Sentencia Penal 380/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 715/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO .- Los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en local abierto al público fuera de horas de apertura en grado de tentativa de los artículos 237, 238-2º y 241-1º párrafo segundo y 4º en relación con los artículos 235,1º-7 y 16 y 62 del Código Penal, al concurrir todos los presupuestos legalmente contemplados en los mencionados preceptos.

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

Respecto a la actividad practicada en el plenario , el acusado , D. Jon, ha negado las imputaciones dirigidas contra el mismo , manifestando que no realizó los hechos aunque también afirmó que no lo recordaba ni tampoco que se le intervinieran efectos , que solo se acordaba de haber sido detenido , que era toxicómano y que seguramente estaría drogado , recordando también que estaba lesionado.

En cuanto a las testificales practicadas , y partiendo de que ninguno de los testigos tenía relación previa de naturaleza personal con el acusado , el agente de la policía nacional número NUM002 refirió que acudió al lugar de los hechos pero no fue el primer dispositivo en llegar, que sus compañeros interceptaron a un sospechoso , que él y su compañero acudieron a ver el local , que vieron los daños , que había varias personas en las personas que le vieron fracturar la puerta , que era a base de patadas , que les dieron las características , que la puerta presentaba bastantes daños , que sus compañeros cachearon al detenido y se le intervinieron varios objetos , que las características coincidían ,sobre todo la camiseta , que no había nadie más en la calle y que no se acercó al acusado pero le vio a distancia.

El agente número NUM003 ,básicamente coincidió con lo declarado por el anterior policía , y así sostuvo que cuando llegaron ya había otra dotación policial en el lugar ,que sus compañeros interceptaron a un sospechoso , que él y su compañero fueron al local ,que se entrevistaron con un testigo que lo identificó , que le dijo que vestía una camiseta naranja y como estaba colocado , tumbado , golpeando la puerta del establecimiento y como se escondió cuando pasó un grupo de persona y luego volvió , que el detenido portaba objetos , que le vio nervioso en comisaría , que estaba alterado y nervioso pero no puede asegurar que hubiera tomado sustancias estupefacientes.

El agente número NUM004 declaró que recibieron un aviso por la radio de un robo con fuerza en un establecimiento y estaban cerca y fueron , que le dijeron que había sido un hombre alto , con una camiseta naranja y el pelo ondulado y al entrar en la calle vieron a una persona que coincidía , que llevaba calcetines en las manos puestos y en el cacheo, entre sus pertenencias, tenía utensilios para un robo con fuerza, destornilladores de punta plana ,de estrella , un alambre ,que ellos no fueron al establecimiento y que el hombre estaba tranquilo ,que no tenía síntomas de embriaguez.

El agente número NUM005 explicó que a unos metros del establecimiento localizaron al acusado , que tenían la descripción , un varón con camiseta naranja , que era el único en la calle , que llevaba calcetines puestos en las manos y tenía utensilios , que no estaba agresivo ,que tenía actitud normal en comisaría .

Dª Delia atestiguó que vio a un chico dando patadas, primero de pie a la puerta de cristal y luego se fue a una esquina y volvió y se sentó y dio patadas y ella llamó a la policía , que ella se había despertado con el ruido , que vive en una tercera planta y salió al balcón , que ya parecía que se iba a romper el cristal , que dio la descripción , un pantalón vaquero y camiseta rosa y la policía se acercó y les dijo que era el chico que se estaba yendo , que le detuvieron más allá, que le vio detenido y era el mismo y se lo confirmó a los agentes , que todo el rato estuvo en la ventana , que nunca dejó de mirar , que la calle estaba iluminada , que estaban las farolas y estaba cerca de la peluquería.

Y D. Pascual reconoció ser el propietario de la peluquería, refiriendo que cuando cerró lo dejó todo perfecto, que le llamó la policía que habían intentado entrar y fue al local, que estaba reventado el cristal de la puerta y la estructura un poco descolocada, que la reparó él y reclama.

De la actividad probatoria referida, en relación con la documental unida a las actuaciones , entre la que debe destacarse la aportada por el Sr. Pascual de reparación de los daños ocasionados y la pericial practicada al efecto , puede concluirse , el acusado intentó acceder al interior de un establecimiento que se encontraba cerrado al público ,golpeando de manera reiterada la puerta de cristal del mismo , y pese a los desperfectos que ocasionó ,no logró fracturarla de manera tal que le hubiera permitido introducirse en el local , debido a que ,por el ruido que provocaba , su acción fue presenciada por vecinos del lugar, en concreto por Dª Delia ,quien alertó a la policía , presentándose agentes en el lugar , siendo concluyente al respecto la declaración de esta testigo , firme y persistente en cuanto a lo sucedido , manteniendo una misma versión en lo sustancial en todas sus manifestaciones tanto en lo relativo a los hechos que presenció como a la persona que los hizo , y siendo ratificado su relato en lo relativo a los daños que presentaba la puerta de la peluquería por su propietario y por dos agentes de policía que observaron el estado en el que quedó.

