Sentencia Penal 273/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1674/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, del Código Penal en relación con el artículo 249 de dicho cuerpo legal.

El delito de apropiación indebida descrito en el artículo 253 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronunciaba el artículo 252 del C.P antes de la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Tal y como se recoge en la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

d), como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde se hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

SEGUNDO.- A la conclusión expuesta con anterioridad se llega tras analizar y valorar las declaraciones de los testigos y fundamental y especialmente del estudio de la documental unida a las actuaciones.

El testigo Teodulfo, gerente y accionista mayoritario de Tradasan explicó entre otras cuestiones, que Santiago fue trabajador de su empresa, que tenía contrato de capataz a fin de que hablase con clientes y aportase nuevo negocio; que como consecuencia de lo anterior habló con la asociación cultural Camerata Lírica de Aragón para que trabajase con Tradasan; que la función de su empresa es transportar escenografía; que el material era de Camerata; que Santiago no tenía elementos suyos en los almacenes de su empresa que sólo había material de la asociación cultural citada, con la que trabajaron en el año 2020; que dicha asociación pagaba muy bien; que pagaban por transferencia habitualmente; que en un momento determinado dejan de pagar; que el 19 de enero de 2021 habló con Jesus Miguel, gerente de la asociación cultural Camerata Lírica de Aragón para decirle que había facturas que no se habían pagado y éste le manifestó que las había pagado en mano a Santiago, quien no hacía gestiones de cobro para Tradesan; que reclamó el dinero al acusado y le dijo que era suyo y que se lo quedaba porque se lo debía Tradasan y que no lo iba a devolver, que esto ocurre cuando ya no era trabajador de la empresa; que la factura por los servicios prestados es de 21 de enero de 2021.

El testigo Jesus Miguel, representante legal de Camerata Lírica de Aragón, puso de manifiesto que el acusado Santiago les captó como clientes para trabajar con Tradasan; que los servicios que prestaba Tradasan eran el transporte y montaje de la escenografía y almacenaje; que los montajes eran de Camerata y que nunca han sido del acusado ni le han alquilado nada; que en ocasiones pagaban a Tradasan por transferencia y otras a Santiago en mano; que es director artístico de la asociación; que no recuerda las llamadas que le efectuaron desde Tradasan; que los eventos se pagaban en mano al acusado; que el cliente era Tradasan y no Santiago; que el acusado no trabajó para Camerata; que los certificados de movilidad por el COVID se hicieron porque iba y trabajó con pero no para ellos, finalmente exhibido el recibo obrante al folio 41 de la causa manifestó no recordarlo.

La testigo Noemi, gerente de Tradasan y esposa de Teodulfo, puso de manifiesto que Santiago fue empleado de la empresa; que Camerata pagaba a treinta días; que en el mes de diciembre de 2020 el acusado resuelve el contrato con la empresa; que el 19 de enero de 2021 habló con Jesus Miguel sobre el impago de eventos y éste le manifiesta que ya los había abonado a Santiago, que era la persona que tenía relación directa con Camerata por conocerla con anterioridad, por lo que le reclamó el pago al acusado; que el Sr Jesus Miguel pensaba que el acusado era socio de Tradasan; que el recibo que aparece al folio 41 de las actuaciones se lo mandó Camerata Lirica.

El acusado Santiago indicó que fue trabajador de Tradasan desde junio de 2020; que a través de su asociación cultural denominada Ímpetu, tuvo relación comercial con Camerata Lírica de Aragón, con la que tenía un acuerdo comercial, pero no era empleado; que realizó los eventos; que recibió en mano la suma que aparece en el recibo obrante al folio 41 de la causa, pero que dicha cantidad corresponde a trabajos efectuados por montajes y desmontajes desde el mes de marzo a diciembre de 2020 y hasta 2021 y facturados por la asociación cultural Ímpetu; que no devolvió el dinero porque no se refieren al transporte y que corresponde a trabajos realizados por él correspondiente a montaje y desmontaje y que tiene facturas emitidas por Ímpetu; que Tradasan cobraba de Camerata por transferencia, que nunca cobraba en mano pero que en esta ocasión lo aceptó para su asociación cultural.

La declaración del testigo Clemente en absoluto resultó concluyente, en tanto en cuanto, si bien fue compañero del acusado en un tiempo que tampoco pudo determinar manifestó abiertamente que no sabía nada de la relación con Camerata Lírica de Aragón.

