Sentencia Penal 22/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 884/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO .- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral, la defensa del acusado D. Nicolas denunció la falta de legitimación de D. Ruperto para ser acusación particular y poder sostener una acusación en nombre de la sociedad YAMAKITAKO S.L., al haber dejado de ser su administrador el 15 de septiembre de 2021, ostentado esa condición desde entonces y en la actualidad el acusado, que, en la actualidad, es además socio de la misma. Además, el tercer socio, D. Ángel Jesús no reclama.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la legitimación procesal, como acusador particular, al ofendido o perjudicado por el delito - así en los arts. 109, 110 y 761 LECrim- El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo; y, en el delito de apropiación indebida consiste en el propietario o titular del bien mueble, inmueble, dinero o activo patrimonial indebidamente apropiado.

La legitimación activa está ligada a que se tenga una determinada relación con los objetos, penal e indemnizatorio en el presente caso, del proceso; objetos aquí delimitados por las disposiciones patrimoniales de la entidad YAMAKITAKO S.L. que supuestamente el acusado ha realizado en su favor.

D. Ruperto nunca ha actuado en este procedimiento penal como administrador de la mercantil sino siempre en su propio nombre y derecho, como socio constituyente y partícipe de la sociedad YAMAKITACO S.L., tal como hace constar en la denuncia rectora de las actuaciones. Aunque no quepa confundir, a pesar de que puedan coincidir, capital y patrimonio de una sociedad, la afectación del patrimonio trasciende a las acciones en que está dividido el capital y a los intereses incluso directamente económicos de los accionistas, como los derivados de los derechos a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación ( art. 93 a Ley de Sociedades de Capital). Con lo que no puede excluirse que D. Ruperto sea perjudicado.

Pero, además, a lo largo del procedimiento se ha admitido la legitimación activa de D. Ruperto. También la defensa, que nunca denunció la falta de legitimación ni la pérdida de la condición de administrador de D. Ruperto, lo que era conocido por el acusado al ser él la persona que le sustituyó como administrador.

Con todo ello, no puede excluirse preliminarmente que D. Ruperto no fuera sujeto pasivo de la apropiación indebida enjuiciada. Su expulsión del proceso no está justificada e infringiría su derecho a la tutela judicial que reconoce el art. 24.1 CE ( STS 257/2008 de fecha 30-04-2008).

SEGUNDO. - Las acusaciones, pública y particular, formulan acusación contra D. Nicolas, gerente de los restaurantes "TIKI-TAKO" de C/ San Bernardo 12, C/ Guzmán el Bueno 12 y C/ Clavel 5 de Madrid, imputándole la apropiación indebida de 82.207, 50 € ( 30.000 € en efectivo de la caja del local de Guzmán el Bueno y en resto en 3 transferencias desde las cuentas de la mercantil YAMAKITACO S.L. en el BBVA y Bankia, de 33.000 €, 4.207,50 € y 15.000 €).

El acusado ha negado los hechos. Las transferencias no las hizo él, no estaba autorizado en las cuentas bancarias, sino el denunciante, quien conocía el arrendamiento del local del nuevo restaurante de C/ Clavel 5 de Madrid, que él mismo suscribió, así como la sociedad que lo explotaba, de la que el denunciante formaba parte. En cuanto a las disposiciones de caja, se destinaron al pago de gastos de proveedores, personal y otros del restaurante, al pago de la fianza del arrendamiento del local del nuevo restaurante y de la compra del mobiliario industrial, así como al pago de su retribución.

Tras valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme establece el art. 741 de la LECrim, este Tribunal llega a la conclusión de que carecen de entidad acreditativa suficiente para llevar al convencimiento y poder afirmar con seguridad que los hechos hubiesen ocurrido en la forma que describe el relato de hechos del escrito de las acusaciones, por lo que no procede sino un fallo absolutorio.

La presunción de inocencia de que goza todo acusado sólo podrá ser destruida por la existencia de una actividad mínima probatoria de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral; todo acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, contradicción y publicidad según lo prevenido en los art. 714 y 730 de la LECrim ( SSTC 201/89 , 217/89 y 283/93 y SS.TS 19-1 , 27-5 Y 6- 10-88, 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4.97, 7-10-98 y 16-11-2005, entre otras muchas). Relacionado con el derecho a la presunción de inocencia se encuentra el principio "in dubio pro reo" que ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate ( SS.TS. 20/1/93, 11/7/95 y 29/11/96, entre otras muchas), declarando que el citado principio "tiene un carácter eminentemente procesal operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado" pues como dice la STS 2/10/93 el principio "in dubio pro reo" tiene también un aspecto normativo que prohíbe la condena en el caso en el que el Tribunal reconoce no tener seguridad en conciencia respecto de los hechos probados. Es decir, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza (la STS 27-04-98): lo que sucede en el caso que aquí nos ocupa, como a continuación expondremos

