Sentencia Penal 228/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1962/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los arts.178 y 179 del Código penal y de un delito de lesiones previsto en el art.150 del mismo texto.

1.1. Delito de agresión sexual del art.179 del Código penal , en relación con el art.178 del mismo texto.

Estos hechos son constitutivos de un delito de violación al establecer el art.178 del Código penal que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual" y el art.178 del Código penal que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación".

El acusado negó en la vista haber introducido los dedos en la vagina de su esposa, manifestando que él tenía dudas sobre ella, que no le introdujo los dedos, solo le dijo que le iba a revisar; negó asimismo haberles dicho a los funcionarios policiales que intervinieron en el domicilio para su detención que hubiera metido los dedos, que era su marido y que tenía derecho a hacerlo.

Por el contrario, la víctima fue clara al manifestar que este hecho sí se produjo, declarando que él le metió los dedos y ella tuvo que consentirlo, porque no tenía nada que esconder y era su marido.

Ante esta contradicción entre las versiones prestadas debe recordarse que la declaración de la víctima según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos, como el presente, de delitos contra la libertad sexual y en los delitos relacionados con la violencia de género entre quienes mantienen o han mantenido una relación de afectividad, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en el domicilio común o cuando ambos se encuentran solos o en presencia de menores de edad, o en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1º El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima era mayor de edad cuando ocurrieron los hechos y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

Por otra parte, el análisis de la ausencia de motivaciones espurias no se resquebraja, con cualquier construcción hipotética que pueda sugerir una mala fe en el denunciante, sino por realidades contrastadas que permitan sospechar, desde parámetros estables y firmes, que el testimonio de cargo puede efectivamente estar pervertido ( STS 462/19 de 14 de octubre).

En la vista ninguna motivación espuria se ha puesto de manifiesto por la defensa del acusado.

2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

En este caso no se aprecian contradicciones esenciales en el relato de la víctima

Periféricamente se cuenta con la propia declaración del acusado de la que se desprende inequívocamente que su intención era la de introducir los dedos en la vagina de la esposa para comprobar si había estado con otro hombre, pese a que se negara a reconocerlo expresamente en la vista: tenía dudas de ella, no eran celos, le dijo que la iba a revisar y dijo que no tenía inconveniente, que ella le dijo que se diera prisa que se iba a duchar; posteriormente reiteró que le pidió permiso para revisarla. Ninguna explicación da respecto a que finalmente no llegara a realizar la comprobación que pretendía.

Finalmente consta el reconocimiento realizado a los policías, como antes se expuso; testimonio de referencia, pero válido para reforzar la declaración de la víctima. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 declaró que fue al domicilio, les abrió el acusado, les reconoció que tenía indicios de que su mujer había estado con otro hombre y lo había comprobado, metiéndole el dedo en la vagina para ver si estaba húmedo y si había tenido relaciones.

3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de Junio de 1998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual la víctima no ha incurrido en contradicciones, dado que su versión ha sido reiterada en todas sus declaraciones, concretándolas en cada fase procesal en un recorrido lógico dada la naturaleza del hecho denunciado y su relación con el acusado.

En este sentido en el informe pericial psicológico se refiere que "haciendo referencia al testimonio aportado por la explorada de los hechos ocurridos, señalar que, desde la psicología del testimonio, se trata de un relato coherente, provisto de detalles, con una ajustada resonancia emocional ante los hechos vividos y un correlato emocional congruente ante la situación descrita. Además de ello, la sintomatología que está experimentando la informada, como pena por el acusado, sentimientos de culpabilidad, ansiedad y todos aquellos asociados al ya descrito Trastorno de Estrés Postraumático, hace que el relato sea altamente creíble y congruente con las personas víctimas de violencia de género".

Se considera por tanto que la declaración de la víctima es bastante para declarar probados los hechos en la forma en que se ha recogido en esta resolución, pese a que se trate de un acto que no es susceptible de dejar evidencias respecto de su realización.

