Sentencia Penal 108/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1303/2021 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. CUADRO PROBATORIO. Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. El conjunto de la prueba practicada ha sido abundante prueba personal y documental.

2. PRUEBA PERSONAL. En la prueba personal hemos contado con la declaración de los tres acusados, y el tercero a título lucrativo, el comercial de la entidad Bankinter, la intermediaria financiera, la responsable de Mercavacaciones, y el delegado en España de RCI , así como el testimonio de 15 perjudicados, y los agentes de policía del CNP que efectuaron el atestado e investigación principal.

3. El acusado Patricio, alega ser total desconocedor de lo sucedido negando toda participación en la captación de clientes, formalización de documentación y contratos, asistencia a la entidad bancaria o notaria. No conoce a ninguno de los supuestos perjudicados. Se limitó, por mediación de un conocido, a ponerse en contacto con Blanca quien le ofreció cobrar una cantidad de 300€ mensuales a cambio, simplemente, de figurar como administrador de unas sociedades. Pasaba por una mala época económica y se vio obligado a aceptar. Reconoce, no obstante, que si acudió en cinco o seis ocasiones a diversas entidades bancarias a sacar dinero (cantidades aproximadas a los 20.000€) que entregaba a Blanca. No acudió a ningún hotel a efectuar las presentaciones, no acudió a la entidad bancaria que facilitaba la financiación y no acudió al notario.

4. La acusada Blanca, nos indica que conoció a Patricio que fue quien le propuso llegar la parte de marketing del negocio. Ella tenía una comunidad de bienes ( DIRECCION001) con numerosas teleoperadoras y se encargó del marketing de la operación. Si asume que recibió en diversas ocasiones cantidades en efectivo entregadas por Patricio, cantidades que justifica como pago de los ingentes costes y gastos que suponía toda la gestión del marketing: alquiler de oficina, salarios de las teleoperadoras, seguros sociales, gastos del hotel para los eventos, lo que ascendía a unos 30.000€ al mes.

5. El acusado Rodolfo limita a su papel al de mero comercial, si bien reconoce que era quien estaba en el hotel y presentaba el producto a los clientes, recogía la documentación y una vez les comunicaban de la oficina que estaba aprobada, acompañaba a los clientes a la entidad bancaria, Bankinter, y posteriormente el notario. En relación a su nombre indica que se llama Rodolfo pero en su partida de nacimiento pone Felipe, y por eso el cambio de nombre. Que por Chiquito no le conocen, ni tampoco por Marcial. Sobre los 19.000€ recibidos en su cuenta personal indica que fue porque había un problema de bloqueo de las cuentas de la mercantil y así se lo indicaron pero que luego lo sacó de diversos cajeros y se lo entregó a Blanca. Asume que ya había trabajado con anterioridad con Blanca,

6. El tercero a título lucrativo, Teodulfo, manifestó ser el marido de Rodolfo y que la cuenta donde se ingresaba el dinero era una cuenta de titularidad conjunta, donde también se ingresaban su salario.

7. Los agentes del CNP NUM012, NUM013 y NUM014, respectivamente, Jefe de Grupo, Instructor y Secretario del atestado NUM015 de la Comisaría de Madrid-Centro nos relatan como había entre los muchos perjudicados denunciante dos grupos diferenciados, lo que habían visto inscrito su derecho y habían disfrutado del periodo vacacional y lo que ni siquiera habían visto inscrito su derecho. Los primeros perjudicados, a los que hemos de aclarar que no se refiere el presente procedimiento, pues el Ministerio Fiscal, única acusación finalmente formulada, ha limitado su acusación respecto de las ocho operaciones en que no se destinó ni un solo euro a la adquisición del derecho ocupacional, cuando querían cancelar el compromiso veían como tenían un préstamo bancario en firme y toda la solución que les daban era remitirles a una tercera sociedad distinta, encargada de la gestión de la reventa a terceros, que, en realidad, nunca se producía. Los segundos perjudicados vieron como la totalidad del dinero iba a parar a las cuentas de los acusados sin que ellos vieran abonado e inscrito, ni hayan disfrutado, de derecho de ocupación alguno.

8. Clara es la representante legal de Mercavaciones que tenía la relación directa con el complejo DIRECCION000. El funcionamiento era muy sencillo. Una vez recibían el dinero, siempre de las mercantiles, nunca de los clientes finales, 3.000€ semana más impuestos y comisiones, lo ingresaban en la cuenta de DIRECCION000 y este era el que libraba la semana de vacaciones y el certificado. Confirmó que sí se hicieron 10 o 12 operaciones reales de venta de una semana, con Denim Asesores o con Ivensis, mercantil que previamente había utilizado Blanca, única persona de la organización con la que ella tuvo contacto.

9. Carlos. Era el represente en Europa de RCI, sucursal de España. Reconoció que se hicieron las comprobaciones y solo aparecían inscritos los derechos que se indicaron, que no se corresponden con ninguno de los perjudicados en el presente procedimiento.

