferencia que consta a los folios 14 y 113; y que parece que está aquejado de un afección psicológico por ludopatía. Y, a continuación, se mostró de acuerdo con la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal como delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular en concurso medial con un delito de estafa, a penar por separado, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas, reparación del daño y confesión, e interesó la imposición de la pena de un mes y 16 días de prisión y un mes y 16 días multa con cuota diaria de 2€ por el delito de falsedad en documento mercantil y la misma pena de un mes y 16 días de prisión por el delito de estafa, en ambos debiendo ser sustituidas por la correspondiente pena de multa. Interesó la absolución por el delito de usurpación del estado civil.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Es acusado Ruperto, mayor de edad como nacido en España el NUM000 de 1970, con DNI NUM001 y con antecedentes penales cancelables y no computables a efectos de reincidencia.

El día 15 de julio de 2018 Ruperto, con ánimo de ilícito enriquecimiento, concertó a través de internet con COFIDIS SA un préstamo personal de dos mil setecientos cincuenta euros (2750€), contrato NUM002, haciéndose pasar por su hijastra Blanca, utilizando para ello el DNI y nóminas de esta que tenía a su disposición en la vivienda que compartía el núcleo familiar, firmando el contrato como si fuera ella. El importe del préstamo fue ingresado en la cuenta bancaria de la entidad EVO Bank NUM003, que el propio acusado había abierto también a nombre de Blanca y posteriormente transferido a una cuenta de su titularidad.

Blanca interpuso denuncia el día 18 de diciembre de 2018, sin conocer al autor. El día 25 de diciembre de 2018 compareció voluntariamente el acusado en dependencias policiales junto con la denunciante reconociendo los hechos.

Días después, con fecha 4 de enero de 2019 Ruperto realizó un ingreso de 3.075,47 euros, cantidad que debía hasta ese momento con intereses, en la cuenta bancaria que le indicaron, cuenta a nombre de doña Blanca.

Hechos procedimentales.

- La presente causa se incoa el 22 de enero de 2019 (f.14) en virtud de atestado ampliatorio de Comisaria Salamanca Atestado NUM004 de 25 de diciembre de 2018.

- El 20 de febrero de 2019 se tomó declaración al investigado que reconoció los hechos, intentándose la transformación en D. Urgentes (f.41).

- La citación a la comparecencia se retrasó a la vista las reiteradas dificultades de comunicación con Cofidis, y la posterior personación de Blanca como acusación solicitando representación del turno de oficio (f.126).

- El cuatro de diciembre de 2019 se celebró la comparecencia sin acuerdo (f.148).

- El 29 de enero 2020 de dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (f.154-155).

- La acusación particular evacuó su escrito de calificación provisional el 18 de febrero de 2020 (f. 161-164) y el Ministerio Fiscal mediante escrito con fecha de entrada de 21 de mayo de 2020 (f.167).

- El 19 de junio de 2020 se acordó la apertura de juicio oral (f.170-172) y la defensa evacuó su escrito en fecha 9 de junio de 2020 (f.177)-178) . el 14 de julio se remite la causa al Decanto de los Juzgado lo Penal.

- El 14 de septiembre de 2020 se acusa recibo de la recepción el día 10, y se incoa Procedimiento 231-2020, se dicta resolución admitiendo prueba y queda pendiente de señalamiento. (f.185-187).

- El día 23 de junio de 2022 (f.189) se señala la vista para el día 14 de julio de 2022.

- El día 15 de julio de 2022 el juez penal dicta Auto en el que acuerda remitir la causa a la Audiencia provincial, si bien, la Exposición Razonada no se verifica hasta el 23 de enero de 2023 (f. 210-213).

- Con fecha 16 de marzo de 2023 la Sección Primera de esta Audiencia Provincial acuerda admitir la competencia objetiva para el conocimiento de la causa, y el 31 de marzo de 2023 se reciben los autos en esta Secc. 23ª

- El 5 de abril de 2023 se dicta resolución admitiendo la prueba. Hubo de efectuarse designa de nuevos profesionales del turno de oficio al no estar habilitados los inicialmente designados para ejercer ante la Audiencia Provincial.