Por otra parte, este acto se realizó sin el consentimiento libremente prestado por la perjudicada por lo que se realizó contra su voluntad.

Pudiera considerarse a la vista de la declaración de la víctima que ella consintió la "comprobación" a la que su cónyuge le sometió, manifestando que este quería explorarla, examinarla, decía que el taxista había tardado mucho, quería examinarla vaginalmente, ella no tenía nada que esconder, si algo tenía sería de los pis de sus nietos que no dejan de estar encima de ella con los dodotis, es el examen que los hombres acostumbran a ver si hay semen de una relación (...) al verlo muy celoso, me dio igual que me examinara (...) le dijo que le había sido infiel, le metió los dedos y tuvo que consentirlo, porque no tenía nada que esconder y era mi marido, yo lo consentí, porque yo no me opuse.

No obstante, las circunstancias en las que se presta este consentimiento, esta falta de oposición, permiten afirmar la existencia de una situación intimidatoria suficiente para considerar que no fue libremente prestado, atentando el acusado contra la integridad de la víctima.

Así el acusado, omitiendo aquellos datos que pudieran incriminarle, declaró que bajó para ayudarla; se encontraron en el piso, no la cogió en la calle; él estaba esperándola, fue a la esquina al oir un coche como que cerraba una puerta, unos quince metros, no vio nada, regresó, oyó el portal, entró, el subió detrás de ella, no la agarró del brazo, no la metió en la casa porque ella llegó antes; le dijo que entrara a la habitación; cerró con cerrojo la puerta como era costumbre de ambos; le quitó la falda y la ropa interior con su consentimiento; ella le dijo que no tenía nada que esconder, que no le había sido infiel en esos quince años; el tenía dudas de ella, no eran celos, ellos son muy cristianos, tuvo dudas porque ella apareció como por otro lado, no vino en el taxi por la dirección en la que él salió; tuvo dudas y por eso le quitó la ropa, pero ella le dio el permiso; no le introdujo los dedos, si le dijo que la iba a revisar, ella le dijo que no tenía inconveniente; ella estaba sentada en la cama y se tumbó, y le dijo que le bajara la falda, que se diera prisa que se iba a duchar; insiste que no le introdujo los dedos, no la amenazó en ningún momento (...), no rompió la falda, ella se tumbó en la cama , él le jaló la falda con su consentimiento; le pidió que si la podía revisar.

Por el contrario, la perjudicada declaró se sintió agredida, al verlo muy celoso, le dio igual que le examinara; que él le dijo que le había sido infiel; le metió los dedos y tuvo que consentirlo, porque no tenía nada que esconder y era su marido; lo consintió, porque no se opuso, ella quería salir de allí viva; (...). en la cama le empujó un poco, un par de veces en la cama porque le quería revisar, golpes no; le dijo que le había sido infiel estaba obsesionado.

Resulta, por tanto, que el acusado no espera a su esposa en el domicilio, sino en la calle y que la sigue hasta que ella sube al domicilio, y que una vez que esta abre la puerta, aparece por detrás, impidiendo toda posibilidad de escapatoria; que una vez en el domicilio la agarra por el brazo, la lleva al dormitorio y cierra la puerta por dentro con el cerrojo, momento en el que la tira sobre la cama, le dice que la va a revisar y le retira la falta y la ropa interior.

Esta actuación tiene la entidad suficiente para apreciar la existencia de la intimidación necesaria constitutiva de esta infracción penal. Así en la STS 20/2023 de 19 de enero de 2023 (ROJ 189/2023), se recoge:

"La intimidación aplicada al delito que nos ocupa consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometido el menor, se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o por el simple aprovechamiento de su minoría de edad y parentesco con el agresor.

Recordaba la STS 769/2015 de 15 de diciembre, con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Profundizando en ello, apuntó la STS 987/2021, de 15 de diciembre, que "este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice... cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que... la situación de temor creada en la víctima por el autor... Se inserta en este contexto la denominada " intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta... el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran".