Y por lo que se refiere a la autoría de los hechos tampoco ofrece dudas.

El acusado fue detenido a pocos metros del lugar de los hechos, llevando puestos unos calcetines a modo de guantes y portando útiles aptos para realizar fuerza típica (un destornillador de punta plana, un destornillados de punta estrellada, una varilla de metal plana y una hoja de cúter ), la descripción del mismo , en cuanto a su complexión física y vestimenta coincidía con la facilitada por la testigo presencial ,sin que el hecho de que ella cambiara en la vista oral el color de la camiseta que tenía puesta el autor (rosa por naranja) tenga trascendencia, tratándose de un mero error debido al tiempo transcurrido desde los hechos, ya que lo verdaderamente relevante es el reconocimiento in situ realizado por la Sra. Delia ante los agentes de policía en el momento de la detención , y que ratificó debidamente en plenario , pues como reconoce la Jurisprudencia de modo constante el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras , como son la propia confesión del interesado , el reconocimiento en rueda , o la identificación por parte de la víctima "in situ ", ya lo sea en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral.

La inmediatez de la actuación policial, la localización del acusado, la coincidencia con la descripción dada por la testigo, el hecho no haber nadie más en el lugar, y fundamentalmente la identificación in situ por la testigo, permiten tener por acreditada la autoría.

Respecto a la calificación jurídica de los hechos , son constitutivos de un delito de robo con fuerza cometido en edificio abierto al público fuera de horas de apertura, al desarrollarse en el local una actividad empresarial ( peluquería ) y al que podían acceder al mismo otras distintas a las que allí trabajan o permanecen habitualmente en ellos , con independencia de los controles y horarios que se hubieran establecido , y ello por estar probado que la conducta del acusado consistió en el intento apoderamiento de cosas muebles ajenas ,sin autorización o consentimiento de su titular , con ánimo de enriquecerse ,mediante el empleo de fuerza , golpeando la puerta de entrada , según lo prevenido a lo dispuesto en los artículos 238,2 y 241,1 apartado segundo del CP , constituyendo un medio de fuerza física para acceder al lugar donde se encontraban los objetos que se intentaban sustraer.

En este sentido, ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo que constituye fuerza típica todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos, medios y mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario o poseedor en función de protección o custodia de los bienes.

Por lo que se refiere al dolo que presidía la acción del acusado, el empleo de fuerza para violentar la puerta de un local , permite inferir que se pretendía acceder al interior con la intención de apoderarse de efectos, lo que no permitiría fundar una imputación por un supuesto de daños, que fue la calificación alternativa de la defensa , y que es un tipo residual, que solo tendría aplicación cuando los hechos no tengan encaje en otra figura delictiva, dado que en este caso , la ubicación concreta de los desperfectos ,que solamente se causaron en la puerta de acceso , desde el punto de vista de la simple lógica, con la naturaleza de la conducta declarada probada, permite colegir que la acción fue destinada a la obtención de un enriquecimiento ilícito derivado de la sustracción que se pretendió cometer, actuando el acusado, no por animus damnandi, sino por ánimo de lucro.

Resultando aplicable la modalidad agravada del delito de robo con fuerza prevenido en el artículo 241,4 del CP , según el cual " Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235" y en este supuesto ,concurre por la multirreincidencia contemplada en el artículo 235,7 del citado texto legal que cualifica el delito contra el patrimonio " Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

De la hoja histórico penal obrante en autos, consta probado que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado ,entre otras , por sentencia de 3 de marzo de 2022 ,firme en la misma fecha ,dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela, causa registrada con el número 94/20 , por un delito de robo con fuerza ,imponiéndole la pena de 2 años de prisión , suspendida en la citada fecha por un periodo de 2 años ;por sentencia de 9 de diciembre de 2020 ,firme en la misma fecha ,dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela, causa registrada con el número 62/20 , por un delito de robo en casa habitada o local abierto al público ,imponiéndole la pena de 1 año de prisión , pena extinguida el 16 de junio de 2022 ,y por sentencia de 20 de julio de 2020 ,firme en la misma fecha ,dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela, causa registrada con el número 229/19 , por un delito de robo con fuerza ,imponiéndole la pena de 1 año de prisión, suspendida en la citada fecha por un periodo de 3 años.

Bastando tres condenas por delitos graves o menos graves para conformar la circunstancia del artículo 235,7 del CP, como sucede en este supuesto, que además lo son por el mismo delito, robo con fuerza.