- El 29 de junio de 2023 se señala el acto del juicio para el día 19 de enero de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

El expreso e íntegro reconocimiento de los hechos que fundamentan el escrito de calificación del Ministerio Fiscal efectuado por el acusado, avalado o corroborado por la prueba documental efectuada nos exime de mayor argumentación. Ha existido prueba de cargo más que suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia. Las declaraciones de la esposa del acusado y de la hija de aquella, vienen a confirmar los hechos ya reconocidos por el acusado. El acusado utilizando documentos de su hijastra contrata on line una cuenta bancaria a nombre de Blanca y al tiempo consiguió la concesión de un préstamo personal por importe de 2750€ concedido por COFIDIS SA. préstamo que obtuvo utilizando documentos de su hijastra y firmando por ella. El dinero fue ingresado en la cuenta bancaria que había aperturado de forma fraudulenta, transfiriéndolo de forma inmediata a una cuenta de su titularidad. La firma que figura en el contrato, simulando ser de Blanca, fue estampada por el acusado y así lo reconoció. El contrato autenticado está unido a los folios 25-34 apareciendo la firma estampada por el acusado en todos los apartados donde pone Titular.

Al folio 40 consta copia de la orden de transferencia efectuada el 4 de enero de 2019 desde una cuenta de Caixabank en favor de Bankia SA IBAN NUM005 por importe de 3075,47€. Al folio 113 consta la acreditación de Bankia de que la referida cuenta acabada en NUM005 pertenece a Blanca.

A fecha 8 de febrero de 2019, Cofidis cuantificaba la deuda en 3255,20€.

La HHP consta a los folios 48-50.

SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal.

2. Comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Engaño idóneo para producir error en otro, el cual motiva un acto de disposición patrimonial, que a su vez engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. Consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas.

La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser bastante, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño consistió en hacerse pasar por una persona con solvencia derivada de la existencia de un contrato laboral. De haberlo sabido Cofidis no hubiera efectuado el préstamo, el desplazamiento patrimonial, que lo hizo motivada por el error causado por el engaño, y fue la causa del perjuicio sufrido.

3. Para que una falsedad adquiera relevancia penal deben darse los siguientes elementos: un elemento objetivo propio de toda falsedad, mutatio veritatis, consistente en la alteración de la vedad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390, en este caso, simulando la intervención y firma de uno de los contratantes; dicha alteración debe afectar a uno de los elementos esenciales del documento y tener la suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en el mundo de las relaciones jurídicas; el dolo falsario, es decir la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

La falsedad en el documento mercantil, contrato de préstamo y contrato de apertura de cuenta bancari, está acreditada al haber reconocido el acusado que estampó la firma simulando ser la de su hijastra, simulación que también efectuó para abrir la cuenta bancaria on line.

La sentencia de Pleno de la Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo, concreta la noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del art. 392:

La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

..."la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática."

"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-."

Sin duda la falsificación sobre el contrato de apertura de una cuenta bancaria colma los requisitos y potencial de ofensividad requerido por la jurisprudencia.

4. Los hechos no son constitutivos del delito de usurpación del estado civil del art. 401 CP por el que también formuló acusación la acusación particular. Como ha tenido ocasión de exponer la jurisprudencia en las escasas oportunidades que se ha pronunciado sobre dicha figura delictiva ( STS 1045/2011 de 14 de octubre), exige una auténtica suplantación de la personalidad, lo que necesariamente comporta una cierta permanencia y un propósito de sustitución plena de la personalidad global del afectado, no bastando con usar un nombre y apellidos de la persona en una operación esporádica, elementos que en absoluto concurren en el supuesto analizado que se limitó a una simple falsedad puntual haciendo figurar en dos operaciones conectadas, apertura de cuenta y solicitud de préstamo, a quien nada tenía que ver. Eso no colma los requisitos típicos de la figura invocada por la acusación particular.