Como explicaba la STS 462/2019, de 14 de octubre "La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental"".

No se trata de evaluar tanto una manifestación aislada, como el contexto en el que se producen los acontecimientos. especialmente cuando estos se desarrollan de manera prolongada en el tiempo, en un ambiente de opresión creciente (...)".

1.2. Delito de lesiones previsto en el art.150 del Código penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.150 del Código penal que prevé la conducta del que "causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad".

Conforme al informe médico forense prestado que obra en las actuaciones, ratificado en la vista y según se recoge en el relato de hechos probados, la perjudicada ha resultado con las siguientes secuelas: cicatrices quirúrgicas en región lumbar (11 cm) y pies (14 cm en el pie derecho); artrodesis lumbar instrumentada (material de osteosíntesis); algia lumbar postraumática sin compromiso radicular: talalgia postraumática bilateral; material de osteosíntesis abundante en el calcáneo derecho; limitación de movilidad de ambos pies-tobillos. Estas secuelas tienen carácter permanente y como consecuencia de las mismas precisa de una muleta para desplazamientos, calzado ortopédico estabilizador y ayuda para actividades que requieran agacharse o flexionar la espalda.

La inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate, quedando así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad, bien entendido que solo es relevante la inutilidad cuando es muy elevada. Así las SSTS 402/2002, de 8-3; 898/2002, de 22-5, precisan que la inutilidad parcial ha sido asimilada a la pérdida, por la jurisprudencia de la Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, o sea, siempre que sea de tal relevancia que impida o dificulte notoriamente su ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano o miembro ( STS 423/2020. Por ello las dificultades para la deambulación que presenta la perjudicada conforme al informe médico forense antes expuesto, precisando de muleta para sus desplazamientos, calzado ortopédico estabilizador y ayuda para actividades que requieran agacharse o flexionar la espalda, cumple el resultado objetivo previsto en el precepto penal, y si bien afecta a un miembro principal, pues tal consideración tienen los pies, se sancionan los hechos conforme al art.150, referido a órgano o miembro no principal, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, respetándose el principio acusatorio, que debe regir en esta materia y que se vulneraría si condenáramos al acusado conforme a las previsiones del art.149 CP.

Este resultado lesivo es imputable al investigado conforme la teoría de la "imputación objetiva", aunque no fuera él quien arrojara a su esposa desde el balcón, sino que fuera ella la que "voluntariamente" se dejara caer desde ese lugar.

La declaración de la perjudicada es suficientemente explicativa respecto de como se produjeron los hechos tras la anterior agresión sexual: estaba muy nerviosa, aún tiene fobia, no había nadie más en la casa, como pudo le dijo que tenía dinero en la cartera., el quitó el pestillo y ella salió corriendo para el salón donde está el balcón por el que se tiró, temió por su vida por la forma en la que él estaba, él nunca le había hecho eso, nunca le había agredido, se sintió agredida, el miedo era que si se quedaba en la habitación iba a morir porque ella estaba obsesionada con que iba a morir (...) no vio otra alternativa que tirarse, que se rompería una pierna pero viviría; ella le dijo que tenía dinero en el bolso, ella aprovechó para quitar el seguro, subió la puerta del salón para pedir auxilio, él estaba borracho y drogado, él le siguió, ella le dijo le buscara una ropa, él salió, y ahí aprovechó para saltar, se agarró de las barandillas, para no caer de cabeza, y caer en un lugar donde no se hiciera daño; no vio opción de irse por otro lado.