Por último la testigo Violeta puso de manifiesto que era colaboradora de Camerata; que es soprano; que reconoció al acusado antes de la pandemia y que Jesus Miguel le presentó como nuevo técnico de la compañía; que Santiago se fue de Camerata después del verano de 2021, manifestando por último que Camerata pagaba con pagarés y transferencias

TERCERO.-Como ya se anticipó con anterioridad, la prueba documental aportada al expediente resulta básica para llegar a la conclusión descrita.

Al folio 146 de las actuaciones consta la vida laboral del acusado Santiago en el que aparece como trabajador de Tradasan Transportes Logística desde el 18 de junio de 2020 al 31 de diciembre de 2020.

Al folio 32 y siguientes obra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social número 33 de Madrid de fecha 22 de marzo de 2021 en virtud de la cual se desestima la demanda interpuesta por Santiago frente a la referida empresa por considerar la existencia de un desistimiento voluntario, siendo el propio trabajador quien voluntaria y conscientemente abandonó su puesto de trabajo el día 31 de diciembre de 2020, de forma que resolvió la relación laboral y comunicó la baja voluntaria en la empresa, tal y como expresamente se recoge en el fundamento jurídico tercero de la citada resolución.

Al folio 39 del expediente obra la factura emitida por Tradasan Transportes Logística S.L. al cliente, empresa Asociación Cultural Camerata Lírica, en la que se recogen como conceptos los bolos Eliana, de fecha 29 de octubre 2020, 983,47 euros; Tres Cantos de fecha 31 de octubre de 2020, 743,80 euros; Medina del Campo de 14 de noviembre de 2020, 743,80 euros y Torroella de Montgri de 14 de diciembre de 2020, 1.404,96 euros, sumas a las que se aplica el 21% de IVA.

Dichos eventos, lugares y cantidades son por los que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Al folio 41 consta el recibo número cuatro firmado en Guadarrama el 19 de enero de 2021 por el ahora acusado Santiago donde consta su DNI, en el que se recoge que el antes citado recibió de Camerata Lirica por la Opera Butterfly municipio de la Eliana 1190 € ; por la ópera La Bohéme municipio de Tres Cantos 900 €; por la ópera La Bohéme municipio de Medina del Campo 900 € y por la ópera La Bohéme municipio Torroella de Montgri 1.700 €, y no la suma de 1.900 € que por error se recoge en los escritos de acusación.

Las sumas indicadas se corresponden con las de la factura de 21 de enero de 2021 tras aplicar a las mismas el 21% de IVA.

La documental antes indicada, acredita por un lado la dependencia laboral del acusado en relación con la mercantil TRADASAN hasta su extinción por voluntad propia en fecha 31 de diciembrede 2020. Por otro lado se acredita la efectiva realización de los eventos y por último se justifica que el acusado recibió las sumas recogidas en el documento número 41, por los conceptos y por los importes en dicho documento reflejados.

La Sala no alberga duda alguna de que se trata de una apropiación definitiva del dinero y no provisional, en abierta contradicción con el argumento de la defensa relativo a que en todo caso se trataría de una cuestión civil pendiente de liquidación, teniendo en cuenta para llegar a dicha conclusión el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, hasta la fecha, que evidencia un ánimo de apropiación definitiva y no temporal, que sería el supuesto en el que los hechos se subsumirían dentro del ámbito del derecho civil y no penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor o de distraerla, perjudicando al mandante.

De lo expuesto se infiere sin género de dudas que el acusado, recibió en mano las sumas indicadas para su posterior abono al único cliente reconocido por la Asociación Cultural Camerata Lírica, que no era otro que la entidad Tradasan Transportes Logística S.L, sin haber procedido a la devolución del dinero, haciendo suyo de manera definitiva el importe que le fue entregado.

Al anterior pronunciamiento no puede obstar la excusa articulada por el acusado, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, atinente a que los cobros de cantidades admitidos sin ambages y que se documentaron en el recibo obrante al folio 41 de la causa ,correspondían a trabajos realizados para Camerata Lírica, no por Tradasan Transportes Logística S.L, sino por su asociación cultural denominada Ímpetu, circunstancia que fácilmente hubiese podido acreditar con la aportación de las correspondientes facturas que amparasen la alegación efectuada, sin que a tal efecto tenga carácter excluyente de responsabilidad, el documento que consta al folio 152 de la causa emitido por una asesoría empresarial firmado en su nombre por una persona física, no traída a la causa y alusivo a determinadas facturas que como antes se dijo no han sido aportadas a pesar del tiempo transcurrido.