10. Socorro, es la gestora o intermediadora financiera que se ocupaba de la gestión de los préstamos personales, en todos los casos analizados, menos unos, en la entidad Bankinter. Su labor era burocrática de pura gestión, desconociendo todo lo relativo al contrato final, si se disfrutaron las vacaciones o si se inscribieron los derechos. Su preocupación era conseguir la financiación, en torno a las 20-24.000 euros, comprobar que los plazos y las cuotas eran los acordados y acompañaba a los clientes a la entidad bancaria y al notario. Sabe que hubo alguna queja y acompañó a la entonces directora de la sucursal bancaria de Bankinter a visitar a Blanca en la oficina de una calle cercana a Opera. Solo conoce y mantuvo relación con Blanca.

11. Secundino. Era comercial de Bankinter, Ag, de Paseo de la Castellana nº 121. Relata que los clientes los traía Socorro, una API que les llevaban operaciones de financiación, que se trataba de un préstamo personal para financiar un paquete vacacional, y una vez aportada la documentación si se aprobaba la operación acudían acompañados de dos comerciales, y se firmaba toda la operación y luego se acudía al Notario. Si recuerda que acudieron algunos clientes al banco intentando cancelar la operación, pero se le indicó que ello no era posible la tratarse de un préstamo personal.

12. El notario D. Carlos Entrena Palomero en el que se firmaron todas las operaciones de Bankinter no recordó ningún detalle concreto limitándose a manifestar la forma en que se opera para la firma de un préstamo personal.

13. Han comparecido a declarar como testigos todas las parejas perjudicadas, menos Luis Manuel y Rosa que no pudieron acudir al acto del juicio por una importante cita médica, y Sonsoles que se encuentra divorciada de Blas.

El relato de todos ellos es sustancialmente idéntico, por más que, atendido el tiempo transcurrido haya algún pequeño matiz diferenciador. Era captados, mayoritariamente, por marketing telefónico, citados a una presentación en algún hotel de Madrid y allí dos comerciales les vendían el producto que sustancialmente era darse de alta en un club de vacaciones que les iba a permitir disfrutar de una semana al año en múltiples resorts asociados, si bien, la primera semana era gratuita y a disfrutar en el complejo DIRECCION000 de Benalmádena. Para darse de alta no desembolsaban ningún dinero, en todo momento podían arrepentirse de la operación, y la firma en el banco era como una garantía que si finalmente estaban de acuerdo pagarían con una módica cuota mensual. Todo lo ponían muy fácil, los comerciales les embaucaban, no les dejaban preguntar, actuaban con profesionalidad y familiaridad con la entidad bancaria y en la notaría y cuando se quisieron dar cuenta tenían que pagar un préstamo personal de de 24.000€, dinero que no habían visto y del nunca disfrutaron, y del que habían efectuado unas transferencias de las que ni siquiera eran conscientes, y, lo más grave, ni disfrutaron de la semana de vacaciones ni vieron inscrito o suscrito su derecho a disfrutar de una semana al año de forma vitalicia (mínimo tres años máximo de 50) con la promesa de que en cualquier momento lo podían revender.

Cuando se les pregunta por las defensas si en el banco o el notario no les explicaron la operación, repiten de forma similar que suponen que sí pero que en todo momento los dos comerciales les tenían embaucados, hablaban mucho, les indicaban que no hacía falta que le preguntaran nada al notario y ellos fueron los que hablaron con el empleado del banco al que parecía que conocían mucho. Alguna de las parejas reconoció que si les explicaron correctamente los plazos y las cuotas del préstamo, pero que ellos siempre actuaron en la confianza que todo eso no sería efectivo si finalmente decidían no seguir adelante, una vez disfrutada la primera semana "de prueba y gratuita".

Como tendremos ocasión de exponer, todo ello formaba parte de la puesta en escena del fraude perfectamente diseñado, dando una apariencia de profesionalidad y seriedad, pero no es lo determinante del engaño que consiste en hacerles firmar un préstamo personal, ya de imposible cancelación o marcha atrás y, esencialmente, firmar dos transferencias que supuestamente tendrían que ir destinadas a pagar la inscripción de sus derechos de tiempo vacacional compartido en el complejo DIRECCION000 de Benalmádena, cuando, en realidad, en las operaciones enjuiciadas iba de manera directa a las cuentas personales de los dos principales responsables, o a la de Veron Asesores, supuestamente sin relación con el contrato, y de la que, inmediatamente, sacaba el dinero en efectivo Casimiro para su entrega a Blanca.

Varios han ratificado los reconocimientos fotográficos efectuados en comisaria, obrantes a los folios 619-621 Victoriano y Fermina, y todos han reconocido en la Sala a Rodolfo como el comercial al que casi todos identifican como Marcial.

Todos los que habían comparecido como acusación particular, con la defensa letrada de D. Pedro Picazo Senti, ratificaron su renuncia a la acción civil al haber sido ya resarcidos de todas las cantidades por parte de Bankinter en el correspondiente juicio civil. La incomparecencia de Sonsoles, expareja de Blas, no es óbice para tenerla por renunciada, sin necesidad de posponer la cuestión a ejecución de sentencia, y sin perjuicio de las acciones que pudieran competer entre ambos.

15. PRUEBA DOCUMENTAL. La prueba documental es abundante y de importancia. Con carácter genérico, el paquete que firmaba cada uno de los clientes, a los que luego se hará referencia individualizada, venía compuesto por el Acuerdo Promocional, el Contrato de Afiliación, Póliza de crédito personal, transferencias bancarias, factura de gastos de notaria y previsión de gastos.