Este relato es compatible con el realizado por el acusado, si bien considera que ninguna responsabilidad tuvo en que su esposa se tirara desde el balcón: ella se levantó, le dio un abrazo, le dijo que le amaba y que había traído un dinerito, le dijo que fueran al salón para conversar, fueron al salón, ella iba vestida de cintura para arriba; ella abrió la puerta del salón, abrió la puerta de hierro del balcón y él la enrollable; ella salió al balcón se sentó en un banquito, él le dijo que entrara, le pidió que le buscara la falda de la habitación , él cogió una sábana de un colchón de los nietos y le dijo que pasara para dentro; fue a buscar la falda escuchó un ruido del banquito y vuelve y ya está ella colgada de la barandilla; ella no estaba muerta de miedo; ella cae.

De las anteriores declaraciones, así como de la previa agresión sexual sufrida y de la insistencia del acusado en que su esposa le había sido infiel con el taxista que le había traído desde el domicilio de su hijo donde había estado ocupándose de sus nietos, cabe considerar probado que la perjudicada se tiró desde el balcón de su vivienda ante el temor de ser objeto de un nueva agresión por parte del acusado; consiguió que salieran de la habitación donde la había introducido nada mas llegar a la vivienda con la excusa de entregarle el dinero que le había dado su hijo, salió al balcón donde consideraba que podría encontrarse más segura, pese a lo cual él salió al mismo lugar por otra puerta; lo convenció para que le trajera la ropa de su habitación con la que cubrirse, y al darse el acusado la vuelta, aprovechó para descolgarse por el balcón, causándose el resultado lesivo antes descrito.

El temor de la perjudicada por su vida no era infundado; declaró una testigo, compañera de trabajo del acusado como ayudante de cocina, quien relató que en una ocasión aquella le había llamado diciéndole que temía por su vida.

Nadie en su sano juicio, no constando que la perjudicada tuviera alguna patología mental, se deja caer desde un balcón, a una altura aproximada de cinco metros, sino es porque trata de huir de un peligro para su vida o su integridad física; menos aun estando desnuda de cintura para abajo y siendo una persona de cincuenta y siete años de edad.

Resulta igualmente llamativo que el acusado pese a haber afirmado que la vio colgada de la barandilla no relate que reaccionara acudiendo en su auxilio para sujetarla y evitar que se precipitara; sino que lo que hace, según su declaración, es regresar a la habitación para ponerse la mascarilla y los zapatos y bajar, no para llamar a urgencias, ni a la policía, pero si para llamar al hijo de su esposa y preguntarse si le había dado dinero, sin decirle que su madre se había tirado o descolgado por el balcón de la vivienda; tampoco le da tiempo a bajar a la vía pública pues la policía lo detiene en su domicilio, tras haberse personado la dotación policial en el lugar de los hechos y relatar la perjudicada lo sucedido

Aunque amplia, valga la cita en este caso de la STS 272/2019 de 31 de mayo de 2019 (Ponente, Vicente Magro Servet; rec. 3796/2018; ROJ STS 1728/2019):

"Pues bien, en cuanto a la atribución de las lesiones provocadas por la caída a la calle tras intentar escapar por la ventana señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 737/2013 de 21 Mar. 2013, Rec. 10715/2012 que:

"Por último, las lesiones que le resultan a..., al saltar por la ventana, durante el episodio habido el 28 de marzo de 2011 son igualmente imputables a.... El acusado despliega una conducta de extrema agresividad. Con un machete amedrenta y amenaza a..., haciendo mención a su intención de matarla y, luego, darse muerte, que propicia que la mujer, como única salida, opte por saltar por el balcón, ante el temor (fundado, por otra parte, en las condiciones mencionadas) a que le mate. Las lesiones se producen como fruto de la conducta del acusado, para lo que es indiferente si... tiene o no otras vías de escape a mano. Las circunstancias (que han ido precedidas por golpes y cortes de mechones de pelo con unas tijeras) han sido voluntariamente realizadas por el acusado, que crea una situación de extremo riesgo no amparado por la norma.