SEGUNDO .- Como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, nos encontramos ante dos versiones contradictorias. Sin embargo, frente a lo que sostiene, la versión del acusado sí cuenta con una corroboración objetiva, al menos parcialmente, estando la de las acusaciones huérfana de prueba. No podemos olvidar que el acusado no está obligado a probar su inocencia, en tanto que la acusación tiene la carga de la prueba de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de acusación y de la responsabilidad criminal del acusado.

D. Ruperto trata de presentar al acusado como el verdadero administrador en la sombra de las sociedades ELYSIAN PATH S.L. y YAMAKITAKO S.L. manifestando que " desde el minuto cero, Nicolas era el dueño absoluto del local de C/ San Bernardo. En el siguiente local [el de C/ Guzmán el Bueno], igual ". Dice el denunciante que el acusado actuó como dueño hasta el 3 de marzo de 2021, cuando fue despedido ante las irregularidades que cometió y que fueron en aumento, surgiendo el conflicto cuando le solicitó una rendición de cuentas. Añade que él (el denunciante) era el administrador de ambas empresas, pero que lo aceptó porque nadie quería, pero ni actuaba, ni llevaba el control de las sociedades ni de la gestión de los restaurantes, limitándose a ir de vez en cuando solo a comer y mayoritariamente con sus amigos. Además, dice que no tenía las claves de las cuentas bancarias y que era el acusado el que tenía la clave y contraseña. En cuanto a las transferencias, declara que no sabe quiénes son los Hermanos Pascual (arrendadores del local de C/ Claver 5), beneficiarios de las transferencias de 33.000 € y 4.207,50 €, y que la sociedad NOCAME2021 S.L.es la que constituyó D, Nicolas para el nuevo restaurante, no sabiendo ni cuándo ni cómo se iba a abrir. Sin embargo, la prueba practicada evidencia una realidad distinta.

Ha quedado probado que el acusado era el gerente de los tres restaurantes "TIKI-TAKO", de C/ San Bernardo, C/ Guzmán el Bueno y C/ Clavel. En esa condición era él quien llevaba el día a día de los restaurantes, contratando y pagando a los proveedores, contrataba al personal, les dabas las órdenes, acudía prácticamente a diario a los restaurantes. Esto no solo es reconocidas por el acusado, sino que se corrobora por el fuera empleado del restaurante de Guzmán el Bueno, D. Elias, así como por el otro socio de las mercantiles.

En esa condición de gerente, el acusado tenía clave de la caja registradora, quedando registrados las operaciones que hacía a través del registro de su clave. Pero como informó en juicio D. Guillermo, representante de Control Cash Servicio Informáticos, además de D. Nicolas estaba autorizado como usuario alguien más. Además, añade el testigo que cualquier persona con la clave y contraseña de D. Nicolas podría acceder a la caja. Lo que es revalidado por D. Elias, que reconoció en el plenario que él podía acceder a la caja (no se sabe si con la contraseña del acusado o con una propia) y retirar dinero, dejando nota si lo hacía. En todo caso, este extremo no es esencial, en cuanto que el acusado ha reconocido que él realizó las siete retiradas de efectivo por las se formula acusación.

Ahora bien, de esto no puede concluirse que el acusado se quedara para sí el dinero ni que realizara las transferencias supuestamente fraudulentas.

Contrariamente a lo que dice el denunciante y las acusaciones, ha quedado irrefutablemente probado que D. Nicolas no tenía claves ni acceso a las cuentas bancarias de YAMAKITAKO S.L. Los certificados del BBVA y de BANKIA obrantes a los folios 47 y 10 del rollo de Sala así lo acreditan. Nos sorprende que, siendo un dato tan esencial, no se hubiera solicitado en instrucción y se haya formulado acusación y sobre todo, mantenido en conclusiones finales, afirmando que las transferencias bancarias las realizó el acusado, cuando es evidente que no pudo hacerlas.

La acusación particular al inicio del acto del juicio pretendió que se procediera a averiguar el IP desde el que se realizó la transferencia de 33.000 €, a lo que no sr accedió por no ser necesario. En primer lugar, porque la cuenta había sido abierta por él, como administrador de la sociedad, por lo que era un documento que tenía a su disposición, siendo él quien conocía si estaba autorizado en la cuenta alguien más. Desde luego no estaba autorizado en ninguna cuenta el acusado.