* El tenor literal del Acuerdo Promocional era el siguiente:

"Denim Asesores SL manifiesta y adquiere el compromiso durante el primer año de ocupación en DIRECCION000 de:

1. Asumir todos los costos financieros derivados de la asociación hasta octubre del año 2010, de manera que el nuevo socio pague €0 durante este periodo.

2. Asumir la cuota de mantenimiento o servicio de DIRECCION000, correspondiente al año 2010 y 2011.

3. A cancelar la asociación a DIRECCION000 en octubre del año 2010, siempre y cuando el nuevo socio haya realizado personalmente tanto intercambio interno como externo con RCI si el nuevo socio, si lo desea, la compañía lo remitirá a una empresa especializada en reventa de semanas.

4. El nuevo socio se compromete a probar el funcionamiento de DIRECCION000 y todas sus ventajas dentro del primer año de ocupación, consumiendo en su totalidad del tiempo ha adquirido y a respetar las normas de funcionamiento de DIRECCION000."

* Y el denominado "Acuerdo, Traspaso de participación y cancelación financiera", en concreto el entregado al matrimonio Luis Manuel y Rosa decía:

"en relación con el acuerdo promocional y afiliación con DIRECCION000, número NUM016 efectuado el 27 de noviembre de 2010, la empresa representada por Patricio, SE COMPROMETE a la cancelación de la financiación firmada con Bankinter en Paseo de la Castellana 121, de fecha 16 de diciembre de 2010, una vez efectuado y finalizado dicho periodo de prueba que finaliza el 30 de septiembre de 2011, en el caso de que don Luis Manuel y Doña Rosa no deseen continuar en el Club; es decir, que don Patricio, se compromete a ingresar en la cuenta NUM016 de la que son titulares don Luis Manuel y Doña Rosa la cantidad de VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS (20697€), o la cantidad que en ese momento quedase pendiente, más los gastos de cancelación que esta operación requiriese, que con fecha 17 de diciembre de 2010 fue transferida por mandato suyo a las cuentas de su empresa."

* El "Contrato de compra-venta de semanas bajo el régimen de aprovechamiento por turnos" firmado entre Clara como representante de la entidad Mercavacaciones y Blanca como representante de Denim Asesores de fecha 25 de marzo de 2010 y que supuestamente amparaba la legalidad de la operación de intermediación aparece a los folios 624-627. Tomo II.

* La titularidad de las cuentas bancarias de destino y movimientos bancarios aparecen en los siguientes folios:

Ibercaja la cuenta corriente NUM009 aparece como única titular Blanca (f.234 y ss T.I ; f.1193 T.III).

Bankia NUM007 figuran como titulares Blanca y su madre Marisa (hoy fallecida).(fol.241).

Kutxa Bank NUM011 Verón Asesores SL, apoderado Patricio (f. 2215 Tomo V).

Rodolfo Y Teodulfo han reconocido la titularidad de su cuenta y la recepción del dinero.

* Al folio 596. Tomo II consta la declaración de Carlos y la relación de personas que no constan inscritas en RCI.

* La inscripción registral de las mercantiles según certificación del Registro Mercantil de Madrid aparece unida a los f.2009-2016 la de Veron Asesores SLU, creada por Patricio en julio de 2010 y los f.2017-2024 Tomo V la Denim Asesores SL adquirida en marzo de 2010.

* La Hoja Histórico Penal de Rodolfo esta unida al folio 1463. T.III. La de Patricio en los f.14581462. T.III y la de Blanca al f.1453- T.III.

* El certificado literal de fallecimiento de Marisa. F.2061. Tomo V.

* Al folio 28.TI la supuesta exoneración de responsabilidad en favor de Rodolfo de fecha 1 de junio de 2010.

* Los movimientos de las cuentas de Bankinter paarecen a los folios 2230 a 2241. Tomo VI.

* La documentación aportada por los perjudicados respecto de cada una de las diferentes operaciones es la siguiente:

Operación 1. Severiano y Erica de fecha 5 de Septiembre 2010.

Acuerdo promocional f. 474.TI

Contrato de Afiliación f.475.TI

Operación 2. Victoriano y Fermina de 5 Septiembre de 2010

Contrato de Afiliación f.611. Tomo II

Acuerdo Promocional f.612. Tomo II

Transferencias bancarias de 16.700€ y 3.045€ a favor de Blanca en dos cuentas bancarias distintas f.613 y 614. Tomo II

Póliza de préstamo a interés variable de Bankinter f. 615 y ss. T.II

Gastos de notaria f. 616. Tomo II

Reconocimiento f.620. Tomo II

A los folios 1087 y siguientes están los originales de esos mismos documentos.