En un caso similar al presente, en el que también la víctima, hondamente atemorizada, saltaba por la ventana para huir de su agresor, decía esta Sala que los hechos le eran imputables al acusado, porque el artículo "147.1 CP (habla de) que el delito de lesiones puede cometerse "por cualquier medio o procedimiento", entre los cuales, sin duda, se encuentra el de causar miedo a la víctima para que ésta, con su voluntad así viciada, llegue a arrojarse por una ventana al vacío " y que "la causa de ese miedo sufrido por ella (la víctima) se encuentra en esas amenazas de muerte tan seriamente manifestadas y mantenidas durante una hora aproximadamente. Y si ese miedo fue la razón de la precipitación de ella al vacío(...) hemos de afirmar que objetivamente ha de atribuirse a la conducta de él las lesiones sufridas por ella (imputación objetiva)" ( STS de 7 de noviembre de 2005)".

Hay que reseñar que la declaración de la víctima ha sido continua y uniforme en lo que allí ocurrió, y por ello saltó, y consiguientemente entiende esta Sala que las lesiones que sufrió por esa caída también han de serle imputadas como producidas por el acusado, porque conminó el ánimo de la víctima hasta el punto de optar por ello, siendo responsable directo de las lesiones producidas con esa caída al haber obligado a la víctima a arrojarse por la ventana ( STS de 15 y 9 Mar. 1999).

No puede hablarse, por ello, de una desconexión entre el hecho de lanzarse al vacío por la ventana y la conducta del recurrente, y esta relación determina una imputación objetiva del resultado en ese nexo causal de la conducta previa del mismo que determina la necesidad de la víctima de hacer lo posible, incluso saltar por la ventana, para poder escapar del lugar de su encierro, lo que determina la imputación del resultado en la conducta inicial del encierro del recurrente.

(...)

En relación con las lesiones que se causó la víctima cuando intentó huir por la ventana, son atribuibles al acusado a título de dolo eventual, al haber provocado él mismo una situación de riesgo, debiendo percatarse de la posibilidad de que su pareja optase por escapar por la ventana".

Resulta evidente que estas situaciones pueden producirse en supuestos de peligro constatado para la vida e integridad física de las personas que les hacen tomar decisiones con peligro para su vida, pero que están debidamente conectadas con la acción del autor del delito inicial, quien debe asumir las consecuencias del acto de la víctima para huir y escapar del acto del agresor para tratar de salvar su vida o integridad física, lo que puede ocurrir en:

1.- Supuestos de víctima que abre una ventana y se arroja para escapar de un encierro.

2.- Víctima que se tira de un coche en marcha cuando ve peligrar su vida o integridad física y se mata o se causan lesiones.

3.- Cualquier supuesto en los que la víctima se precipita por un lugar aun siendo consciente de que se dañará a sí misma, pero lo lleva a cabo en un acto de autoprotección.

Se hace responsable de las consecuencias de los actos de huida de la víctima, pese a causarse lesión o morir, al autor de los actos iniciales que desencadenan esa conducta de la víctima que es capaz de poner en riesgo su vida por el temor invencible de lo que pueda ocurrir en mayor grado si permanece impasible. Existe un dolo eventual que determina la derivación del resultado mortal o lesivo al autor del ilícito previo desencadenante de ese resultado mortal o lesivo de la víctima, que no queda impune, sino conectado a la autoría por dolo eventual del sujeto activo del delito inicial.

Con ello, es la conexión de dichas lesiones con la conducta del acusado, es decir la culpabilidad que nos remite al necesario juicio de imputación objetiva.

La acción de la víctima de arrojarse por la ventana no se puede considerar como libre y voluntaria, sino fruto del miedo que tenía al acusado.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2006 señala que:

"La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima".

Esta Sala del Tribunal Supremo ha abordado en sus sentencias nº 449/2009 (6-5-2009 ), 353/2011 (9-5-11 ) supuestos similares a este, y viene a proclamar que la esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar.