Dice así la mencionada sentencia STS 1045/2011 de 14 de octubre ( ROJ: STS 6858/2011) :

" El tipo del at. 401 CP tiene la misma redacción que el art. 470 del código anterior que, a su vez, repetía el texto del art. 483 del CP 1870, en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra el estado civil de las personas; lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta irregular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil.

El estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnis.

La conducta típica gira en torno al verbo "usurpar". Hay que entenderlo como " quitar a uno lo que es suyo" o "arrogarse algo de otro", en este caso el estado civil.

En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6, que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro Diccionario oficial se dice que "es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios".

Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde."

TERCERO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ruperto a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.-1. En la ejecución de los expresados delitos concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes simples de confesión del art. 21.4º y de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP, y además, en el delito de estafa la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5º CP.

2. Confesión. La STS 165/2017 del 14 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1037/2017) nos recuerda como la jurisprudencia "ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5)."

Los requisitos integrantes de la atenuante de confesión serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

El reconocimiento expreso, amplio y detallado de los hechos desde el momento mismo de la interposición de la denuncia habilita igualmente la apreciación de la atenuante de confesión.

3. Dilaciones indebidas. Establece el apartado 6º del art. 21 como circunstancia atenuante la dilación "extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sean atribuible al propio acusado".

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la circunstancias, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre).

En el relato de hechos probados hemos expuesto los hitos procedimentales básicos de la causa. El plazo de dos años de paralización en el juzgado penal justifica sin más la apreciación de la atenuante simple. Es cierto que la anómala actuación de la acusación particular ha provocado disfunciones al calificar por una modalidad agravada que alteraba la competencia objetiva, agravación que luego ha retirado en el acto del juicio, exigiendo al juez penal la elevación de escrito razonado, la necesidad de su aceptación por la esta Audiencia y el posterior reparto a esta Sección 23ª.

4. Reparación del daño. El art.21.5 CP recoge como atenuante la de "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos".

La sentencia STS 94/2017 de 16 Feb. 2017 ( ROJ: STS 478/2017) hace un extenso estudio sobre el alcance de esta circunstancia de atenuación recorriendo numerosos antecedentes jurisprudenciales, Por lo que ahora nos interesa baste con mencionar que "Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel."

Y recordando el contenido de la STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, "en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable."

La entrega documentalmente acreditada y expresamente reconocida por la testigo Sonsoles de algo más de tres mil euros para satisfacer la deuda contraída con Cofidis, justifica la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Cierto es que no se entregó directamente a la víctima directa, sino a la derivada, a quien la entidad financiera exigió el pago pensando en la licitud del contrato y cuando se desconocían las ilícitas y penalmente relevantes conductas del acusado, pero ello no debe impedir su apreciación que, en todo caso, cabría como analógica. El que se verificara materialmente desde la cuenta bancaria de los padres no es tampoco óbice para su apreciación vista su actividad personal encaminada a ello, en unión al paralelo y expreso reconocimiento de los hechos desde el primer momento de la causa. Luego haremos referencia a las posibles responsabilidades civiles habida cuenta del anómalo comportamiento de la perjudicada directa del delito, y las versiones aparentemente contradictorias de madre e hija.

5. Por último, no cabe apreciar atenuación alguna de la responsabilidad por la alegada, -sería más correcto decir simplemente mencionada- y supuesta ludopatía. No existe acreditación alguna que permita sostener de manera objetiva dicha adicción en un grado e intensidad que pudiera alterar su capacidad de autodeterminarse en libertad. Es sabido que las circunstancias modificativas deben ser acreditadas como el hecho nuclear del delito. No existe prueba alguna más allá de una simple manifestación de una testigo. Ni siquiera el acusado mencionó más que una mala racha económica.