CUARTO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado. Sin embargo la Sala considera más apropiado entender que se trata de un supuesto de unidad natural de acción. Existe dicha unidad cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre ellos, correspondiendo el conjunto a un dolo unitario y no renovado que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad; en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo, de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido descomponerlo en varios actos delictivos

La originaria perspectiva natural explicaba el concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Este enfoque exclusivamente naturalístico se completó con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Así, se expresan como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva ( Sentencias de 18 de julio de 2000, 26 de octubre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 3 de enero y 26 de marzo de 2003, 15 de junio de 2005, 2 y 6 de octubre de 2006, 5 y 29 de mayo de 2008, 3 de febrero de 2013, 25 de marzo y 29 de diciembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 30 de noviembre de 2016, 15 de febrero, 6 y 29 de marzo y 24 de mayo de 2017, 14 de junio, 25 de julio y 26 de octubre de 2018).

En este caso se advierte una única entrega de dinero, que responde al desenvolvimiento en el tiempo de la relación laboral entre entidad Tradasan y su trabajador, que responden al abono conjunto de eventos desarrollados en un corto espacio de tiempo, que la Sala considera no significaron un dolo reiterado sino la consolidación del ánimo de apropiación articulado. La conducta del acusado se percibe como única en su realización conforme a una única resolución delictiva y se puede afirmar que no existió un acto de voluntad sustancialmente autónomo del dolo global inicial.

QUINTO.- Del delito de apropiación indebida, por la cantidad de 4.690 euros, en la forma que consta en la presente resolución, responde en concepto de autor el acusado Santiago por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores.

SEXTO.- No concurre la agravante especifica derivada de la especial relación de confianza depositada en el acusado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 250.6., ni la circunstancia agravante genérica modificativa de la responsabilidad criminal, abuso de confianza, prevista en el número 6 del artículo 22 del texto punitivo, aducidas por la acusación particular que contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

La STS 314/2020 de 15 de junio y el ATS 119/2018 de 21 de diciembre de 2017, enseñan que: "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250,7ª ( hoy 6ª) CP, abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 de abril de 2000 y la 676/2000, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación,

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del artículo 250,1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: "La agravación prevista en el art, 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007, de 9-5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

El artículo 250.6ª recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de "las relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa".

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclaraba que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio).

En este caso la confianza invocada es propia de la relación laboral existente entre las partes que pertenece precisamente al ámbito de la actuación fraudulenta, por lo que no puede sustentar además una agravación específica que infringiría el principio non bis in ídem.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes genéricas, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.

La pena del tipo de apropiación indebida, de acuerdo a la remisión efectuada por el artículo 253 al artículo 249 del Código Penal, es de prisión de 6 meses a 3 años. Los preceptos indicados prevén su modulación en función tanto del quebranto económico, en este caso importe no muy relevante de la suma apropiada, como de las relaciones entre las partes, de naturaleza laboral, por ello fijamos la pena en 1 año de prisión.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de resarcir los daños y perjuicios causados conforme a lo dispuesto en los artículos 109, 116, siguientes y concordantes del Código Penal.

En el presente caso la indemnización de la que habrá de responder el acusado se fija, de acuerdo con lo señalado en el cuerpo de la presente resolución, en la que se determina la suma apropiada y no recuperada por importe de 4.690 euros. A dicha cantidad le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil.

NOVENO.- Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal.

La condena en costas configura una pretensión sujeta al principio de justicia rogada en tanto se encuentran concebidas no como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, por cuya razón no se abordan desde la perspectiva del principio acusatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2002).

Como consecuencia de lo dicho, su imposición requiere en todo caso una petición expresa de la parte interesada. Así, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1996, 28 de noviembre de 1997, 5 y 20 de diciembre de 2000, 12 de junio y 13 de diciembre de 2004, 19 de abril de 2005 y 2 de octubre de 2006), expresó inicialmente que a estos efectos no basta la petición meramente genérica de imposición de costas sino que es preciso instar específicamente el abono de los honorarios de la acusación particular. Por la misma razón, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2004 y 27 de octubre de 2009 enseñan que la condena genérica a las costas procesales no comprende los honorarios de la acusación particular.

Dado que en este supuesto existió petición concreta al respecto, es procedente la inclusión de los honorarios de la acusación particular en el pronunciamiento sobre las costas.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.