Con carácter concluyente ya señalamos en esta sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2011 de 9 May. 2011 , Rec. 11062/2010 con referencia a la Sentencia número 449 /2009 de 6 de mayo que:

"A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro . Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida , porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado,sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aun cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima.

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.

Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente. Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad.

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.

En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991 y 26 de febrero de 2000.

En la STS núm. 444/2007 de 16 mayo dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Marino originaba un grave riesgo de que Adolfina tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Adolfina, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia, la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000. A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal, partiendo de que Marino había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcada por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006: La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece, para ello, que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió, pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió prever la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas

Tal constante doctrina nos lleva pues a rechazar también esta pretensión en la medida que el escenario descrito en el hecho probado justifica la situación de angustia y terror de la víctima".

Con ello, la base jurídica de la imputación objetiva y derivación del delito contra la vida e integridad física de las víctimas, ya sea en resultado mortal o lesivo se basa en los siguientes parámetros:

1.- No puede hablarse en estos casos de una autopuesta en peligro de la víctima cuando realiza el acto que desencadena en lesiones a su cuerpo o, incluso, puede perder su vida, cuando tratar de escapar de la previa acción del autor del delito previo y tratar de escapar.

2.- Cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

3.- Debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

4.- No existe, tampoco, una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado.

5.- El comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo o mortal padecido por aquélla.

6.- Nos encontramos en estos casos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima y de imputación al autor del delito previo.

7.- La intervención imprevisible de la víctima no permita apreciar la interrupción del curso causal.

8.- En la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

9.- El resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar.

10.- No es relevante poder intuir o especular que el autor del delito no tenía intención de causar el resultado mortal o lesivo que finalmente se causó, pero la asunción de un dolo eventual de previsibilidad de cualquier reacción de escape o salvación de la víctima le hace responsable por imputación objetiva de ese resultado, del que no se puede desconectar en la conducta inicial que es la desencadenante de la reacción defensiva de la víctima".

SEGUNDO .- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Gerardo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal, sin que sean de apreciar circunstancias que le eximan de responsabilidad criminal.

TERCERO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

3.1. Agravantes

3.1.1. Género, respecto del delito de agresión sexual.

Interesa el Ministerio Fiscal respecto del delito de agresión sexual la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art.22.4ª del Código penal de haber cometido el delito por razones de "género".

El propio acusado ha reconocido en su declaración, confirmando lo relatado por la perjudicada, que la iba a "revisar" y que para ello le quitó la falda, según el con su consentimiento.

Esta actuación en la que un hombre considera que tiene derecho a comprobar si una mujer ha mantenido relaciones con otro hombre es suficiente para apreciar la concurrencia de esta circunstancia, conforme a la interpretación que de la misma realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se recoge en la STS 66/2023, de 8 de febrero de 2023 (ROJ 398/2023) que señala como características las siguientes:

1.- La agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2021 de 28 Abr. 2021, Rec. 10643/2020).

2.- Como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

3.- El fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

4.- Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

5.- El fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2020 de 8 May. 2020, Rec. 10621/2019).

6.- Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada".

a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

7.- No puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

El ámbito de aplicación de la agravante de dominación por razones de género extravasa las relaciones conyugales o de pareja. En cuanto a los delitos sobre los que puede operar, siempre que su configuración lo permita, en principio no habrá que establecer más exclusiones que la de aquellos que incluyan en su descripción típica factores de género. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2020 de 3 Nov. 2020, Rec. 10427/2020).

8.- La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.

9.- La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas.

10.- La agravante de género, ya lo hemos dicho y repetimos en palabras que ahora tomamos de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 23/2022 de 13 Ene. 2022, Rec. 10303/2021).

11.- El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2021 de 8 Sep. 2021, Rec. 10277/2021).