Operación 3. Carlos María y Josefina

Acuerdo Promocional f. 441. Tomo I

Contrato de Afiliación. f. 442-443. Tomo I

Contrato cuenta corriente con Bankinter f.445 y ss. Tomo I

Documento entregado por los comerciales con cuotas f.452. Tomo I

Transferencia bancaria por importe de 19.525€ a favor de Teodulfo. F.444. Tomo I

Operación 4. Pedro Francisco y Mercedes de fecha 25 de septiembre de 2010

Acuerdo Promocional f. 455. Tomo I

Contrato de afiliación f.456-457. Tomo I

Documento explicativo, titulado como de Bankinter, pero entregado por los comerciales f. 458.TI

Póliza de Préstamo interés variable firmado con Bankinter f. 460 y ss. Tomo I

Operación 5. Alejo y Patricia de fecha 23 de octubre de 2010

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO 547

Acuerdo Promocional f. 549. Tomo II

Contrato de Afiliación f. 550. Tomo II

Desglose de gastos facilitado por los comerciales, f. 551. Tomo II

Resguardos de transferencias a favor de Marisa (19.525€) y Teodulfo (800€) f. 552 y 553. Tomo II

Contrato de cuenta corriente. F. 554 y ss. Tomo II

Póliza de préstamo a interés variable. F.562 y ss. Tomo II

Operación 6. Luis Manuel y Rosa de 27 de noviembre de 2010

Acuerdo Promocional f.742. Tomo II

Contrato de Afiliación. f. 740-741. Tomo II

Documento entregado por los comerciales explicativo de número e importe de las cuotas f. 395. Tomo I

Transferencia a favor de Veron SL por importe de 19.624€, f, 396. Tomo I, y de y de 1073€ a favor de Teodulfo, f.397.Tomo I

Acuerdo traspaso de participación y cancelación financiera de fecha 5 de febrero de 2011 (f.398. Tomo I)

Póliza de préstamo a interés variable. F.399 y ss. Tomo I

Operación 7. Blas y Sonsoles

Aparece en la relación de préstamos concedidos por Bankinter f 352 Tomo I y en la información de Carlos, pero su denuncia que se dice interpuesta ante la Unidad Adscrita de los Juzgados de Plaza Castilla no aparece. Si consta su documentación personal para la concesión del préstamo en el 11701-1757, Tomo IV

Contrato de Afiliación 1710-1711 Tomo IV

Operación 8 Aureliano y Visitacion de 29 de enero de 2011

Acuerdo traspaso de participación y cancelación financiera f. 754. Tomo II

Cheque bancario de Ibercaja por importe de 21.078€ en favor de Veron Asesores f. 757. Tomo II

Supuesto presupuesto de reforma para la concesión del préstamo.f.756. Tomo II

Correo electrónico enviado por Marcial a la entidad bancaria indicando importes y destinatarios de las transferencias

Les hicieron socios de DIRECCION000 Que han abonado la totalidad del crédito

Reconocimiento fotográfico al folio 2183 y 2184

Estuvieron del 6 al 13 de agosto de 2011. No constan en RCI.

SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado (superior a los 50.000€) de los arts. 248 y 250.1.5ª del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2010, puesto que aunque la mayoría de las operaciones son anteriores a la fecha de entrada en vigor de la reforma, 24 de diciembre, lo cierto es que se trata de un delito continuado y la última de las operaciones en abril de 2011 habilita la aplicación de la reforma, por más que la pena no varíe.

2. Dispone el art. 248 que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir erro en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero."

El delito de estafa se caracteriza por la existencia de un engaño idóneo para producir error en otro, el cual motiva un acto de disposición patrimonial, que a su vez engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

3. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. El engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. El engaño consiste: en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos

"El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato" (STS 2ª 2 octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007).

La estafa, por tanto, es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 503/2000 de 28 de marzo).

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005 de 8 de enero).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, e idóneo para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Engaños típicos son exclusivamente aquellos que sean bastante para producir error en otro, lo que permite reconducir la idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: solo al engaño que genere un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es, del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente la realización concreta de ese riesgo. En definitiva, la clave está en la imputación del desplazamiento erróneo al engaño precedente.

El engaño engendrará un peligro en la medida que sea adecuado para producir error. El éxito de la conducta engañosa -la realización de una disposición patrimonial injusta- dependerá de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución injusta de su acervo patrimonial.

Como expone de forma reiterada la jurisprudencia, cuya cita es innecesaria, los elementos de la estafa son: Ampliamente lo expone la S.T.S. núm. 298/2003 de fecha 14/03/2003 EDJ 2003/4267 y consisten en los siguientes:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. EDL 1995/16398 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El dato determinante para decidir si nos encontramos ante un delito de estafa o un mero incumplimiento civil, es examinar si concurren la totalidad de los elementos típicos del delito de estafa, comprobando si el dolo del autor abarcaba no solo el engaño sino el perjuicio patrimonial.

El elemento diferencial clave en estos casos para discernir si nos encontramos ante un delito de estafa o ante un mero incumplimiento civil, lo tenemos que buscar en el dolo, en el conocimiento y voluntad del autor al momento de celebrar el contrato.