En segundo término porque, como declaró el otro socio, D. Ángel Jesús, la persona que estaba autorizada en las cuentan bancarias de las mercantiles era D. Ruperto, administrador de las mismas.

En tercer lugar, porque es irrelevante en cuanto que acreditado con el contrato de arrendamiento del local sito en C/ Clavel 5 de Madrid, para el nuevo restaurante, que se estableció la garantía de 33.000 €, por transferencia, la fecha de la transferencia denunciada, su cuantía y beneficiario, evidencian que se trataba de la garantía del arrendamiento, a cuya constitución se comprometió de modo personal D. Ruperto, D. Nicolas y D. Ángel Jesús, los tres socios de la mercantil NOCAMA 21 que iba a explotar el nuevo restaurante.

D. Ruperto, ante la evidencia del contrato aportado al inicio del juicio, arguye que llegó tarde a su firma y que casi no pudo leerlo. Explicación que es inverosímil y que no se cohonesta con la declaración del otro socio, que dice con rotundidad que D. Ruperto era el único que estaba autorizado como usuario en el banco y que era informado de toda la actividad por D. Nicolas. Desde luego que conocía el contrato, de ahí que el mismo día el denunciante -administrador de YAMAKITAKO S.L. y al decir del otro socio, único autorizado en la cuenta- realizó la transferencia del importe de la garantía.

Lo mismo ocurre con las otras dos transferencias. Ambas fueron hechas por el denunciante, único usuario dado de alta. Una fue para el pago del alquiler del local del nuevo negocio del que él era socio y la otra, una transferencia de esa nueva sociedad.

El denunciante ante estas pruebas, no niega que hiciera la transferencia sino que dice que lo que pasó es que fue engañado, que él creía que iban a constituir la sociedad NOCAME 21 para el restaurante "TIKI-TAKO" de C/ Clavel 5, pero descubrió que era una sociedad unipersonal de D. Ángel Jesús, quien después le hizo entrega de la tercera parte de las accione,s pero previa compra de otras acciones en otra mercantil. Extremos que son negados por D. Ángel Jesús, quien explica ese proceder en la constitución de NOCAME21 en una mayor agilidad de los trámites burocráticos, pero que la sociedad siempre fue de los tres. De todas formas, si las cosas fueron como dijo el denunciante en juicio no nos explicamos cómo denuncia a D. Ángel Jesús en lugar de a D. Nicolas, pues este no constituyó la sociedad como unipersonal, ni le engañó ni realizó las transferencias, ni era el beneficiario de las mismas.

En cuanto a las retiradas de efectivo, el acusado dice que fueron para el pago a proveedores, gastos de personal, el de la fianza del local y facturas de la sociedad, además de su propio sueldo, fijado en 2.000 €. En el juicio su defensa aportó facturas y documentación de diversos proveedores de las que resulta que el pago de algunos de ellos era en metálico.

Además, el acusado cobraba un sueldo de 2.000 €, en efectivo, como se reconoce por el propio denunciante y el otro socio. También se hizo en metálico el pago de la fianza del local de arrendamiento, que era de 11.000 € y el pago del mobiliario. Lo que es corroborado por el otro socio, D. Ángel Jesús, quien niega que haya perjuicio societario alguno, declarando que el acusado actuó en todo momento con conocimiento de todos, que les daba cuenta de todo tanto a él como al D. Ruperto, que conocía las retiradas de dinero por D. Nicolas, pero que siempre dio cuenta de su gestión y les informó del destino del dinero, siendo conocedores tanto él como D. Ruperto.

El denunciante manifestó en juicio que no creía que D. Nicolas pagara en mano a los empleados y a varios proveedores pues cuando él asumió la gerencia tuvo que pagar a muchos proveedores a los que se debía. Pagos estos últimos que no acredita. No aporta la más mínima relación de las cuentas, con las que fácilmente podrían haber quedado probada su acusación. Más cuando el otro socio, D. Ángel Jesús lo que dice es que la gestión realizada por D. Ruperto fue desastrosa, que dejó muchas deudas de proveedores y ninguna documentación, mientras que D. Nicolas sí rindió cuentas y le tuvo informados en todo momento.

Por lo demás, las facturas aportadas acreditan que sí se hacían pagos en mano a los proveedores, como el propio denunciante dice que hizo a varios durante el tiempo que llevó la gestión de las sociedades.