12.- Su fundamento trae causa del mayor reproche que resulta respecto a quien comete cualquier delito por "razones de género", como plasmación de un entendimiento que se sustenta en la existencia de prejuicios relativos a la superioridad del género masculino respecto al femenino y, en consecuencia, al papel de subordinación que se reserva a las mujeres respecto de los hombres, hasta llegar a entendimientos meramente "despersonalizadores" o "cosificadores" de aquéllas, relación de desequilibrio o sometimiento que el autor procura con su conducta delictiva afianzar o mantener, llanamente incompatible con nuestra Constitución y los principios que la identifican. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 5849/2021).

3.1.2. Parentesco del art.23 del Código penal , respecto de ambos delitos.

Se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art.23.CP el cual establece que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Ninguna duda hay respecto a la concurrencia de esta circunstancia en cuanto ambos, perjudicada y acusado, han manifestado que se encuentran unidos por matrimonio desde 2008, vínculo que mantienen en la actualidad. Como se recoge en la STS 835/2015 de 23 de diciembre, "la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. El artículo 23 dispone, entre otros supuestos, que es circunstancia que puede agravar o atenuar la responsabilidad ser el agraviado ascendiente del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial."

3. 2. Atenuantes

No se han solicitado.

CUARTO .- Penalidad

4.1. Delito de violación del art.179 del Código penal , en relación con el art.178 del mismo texto.

El art.179 del Código penal, en la redacción vigente al cometerse los hechos enjuiciados preveía para el reo de violación una pena de seis a doce años de prisión.

A su vez el art.66 1.3ª del Código penal, establece que: "3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

En este caso concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco del art.23 del Código penal y de género, por lo que la pena a imponer sería la de prisión de nueve años y un día a doce años. Se condena, en consecuencia, al acusado a la pena de diez años de prisión atendiendo a que son dos las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, a que los hechos ocurrieron en el domicilio común, circunstancia que en los delitos que se cometen en el ámbito de la violencia de género está prevista en determinados casos como circunstancia agravatoria específica, lo cual no impide que en aquellos delitos en los que no lo esté no pueda ser valorada para establecer la pena que pudiera corresponder en cada caso, y finalmente en la ausencia de un resultado lesivo para la víctima como consecuencia de la violencia desplegada por el acusado para la comisión de este delito, no estando justificado que, conforme interesó el Ministerio Fiscal, debiera imponerse el máximo previsto en la ley

Por otra parte, la modificación del Código penal por la disposición final 4.7 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, no resultaría más beneficiosa para el acusado.

La pena a imponer sería la de prisión de cuatro a doce años de prisión ( art.179CP); siendo la víctima esposa del acusado, no operaría la agravante genérica de parentesco del art.23 CP, sino el subtipo agravado del art.180.1. 4ª, conforme al cual la pena a imponer sería la de siete a quince años de prisión; a su vez, por concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de haber actuado por motivos de género del art.22.4ª, la pena a imponer conforme al art.66.1, 3ª, debiera serlo en su mitad superior de once años y un día a quince años, la cual es superior a la anteriormente expuesta de nueve años y un día a doce años.

Procede asimismo imponer la pena accesoria de inhabilitación absoluta pues conforme al art.55 del CP "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (...)".

Y, tratándose de un delito de contra la libertad sexual cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación de afectividad análoga a la matrimonial aún sin convivencia, procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2, y art.48 del Código penal, imponer la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, pena esta última de naturaleza facultativa que se considera necesaria en este caso para la tranquilidad de la perjudicada, habiendo sido solicitada por la acusación y no existir ningún interés común que justificara el que pudieran que mantener algún tipo de comunicación entre ellos.

Estas prohibiciones conforme al art.57.1.pfo.2º, siendo la condena a pena de prisión, debe ser por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por ser un delito grave, procediendo en este caso establecer, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión, en una extensión de diecisiete años que se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

Asimismo, al haber sido condenado el acusado a una pena de prisión por un delito comprendido en el Título VIII del Libro II del Código penal, procede, conforme al art.192.1 del mismo texto, imponerle una medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida se establece, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión, en ocho años.