Y para decidir la cuestión no debe valernos un simple dolo de engaño, es decir, constatar que no se facilitaba de manera exacta y minuciosa la información debida, ello puede concurrir también en denominado dolo in contraendo propio del art. 1277 C.C, sino que, además, concurría un dolo de perjuicio, es decir, se conocía de antemano la voluntad de incumplimiento determinante del perjuicio,

4. En el caso analizado, las defensas vienen a sostener que los clientes en todo momento tuvieron que saber que contrataban un préstamo personal y que tanto el empleado de la entidad bancaria como el notario autorizante les debieron dar las explicaciones oportunas del contrato que firmaban. Siendo ello cierto, sin embargo, el engaño determinante, en el caso ahora enjuiciado, radica en que desde el inicio mismo de la operación, los acusados, con claro dolo antecedente, saben que la totalidad del dinero va a ir a parar directamente a sus cuentas personales y no van a destinar ni un solo euro al pago de la adquisición del derecho temporal de uso del complejo vacacional. Es en el momento mismo de la firma inicial de la apertura de la cuenta bancaria e inmediata suscripción ante notario de la póliza de préstamo, casi sin darse cuenta y pasando de forma inadvertida, han dejado ya firmadas las transferencias a cuentas personales de personas físicas que en principio nada tienen que ver con la operación (la madre y el marido de dos de los acusados) o de una tercera mercantil que nada tiene que ver con la operación (Veron SL). Todo ello con una clara voluntad de que cuando meses después se percaten del engaño al comprobar que no se han adquirido los derechos a los que se habían comprometido sea difícil establecer la relación con la única persona que en realidad conocen del entramado delictivo. De ahí que tanto el empleado de la entidad bancaria como la intermediadora financiera fueran inicialmente imputadas porque era quienes habían dado la cara y era conocidos e identificables. En el caso analizado es indudable que estamos ante un contrato criminalizado, puesto al servicio del fraude, porque la voluntad inicial, lógicamente ocultada con toda una puesta en escena aparentemente muy profesional y eficiente -intermediadora, entidad bancaria, notaria- que dotaba la operativa de respetabilidad y crédito, cuando su única voluntad era hacerse con el dinero del crédito solicitado por los clientes, en la confianza de que era una mera garantía para disfrutar de la promoción y que podía ser cancelado sin coste en cualquier momento. Pero la clave es que los acusados no tenían, en siete de las operaciones analizadas, desde el inicio, voluntad alguna de cumplimiento de lo pactado.

El principal problema es que este tipo de fraudes van asociadas a negocios provinentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, lo que da lugar a los denominados negocios jurídicos criminalizados, queriéndose destacar las dificultades de apreciación probatorio que en ocasiones concurren. En la estafa el contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos supuestos los esquemas contractuales se subvierten al servicio del fraude y del ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de conductas engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado.

En los que denominamos negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia describe como el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando así como el contrato concluido es una mera ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que no existe el aludido engaño previo.

5. En todo caso, creemos, que también la operativa descrita en el número 9 de los hechos probados, la referida a Aureliano y Fermina, es constitutiva de estafa, aun cuando llegaran a disfrutar de una semana en el complejo de Benalmádena, puesto que siempre firmaron el contrato y la consiguiente financiación, en la creencia de no asumir coste ni riesgo alguno hasta que no dieran el consentimiento definitivo una vez disfrutada la semana a prueba del periodo vacacional, tal y como les prometía el "acuerdo promocional". No era, como en alguna de sus declaraciones sumariales manifestaron, un simple compromiso de gestionar la recompra, en lo que no suponía sino prolongar el engaño, sino que se daba plena garantía al cliente de que no tendría impedimento en saldar las operaciones sin coste alguno lo que evidentemente no era cierto.

Prueba de ello es, y el caso del matrimonio Aureliano Fermina es paradigmático, que se pretendía hacer pasar por un préstamo personal lo que a todas luces era un crédito al consumo vinculado a una concreta operativa, estableciendo fechas distintas entre el contrato de afiliación y el de financiación, y en el caso que nos ocupa con una estrambótica financiación de una reforma particular de una vivienda.

Todas las operaciones analizadas tienen lugar ya pasado el verano de 2010, se sabe que no se va a disfrutar de la hipotética semana de vacaciones hasta el verano de 2011, lo que dilatará el descubrimiento del fraude y dificultará su averiguación al haber desaparecido las empresas que no eran sino un mero artificio al servicio del fraude. La única persona del entramado con la que tenían contacto había aportado una identidad falsa, se facilitaban teléfonos de la empresa marketing que luego dejaban de atenderse o les daban largas, nadie conocía a Blanca y Patricio era un aparente "hombre de paja". La aportación por parte de Rodolfo del documento exculpatorio de junio de 2010 deja bien a las claras que a partir de ese verano las operaciones iban a ser directamente para hacerse con la totalidad del dinero financiado, si bien se tenía el cuidado de solicitar un préstamo notoriamente por encima de la cantidad necesaria para que además de pagar los cuantiosos gastos añadidos (corretaje, intermediario, notaria, supuestos seguros) quedara un remanente en la cuenta, cercano a los 3.000, euros que permitía cubrir casi el primer año de las cuotas de modo que los clientes no se alertaran demasiado pronto y pareciera que el falso compromiso de hacerse cargo de todo los gastos del primer año era cierto.

6. Como nos indica la jurisprudencia "en el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. (...) Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial.

La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe."