6. Circunstancia mixta de parentesco. La acusación particular nos habla de una falsedad agravada que no específica y de la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP como agravante.

Dos consideraciones nos permiten descartar la apreciación de dicha agravante. (i) El sujeto pasivo de la acción delictiva, el engañado y directamente perjudicado es la entidad financiera Cofidis, que concedió un préstamo confiado en las condiciones personales de la una persona que no era realmente quien iba a disfrutar del dinero y amparado en una apariencia de solvencia ficticia en cuanto que no se correspondía con quien iba a disponer verdaderamente del dinero. Existió engaño suficiente, provocó un error y ese error determinó la realización de un desplazamiento, que no se hubiera efectuado de conocer la realidad y que acabó causando un perjuicio en la entidad Cofidis. La facilidad para cometer el delito derivada del libre acceso a documentos personales (DNI nómina etc.) de su hijastra, pero, en tanto esta no es víctima directa y principal del delito, no puede servir para conformar esa agravante. (ii) En segundo lugar, Blanca tampoco es descendiente del acusado. Puestos a forzar asimilaciones igual nos adentrábamos en el ámbito de la excusa absolutoria del art. 268 CP, al menos respecto del delito de estafa. Pero, insistimos, todo ello es pura especulación desde el momento en que la víctima del delito es la entidad financiera.

QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido. Procede la punición separada que se considera más beneficiosa por las razones que se expondrán. El delito más grave es el de falsedad en documento mercantil al comportar pena de prisión, idéntica a la de la estafa básica, y además multa. La pena correspondiente al concurso medial ( art. 77.3 CP) se conforma en su mínima expresión por una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que en su máxima extensión no podrá exceder la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Dado que se trató de la falsificación de dos operaciones diferenciadas pero íntimamente conexas, el contrato de préstamo y la apertura de la cuenta bancaria y que, en alguna medida, se aprovechó y abuso de la relación de confianza con la víctima indirecta, procedería fijar la pena en el término medio de la mitad inferior, es decir un año y tres meses de prisión, que, rebajado en dos grados, arrojaría una pena mínima de tres meses y veintiún días de prisión, más la multa, pena superior a la que correspondería en caso de penar por separado, pues, aún pudiendo ser la suma idéntica, en un caso sí sería preceptiva la sustitución y en el otro no, razón por la que optamos por penar por separado ambos delitos.

Luego el mínimo de la horquilla de la pena del concurso medial sería el de un año, tres meses y un día de prisión y multa de siete meses y quince días. Como quiera que concurren tres circunstancias atenuantes, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP parece correcto la rebaja de la pena en dos grados, siendo la horquilla punitiva resultante la siguiente: de tres meses y veintiún días a siete meses y quince días de prisión, y de cincuenta y seis días multa con una cuota diaria de seis euros. Dicha pena es superior a la que correspondería en la punición por separado.

Tal y como ha propuesto la defensa la punición por separado es más beneficiosa. Tanto la falsedad como la estafa tienen una pena mínima de seis meses de prisión, más la multa en el caso de la falsedad en documento mercantil cometida por particular. Rebajadas en dos grados, al concurrir tres circunstancias atenuantes, resultaría un pena de un mes y dieciséis días a tres meses de prisión. Sumadas alcanzarían los tres meses de prisión, y en todo caso tendrían que ser sustituidas por multa conforme al art. 71.2 CP. Aunque por el delito de falsedad no pusiéramos la mínima, al ser dos contratos los simulados, nunca debería superar los dos meses.

Las penas serían dos meses de prisión y dos meses multa con cuota de seis euros por la falsedad, y un mes y quince días por el delito de estafa. Como ambas son menores a los tres meses procede su imperativa sustitución por multa equivalente, (cuatro y tres meses multa respectivamente) con cuota diaria de seis euros.

El artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 913/2021 del 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4250/2021), con mención de otras también próximas en el tiempo, como la sentencia número 529/2021, de 17 de junio, y en relación con un supuesto en el que se fijaba la cuantía diaria de la pena de multa en la cantidad de diez euros, nos indica que tuvo oportunidad de recordar, con cita de la 677/2020, de 11 de diciembre, que: "resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal en el sentido de que la cuota mínima que para esta clase de sanciones se deja establecida en el artículo 50.4 del Código Penal (dos euros), debe quedar reservada a los supuestos de indigencia o absoluta carencia de recursos económicos" para posteriormente añadir que "en cualquier caso, la cuota diaria establecida permanece notoriamente más próxima al límite mínimo de las cuantías legalmente previstas en el artículo 50.4 (aun cuando lo supere en cinco veces) que al máximo (cuarenta veces superior)".

SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este punto es donde se han planteado algunas discrepancias. El Ministerio Fiscal mantiene formalmente su petición de indemnización a favor de Cofidis. La Acusación Particular ejercida por Blanca solicita una indemnización por daño moral y un tiempo de baja médica. La defensa considera que no procede fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil habida cuenta que se satisfizo la cantidad integra que era reclamada por la entidad financiera.

Cofidis nunca ha reclamado, pero tampoco ha indicado que la deuda estuviera saldada, como sostiene la testigo y madre de la denunciante. Posiblemente el error puede provenir de que se alteró más de un contrato de préstamo, pues la copia que obra fotocopiada a los folios 8-13 es por importe de 4.000€ y no se corresponde con la luego testimoniada por Cofidis, que es la operación reflejada en el relato de hechos probados. No se verificó una adecuada indagación del destino del dinero transferido en enero de 2019 para el pago de la deuda, y ni siquiera madre e hija coinciden, aunque, la Acusación Particular no interesa el pago de ninguna cantidad por tal concepto. En todo caso, parece lo más correcto establecer la obligación de pago, sin perjuicio de verificar con carácter previo en ejecución de sentencia, si dicho deuda fue saldada.

No cabe fijar cantidad alguna por los días de baja médica acreditados, pues se remontan a varios meses después de los hechos investigados. Aunque no quepa poner en duda que el descubrimiento de los hechos supuso una fuerte inestabilidad en el núcleo familiar no corresponde fijar indemnización económica por esa supuesta baja, coincidente también con el cese de la actividad laboral y otros episodios que no pueden considerarse en relación directa con los hechos enjuiciados.

Aunque no es descartable la indemnización del daño moral por aparecer indebidamente registrado en un fichero de morosos, lo cierto es que tampoco se ha acreditado tal hecho a efectos de poder fijar la correspondiente indemnización.

Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer al acusado el pago en concepto de responsabilidad civil a favor de COFIDIS de la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros, con VEINTE céntimos (3.255,20) más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim. Dado que ha sido acusado por tres hechos delictivos, siendo absuelto de uno de ellos, solo cabe fijar la imposición de 2/3 partes de las costas causadas, sin incluir las de la acusación particular por su nula contribución y errónea intervención, determinante en parte del retraso en la tramitación, así como de la postulación de acusaciones insostenibles.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Ruperto como autor responsable de un delito estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de confesión, de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de UN MES Y QUINCE DÍAS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de estafa y DOS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y CINCUENTA Y SEIS DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros por el delito de falsedad en documento mercantil, así como al pago de 2/3 partes de las costas causadas.

Ambas penas de prisión se sustituyen legalmente por las de TRES MESES Y DOS DIAS MULTA, y CUATRO MESES DE MULTA, con fijación en ambos casos de una cuota diaria de seis euros.

Todas las multas en caso de impago e insolvencia conllevarán una responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota impagada.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Ruperto del delito de usurpación del estado civil del que era también acusado declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a COFIDIS TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros, con VEINTE céntimos (3.255,20) más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C., salvo que en periodo de ejecución se acredite haber saldado dicha deuda.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Ruperto de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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