Igualmente, el párrafo segundo del art.192.3 del Código penal (redactado conforme a la disposición final 6.25 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, y en vigor desde el 25 de junio de 2021), establecía:

"La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

La duración de esta pena se establece, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión, en quince años (cinco años superior al de la duración de la pena de privación de libertad). El Ministerio Fiscal solicitó, al modificar sus conclusiones provisionales, la imposición de esta pena, la cual resulta preceptiva, con una duración de diez años, pero conforme a las previsiones legales debe serlo por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena privativa de libertad, por lo que si su solicitud punitiva era de doce años de prisión, la de duración de este pena accesoria debió ser al menos de diecisiete años. Procede en consecuencia imponer el mínimo legal de duración conforme a la pena de prisión finalmente impuesta; siendo esta de diez años de prisión, la duración de la pena accesoria será de quince años.

La imposición de la pena en cuantía superior a la interesada por el Ministerio Fiscal no supone en este caso infracción del principio acusatorio conforme al Acuerdo no Jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007 en el que se decidió que: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

4.2. Delito de lesiones previsto en el art.150, del Código penal .

El art.150.CP El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

A su vez el art.66. 1. 3ª del Código penal, establece que: "3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

En este caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art.23 del Código penal, siendo la pena a imponer en su mitad superior de cuatro años seis meses y un día a seis años. Se condena, en consecuencia, al acusado a la pena de cinco años y un día de prisión atendiendo a que es una sola la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, a que los hechos ocurrieron en el domicilio común, circunstancia que en los delitos que se cometen en el ámbito de la violencia de género está prevista en determinados casos como circunstancia agravatoria específica, lo cual no impide que en aquellos delitos en los que no lo esté no pueda ser valorada para establecer la pena que pudiera corresponder en cada caso, no estando justificado que, conforme interesó el Ministerio Fiscal, debiera imponerse el máximo previsto en la ley

Procede asimismo imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art.56 CP que la establece en los casos de imposición de penas de prisión inferiores a diez años.

Y, tratándose de un delito de lesiones cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación conyugal procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2, y art.48 del Código penal, imponer la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, pena esta última de naturaleza facultativa que se considera necesaria en este caso para la tranquilidad de la perjudicada, habiendo sido solicitada por la acusación y no existir ningún interés común que justificara el que pudieran que mantener algún tipo de comunicación entre ellos.

Estas prohibiciones conforme al art.57.1.pfo.2º, siendo la condena a pena de prisión, debe ser por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por ser un delito grave, procediendo en este caso establecer, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión y conforme al máximo interesado por el Ministerio Fiscal, en una extensión de ocho años que se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

4.3. Sustitución de las penas privativas de libertad.

Solicitó el Ministerio Fiscal la expulsión del acusado en los términos previstos en el art.89.2 del Código penal, el cual establece:

"Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional"

No siendo posible resolver en este momento sobre esta sustitución, conforme al art.89.3 CP, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará este Tribunal con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

QUINTO .- Responsabilidad civil

Conforme a lo establecido en el art.109.1 del Código penal que establece que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", procede condenar al acusado a indemnizar a la perjudicada por estos hechos en las cantidades que a continuación se indican, no habiéndose discutido por las partes la existencia de los daños y perjuicios ni las cuantías indemnizatorias que se solicitaron en el escrito de acusación, las cuales resultan ajustadas a los informes periciales incorporados a la causa:

- 22.950,00 € por los ciento cincuenta y tres días impeditivos.

- 3.200,00 € por los dieciséis días que permaneció hospitalizada.

- 250.000,00 € por las secuelas.

A las anteriores cantidades les será de aplicación los intereses legales previstos en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO .-, El art.239.LECR prevé que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el art.123.CP establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito", por lo que procede condenar al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SÉPTIMO .- El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe "mantenimiento de las medidas de protección y seguridad", establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas"; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas a la vista de la gravedad de los hechos y de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,