Los hechos fueron cometidos en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del CP, dado que el acusado ni siquiera llegó a franquear la puerta de acceso al establecimiento.

SEGUNDO .- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Jon, al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y como consecuencia de haber realizado la conducta típica en relación con lo expuesto en el fundamento precedente .

TERCERO .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que la reincidencia del apartado 8 del artículo 22, en el presente supuesto, queda subsumida en el subtipo agravado del artículo 241.4, en relación con el 235.1. 7ª del Código Penal.

Respecto a una supuesta toxicomanía del acusado , que fue debatida en plenario pese a que no fue solicitada expresamente por la defensa ni en conclusiones provisionales ni definitivas , en cualquier caso, al tratarse de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal , y como tal apreciable de oficio, debe darse respuesta a este extremo.

Sobre la base de que la prueba de las circunstancias eximentes y atenuantes corresponde a la defensa que la alega ( SSTS 21-1-2002 , 20-5-2003 , 12-5-2010 , 2-11-11 , entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril , " compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.

Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito.

Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia ".

Así, la STS de 1 de julio de 2015 determina que "las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto a causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni en el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.".

El acusado reconoció en juicio ser consumidor de sustancias estupefacientes , estas manifestaciones son insuficientes para estimar probada la toxicomanía ,dado que no disponemos de informe forense ni del SAJIAD ni de ningún otro organismo que permita inferir ,de modo objetivo , dicho consumo y que ,además , este fuera prolongado de modo que nos permitiera configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus manifestaciones ( así lo han declarado las SSTT 16 de octubre de 2000 , 6 de febrero , 6 de marzo y 25 de abril de 2001 y 19 de junio y 12 de julio de 2002 ) y ello sin perjuicio de que el acusado consumiera esporádicamente , pues una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos.

CUARTO .- En cuanto a la individualización de las penas, se le impone a D. Jon la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena.

Para los delitos cometidos en grado de tentativa dispone el artículo 62 del Código Penal, que " los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Dicho precepto no distingue entre la tentativa acabada y la inacabada, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1º) El peligro inherente al intento.

2º) El grado de ejecución alcanzado.

A este respecto la STS 332/2014, de 24 de abril que recoge la doctrina de la Sala sobre los criterios apuntados por el art. 62 CP para orientar las tareas de individualización en los casos de tentativa, declara:

"Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado."

En consecuencia, respecto a la penalidad a imponer en este supuesto, y teniendo en cuenta que por lo que se refiere "al grado de ejecución alcanzado", aquí no es muy avanzado, dado que el acusado ni saquera llegó a entrar en el establecimiento, la fuerza que realizó junto con la presencia de testigos le impidió ,no solo la aprehensión de efectos de ajena pertenencia , sino también que franqueara la puerta del local , y en cuanto al "peligro inherente al intento", peligro que , conforme a la Jurisprudencia , remite más a la intensidad de la acción que a su progresión, siendo el fundamento esencial de la determinación de la pena el peligro generado por la conducta, ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la antijuridicidad de la conducta también ( STS 764/2014, de 19 de noviembre y STS 703/2013, de 8 de octubre ), y en este caso ,observamos que el peligro inherente al intento realizado por el acusado no ha sido especialmente relevante e intenso , limitándose a golpear la puerta con sus piernas ,y si bien causó daños en el cristal ,tuvo que realizar esta acción en varias ocasiones y de diversas formas como relató la testigo Dª Delia sin lograr entrar dentro del local.

Por ello, la pena se va a bajar en dos grados, y disponiendo únicamente como circunstancia relevante a valorar a este respecto la concurrencia de tres condenas previas, ello no permite sancionar más severamente el delito cometido dado que ya ha sido valorado para calificar los hechos como una modalidad agravada del delito de robo, por lo que procede imponer la pena en el mínimo legal que le correspondería.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, establece el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, procede acordarlo con relación a los útiles intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

QUINTO.- La responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, siempre que se acredite su realidad e importe.

Con carácter previo a fijar la responsabilidad civil debemos hacer una precisión, y es que pese a estar acreditado por la documental aportada por D. Pascual y la pericial practicada que la reparación de los desperfectos ocasionados en la puerta de local de su propiedad ascendió a 240 euros, el Ministerio Fiscal solamente ha solicitado una indemnización por dicho concepto de 140 euros, y en estricta aplicación del principio rogatorio o de petición de parte, la cantidad interesada por la acusación opera como límite superior del resarcimiento a conceder.

En consecuencia, se condena a D. Jon a indemnizar a D. Pascual con la cantidad de 140 euros, con los intereses legales de demora prevenidos en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen a D. Jon de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de un delito.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española