Por ello consideramos que, en el caso que nos ocupa, aunque no debe plantearse duda alguna en todas aquellas operaciones (siete de las ocho analizadas) en las que la totalidad dinero obtenido de la financiación bancaria fue a parar a las cuentas de los acusados sin voluntad alguna de adquisición de los derecho temporales de uso comprometidos, también en la otra, la simulación de que la operación era totalmente gratuita el primer año pudiendo disfrutar de una semana a prueba sin coste alguno y con la posibilidad de cancelación sin necesidad de asumir ninguna financiación, todo ello amparado con la puesta en escena de respetabilidad empresarial y negocial que comporta la firma de los contratos en una entidad bancaria y ante la fe de un notario, llevó, de forma intencionalmente fraudulenta, a los perjudicados a efectuarse una representación equivocada de la realidad, fruto de los ardides efectuados, sin la cual no habrían nunca firmado el contrato y sobretodo la financiación que comportaba un claro perjuicio patrimonial.

En definitiva, podemos afirmar sin duda que estamos, como exige la jurisprudencia interpretativa del precepto, ante un engaño bastante para producir error en otro "es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

7. Continuidad delictiva. Se trata de un delito continuado de estafa, dado que concurren los elementos de la figura del delito continuado, por lo que la calificación debe efectuarse, por disposición legal expresa del art. 74.2 del Código Penal, conforme al montante total del perjuicio causado, que, en el caso que nos ocupa, supera los 50.000 euros.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 228/2013 de 22 de marzo).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos" ya que "en éstos la acción es única, aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso que analizamos las ocho operaciones fraudulentas imputadas por el Ministerio Fiscal tienen lugar entre septiembre de 2010 a abril de 2011, todos responden a idéntico modus operandi, incluida la clave operación de financiación bancaria en todos los supuestos realizada en la misma oficina de Bankinter, salvo en el caso de Aureliano y Visitacion. Todos los supuestos pueden ser individualmente calificadas como delitos de estafa, y los autores, los sujetos activos, son siempre los mismos.

8. En el caso concreto analizado, y aunque hablemos de continuidad delictiva para abarcar el montante global de la cuantía defraudada, superior a 50.000€, no es posible aplicar la agravación punitiva preceptiva impuesta por el apartado 1 del art. 74, dado que individualizadamente ninguno de los supuestos alcanza por si solo esa cuantía de 50.000€, y en consecuencia comportaría la vulneración del principio de doble valoración, conforme nos recuerda abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir del importante Acuerdo no Jurisdiccional de 18 de julio de 2007, teniendo en cuanta que esa valoración conjunta ya no ha llevado a aplicar la modalidad agravada del art. 250.15 frente al tipo básico del art. 249.

Como nos recuerda, entre otras la STS 1007/2021 del 17 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4758/202), la jurisprudencia del TS ha modificado la interpretación del artículo 74 CP en relación a los delitos patrimoniales sobre la base de dos criterios que tuvieron reflejo, respectivo, en sendos acuerdos del pleno: (i) por una lado, se dejó sin efecto la prohibición o restricción de la aplicación de lo dispuestos en el apartado primero cuando se trata de delitos patrimoniales. Es decir, la regla especial contemplada en el apartado segundo no excluye la aplicación de la pena en la mitad superior determinada por el párrafo primero (Acuerdo del 18 de julio de 2007); (ii) en segundo lugar se tuvo cuidado de no vulnera únicamente se debe excluir dicha regla contemplada en el apartado primero cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012,de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; y 540/2013, de 10 de junio).

TERCERO.- AUTORIA. Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Patricio, Blanca y Rodolfo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Sabido es que la participación delictiva exige ese acuerdo, previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuricidad e ilicitud de la colaboración con la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito y la aportación objetiva de alguna conducta la fase de ejecución.

La delimitación entre autoría y participación se traza, pues, sobre la base de los aspectos objetivos del comportamiento y de esa forma la autoría no se puede basar en cualquier contribución a la causación del resultado, sino que es determinante el peso objetivo de la parte del hecho asumida por cada interviniente. El dominio funcional del hecho como elemento esencial de la coautoria en el sentido de que cada uno de los autores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo conforme al plan criminal diseñado. En cualquier caso, el dominio del hecho requiere como presupuesto que el autor actúe con dolo, con voluntad final de realización del delito, y en segundo término que su aporte tenga lugar en la fase de ejecución del delito pues no puede dominarse el hecho con una actuación en fase de preparación. Así se considera que es esencial cuando su retirada puede producir el desbaratamiento del plan total. Este criterio es tildado de inseguro por su generalidad y por obligar a utilizar juicios hipotéticos de causalidad, y de ahí que la jurisprudencia se haya decantado mayoritariamente por los criterios de los bienes escasos y la dificultad del reemplazo de la aportación. Conforme a ellos, debe prescindirse de la cuestión de qué habría sucedido sin la actividad del sujeto, siendo esencial el aporte cuando se trata de un medio escaso, de difícil obtención por el autor al margen de la colaboración del partícipe, teniendo en cuenta los factores especiales del caso concreto. La atención debe centrarse en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio (imprescindible) bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso.

La "cooperación necesaria" existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o pactum scaeleris, como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad, pero en tanto uno contribuye objetivamente a la realización del hecho con una actividad adyacente pero imprescindible, lo que les convierte en autores a todos los concertados, mientras que, en la "complicidad" ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad de la conducta, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente antes o durante, anteriores o simultáneas, nunca indispensables e imprescindibles para la realización del propósito criminal . Así, se ha dicho en reiteradas ocasiones que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos.