En cuanto a los pagos del personal, que también es cuestionado por el denunciante, el empleado D. Elias declaró que, aunque cobrar a través del banco, las horas extraordinarias u otros servicios le eran pagados por D. Nicolas en metálico.

Por otra parte, el contrato de arrendamiento y el de compraventa de mobiliario del local de C/ Clavel, pruebas que hubo unos importantes pagos en metálico, que tanto el acusado como el otro socio dicen que se pagaron con lo que se hacía en los otros restaurantes, al tratarse del mismo proyecto. El denunciante no ha alegado nada en contrario, no ha explicado de dónde salió ese dinero en metálico, quizá porque siempre ocultó la existencia de ese arrendamiento y contrato de venta de mobiliario.

Lo que ha quedado inequívocamente evidenciado en juicio es que las relaciones de los tres socios (el acusado, D. Ruperto y D. Ángel Jesús) se deterioraron tras el arrendamiento del local del nuevo restaurante de C/ Clavel 5. Así lo reconocen todos ellos. D. Ruperto dice que fue porque él pensaba que la nueva sociedad NOCAME21, que explotaba ese restaurante, la constituían los tres, pero descubrió que solo la constituyó D. Ángel Jesús, socio y administrador único, quien después le dio su parte de acciones, pero después de pedírselo y de comprar acciones de otra sociedad. Lo que es negado por éste.

Lo cierto es que las relaciones se rompieron, que el denunciante asumió la gerencia de los negocios, siendo aprobadas las cuentas sociales, en las que no apreció ninguna distracción de dinero por parte de acusado, quien, al decir de D. Ángel Jesús, ha dado cuenta puntual de su gestión a sus otros dos socios.

Es importante señalar que a este tribunal le ha resultado creíble este testigo, D. Ángel Jesús. Es cierto que el testigo tiene con el denunciante solo tras sociedades, mientras que con el acusado ha seguido trabajando y en la actualidad tienen unos 15 restaurantes "TIKI-TAKO", lo que pudiera hacer pensar en un cierto interés en favor del acusado. Más su declaración, bajo juramento, cuenta con una corroboración objetiva, cual es la realidad del contrato de arrendamiento y de compra de maquinaria (que había sido silenciado por el denunciante); o la aprobación de las cuentas (que tampoco dijo el acusado); o por la prueba documental acreditativa del pago en mano a proveedores; o las certificaciones de los bancos sobre la falta de condición de usuario de las mismas del acusado. La declaración de este testigo ha sido detallada, desapasionada, patentizando que el origen de todo es un conflicto social y que fruto de ellos tienen varios procedimientos.

En definitiva, consideramos que no existe una prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, no habiendo quedado acreditados los hechos objeto de acusación, por lo que procede dictarse una sentencia absolutoria

CUARTO.- La defensa solicita la condena en costas de la acusación particular, por temeridad y mala fe del acusador, ya que reclama en nombre de usa sociedad de la que no es administrador.

Ya hemos dicho que D. Ruperto reclama en su propio nombre y derecho. Por lo demás, la defensa conocía que D. Ruperto había dejado de ser administrador y no ha dicho nada hasta el mismo momento del juicio. Por lo que es cuestionable hablar de una mala fe.

Al abordar una posible condena en costas de la acusación particular ha de partirse de dos premisas generales ( SSTS 512/18 de 29 de octubre y 169/2016 de 2 de marzo). La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas monopolísticos que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi. La segunda, y consecuencia de la primera, que en la actuación del poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse el derecho a la tutela judicial -en su manifestación de acceso a la jurisdicción- con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, acusados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto, contenida en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido interpretada por la jurisprudencia, de la que se extraen dos notas:: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

Por ello, el punto crucial es la interpretación del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo 240 LECrim citado. Se trata de dos comportamientos diferenciados: mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio; la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto y hace referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, sigue diciendo el Tribunal Supremo, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En la STS 169/2016, de 2 de marzo, se destacan una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, se ha proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( STS núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero); y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre).

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, se ha proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, se concluye por la jurisprudencia, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).

Proyectada esta doctrina al caso de autos, la denuncia formulada por la Acusación particular contra D. Nicolas fue admitida a trámite y tras una instrucción, se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, lo que fue confirmado en apelación por esta Audiencia Provincial. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación. Petición que fue acogida por el magistrado de Instrucción, que acordó la apertura del juicio oral. Tras el juicio, la acusación se mantiene no solo por la acusación particular sino también por el Ministerio Fiscal. En estas circunstancias no puede hablarse de temeridad ni de mala fe.

Por ello, las costas de este juicio se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.