En el caso concreto no puede existir duda alguna de la calificación como coautores de la conducta de Blanca y de Rodolfo. La primera como cerebro de la operación y persona que controla todos los contactos y entresijos, con la intermediadora financiera y con la comercializadora del complejo turístico, conoce los diversos tipos de contratos y es además la principal beneficiaria directa de las remesas de dinero desviado desde las cuentas de los perjudicados a las cuentas personales de los autores. Se reserva la gestión de Denim Asesores como apoderada, en un segundo plano sin dar nunca la cara frente a los clientes, y recibe además en efectivo el dinero que va a parar a las cuentas de la sociedad. Es la que conoce el negocio y entabla los contactos con la parte legal, es decir, tanto con la intermediadora financiera, Socorro, que se vio involucrada como imputada durante la instrucción y prestó una ardua colaboración en la aportación documental hasta demostrar el carácter estrictamente profesional de su actuación, como la representante de Mercavaciones, Clara, sobre la que también recayeron las sospechas en fase de instrucción, sin duda, por la ideada disposición de Blanca para permanecer siempre en un segundo plano, pese a ser la principal beneficiada de lo fraudulentamente obtenido.

La intervención de Rodolfo, conocido y colaborador de Blanca en anteriores aventuras empresariales, que siempre oculta su nombre real frente a los clientes, es determinante en la fase más operativa del engaño diseñado. Captando a los clientes en los eventos celebrados en diferentes hoteles de Madrid, acudiendo a recoger personalmente la documentación, y acompañando en todo momento a los clientes en la firma del banco y la notaria, para dar apariencia de normalidad y profesionalidad, pero, al tiempo, como nos indicaron todos los testigos, para acaparar su atención, impedir que efectuaran muchas preguntas o aclaraciones dar una imagen de compenetración con la entidad bancaria y la notaria que evitaba que conocieran con claridad el alcance de todos los documentos que firmaban.

En cuanto a Patricio, aunque no debemos perder de vista que le constan otras dos condenas por estafa y falsedad, lo cierto es que su papel es menos activo, figura como administrador, utilizan su firma en todos los contratos pese a no tener intervención ni comunicación ni conocimiento real de las operaciones, lo que pudiera parecer que le sitúa en un papel secundario o subalterno, más cerca de la mera complicidad, si bien, no podemos olvidar que conserva la función de sacar el dinero en efectivo de la cuenta de Denim y sobre todo de Veron, para entregárselo en mano a Blanca. Se ha hablado de cinco o seis ocasiones en las que efectúa esa operación con entrega de cantidad importantes en torno a las 19.000€, dato suficiente para confirmar su papel decisivo también en la fase de ejecución y facilitador de la disposición del dinero defraudado.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal, que deberá determinar la rebaja en dos grados de las penas a imponer.

Respecto de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, se reconoce para supuestos en los que se aprecie una "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia (ver por todas, la reciente STS, 744/2022 del 21 de julio de 2022; ROJ: STS 3233/2022) destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

Como recordaba la Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Sin duda el manejo de una causa penal por un delito económico con tres acusados, tres responsables civiles y más de 35 testigos/perjudicados no es sencillo, más aún cuando la instrucción abarcó inicialmente muchos más perjudicados y se dirigió frente a otros tres imputados., Ahora bien, trece años y tres meses desde la interposición de la primera denuncia, hasta el dictado de la presente sentencia es un plazo a todas luces desmesurado y que supera con muchos los plazos habituales considerados cuando se aplican las dilaciones indebidas como atenuante simple. Es, por más escusas y justificaciones que se le quiera dar, un plazo inasumible y que justifica la rebaja de la pena en dos grados.

Se interpone la primera denuncia el 11 noviembre de 2010, en el Juzgado de Instrucción de Colmenar Viejo nº 3, y hasta febrero de 2024 no ha recaído sentencia en primera instancia.

Hasta mayo de 2013 cuando tanto el Tribunal Supremo como esta misma Audiencia se pronunció sobre la competencia a favor del JI nº 48 de Madrid prácticamente nada se había avanzado, a excepción de la correcta tramitación efectuada por el JI nº 52 de Madrid.

La investigación de hecho afectó a muchos más perjudicados y operaciones tanto de la misma empresa Denin Asesores como de otras mercantiles. El auto de apertura de juicio oral es de 10 de diciembre de 2018, e incluía a más imputados frente a los que finalmente se archivó la causa: mediadora financiera, empleado de Bankinter y empleada de Mercavacaciones. La causa no es remitida a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento hasta el 13 de octubre de 2021, siendo recibida en esta Sección 23º, tras el previo rechazo de la Sección 7ª, el 15 de diciembre de 2021. Se dictó auto admitiendo la prueba en fecha ** y se señaló la vista para los días 23 al 30 de mayo de 2022, que hubo de ser suspendida por la intervención quirúrgica a uno de los acusados. El nuevo señalamiento, buscando que pudieran ser días continuados, al residir uno de los acusados y el tercero responsable a título lucrativo en Canarias, se hubo de demorar hasta septiembre de 2023, señalamiento que hubo nuevamente que suspender porque a escasos días de su celebración el letrado defensor de una de las partes comprobó que no estaba habilitado en el turno de oficio para ejercer ante la audiencia, causando con ello un nuevo y lamentable retraso. Finalmente se ha podido celebrar en el mes de febrero de 2024.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA. Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

Al calificar el hecho delictivo ya dijimos que se trataba de un delito continuado de estafa agravada del art. 2501.6º y 74 del CP, pero en el que no es posible apreciar la exasperación punitiva pues la valoración conjunta del perjuicio ya ha llevado a apreciar el subtipo agravado del art. 250 CP pero ninguna de las operaciones fraudulentas individualmente es superior a los 50.000€. En consecuencia, es necesario partir de la pena tipo, que va de uno a seis años de prisión y pena de multa de 12 a 24 meses, y rebajarla en dos grados, de donde resulta una pena tres a cinco meses y 29 días de prisión y multa de tres a seis meses, menos un día.

Una vez establecida la horquilla punitiva habrá que tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, o, como dice el art. 249 CP el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso analizado teniendo en cuenta el elevado número de perjudicados, la complejidad de operaciones encaminada a ocultar la intervención de los autores, procede imponer la pena rebajada en su tramo superior fijando una pena de cinco meses y quince días de prisión y multa de cinco meses y quince días con cuota diaria de diez euros. Las circunstancias personales de Patricio que hubieran podido llevar a apreciar la agravante de reincidencia de no ser por el retraso en la tramitación, pues a la fecha de comisión estaban vigentes los antecedentes, nos lleva a la imposición de la misma pena.

El art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo." Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3; 434/2014, de 3-6; 572/2019, de 25-11).

Respecto a la extensión y cuantía de la multa, la STS 404/2022 de 22 de abril de 2020 (con mención de otras también recientes como SSTS 712/2021, de 22-9; 146/2022, de 17-2), consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10) en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3; 434/2014, de 3-6; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 913/2021 del 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4250/2021), con mención de otras también próximas en el tiempo, como la sentencia número 529/2021, de 17 de junio, y en relación con un supuesto en el que se fijaba la cuantía diaria de la pena de multa en la cantidad de diez euros, nos indica que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de recordar, con cita de la 677/2020, de 11 de diciembre, que: "resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal en el sentido de que la cuota mínima que para esta clase de sanciones se deja establecida en el artículo 50.4 del Código Penal (dos euros), debe quedar reservada a los supuestos de indigencia o absoluta carencia de recursos económicos" para posteriormente añadir que "en cualquier caso, la cuota diaria establecida permanece notoriamente más próxima al límite mínimo de las cuantías legalmente previstas en el artículo 50.4 (aun cuando lo supere en cinco veces) que al máximo (cuarenta veces superior)".

En el caso analizado tratándose de delincuencia económica, manejándose por los acusados diversas mercantiles, empleados, oficinas, logística para las operaciones de marketing y el beneficio obtenido procede fijar esa cuota moderada interesada por el Ministerio Fiscal de diez euros diarios.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Aunque formalmente no se retirara la petición de responsabilidad civil, lo cierto es que siete de las parejas renunciaron a la acción civil, al haber sido ya indemnizados por la entidad bancaria en el correspondiente pleito civil. Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer a los tres condenados el pago conjunto y solidario en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 20.325€ en favor de Alejo y Patricia de la que responderá solidariamente Teodulfo en la cantidad de 800€ euros, y 20.078 euros en favor de Aureliano y Visitacion, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

De dichas cantidades son responsables civiles subsidiarias las mercantiles Denim Asesores SL y Veron Asesores SL. de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 del CP. Aunque el letrado defensor de Patricio pretendió limitar su intervención, exclusivamente, a la persona física, lo cierto es que en todo momento la defensa de las mercantiles ha sido conjunta con su único administrador y titular de las participaciones por lo que no cabe duda de su adecuada representación y posibilidad de defensa que habilita la condena, por más que sepamos que es puramente testimonial ante el carácter instrumental al servicio del fraude.

SEPTIMO.- TERCERO A TITULO LUCRATIVO. Establece el art. 122 de nuestro vigente Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Diversos son los pronunciamientos jurisprudenciales son los que han ido delimitando su aplicación práctica. El partícipe a título lucrativo es una persona física o jurídica que "participa de los efectos de un delito": esto es, que disfruta de los efectos del delito, pero no participa en la ejecución del delito. La participación a título lucrativo implica tanto, de un lado, la ausencia de dolo como, de otro, la obtención de un beneficio por un título que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es, "gratuito". Como bien señala la STS núm. 324/2009, de 27 marzo:

"El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el art. 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo (16) , se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil ex delicto, sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada".

Nos encontramos ante un supuesto de pura responsabilidad civil y, además, de responsabilidad civil directa, concluyendo la STS núm. 227/2015, de 6 de abril, que "tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado".

Corresponde en consecuencia que Teodulfo responda de las cantidades de las que ha disfrutado al haber sido ingresadas en su cuenta bancaria, no pudiendo achacarlas a ingresos de su marido, pues venían efectuadas a su propio nombre.

OCTAVO.- COSTAS. Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.