Sentencia Penal 129/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1150/2020 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO .- Procede el examen de las pruebas practicadas en la presente causa que han acreditado los hechos que se declaran probados en esta resolución.

El acusado niega los hechos y sostiene que la persona que la suministraba la droga le reclamó la entrega de sus datos personales y fotografías de su documentación, y así lo hizo, y debió utilizarlos para abrir las cuentas bancarias que figuran a su nombre, pero que él no las ha abierto, ni ha solicitado crédito alguno. Sostiene que interpuso denuncia por estos hechos y consta unida a la causa.

Se le mostraron al acusado en el juicio todas las fotografías aportadas para la petición de los créditos (los dos recogidos en el relato de hechos probados y otros varios que resultaron fallidos), y salvo la primera foto correspondiente al primer crédito, en el resto no quiso asegurar si se trataba de él, poniendo diversas excusas. Sí que reconoció que la fotografía con la que se solicitó el primer préstamo a Creditea era de él.

Pero esta declaración del acusado no resulta convincente ni creíble, pues no resulta razonable que una vez que supo que tenía varias cuentas bancarias abiertas a su nombre, no las cancelara, ni pidiera explicación alguna al Banco sobre las mismas y la persona que las abrió. Además, el hecho de que entregara a una persona sus datos personales y fotografías de su documentación, no quiere decir que las operaciones fraudulentas fuesen realizadas por esa persona, pues las dos operaciones recogidas en el relato de hechos probados no se cometieron utilizando la documentación del acusado que entregó a la persona que supuestamente le suministraba droga, sino que se utilizó documentación de terceras personas, y lo que resulta determinante es que para la obtención de los créditos el acusado aportó su propia fotografía. De modo que sólo cabe deducir que las dos cuentas bancarias de los dos primeros préstamos las abrió el acusado con su propia documentación.

Además la declaración del acusado queda desvirtuada por la documentación aportada junto con la denuncia, y que además acreditan los hechos denunciados. Así a los F.17 y siguientes aparece la documentación referida al primer préstamo, y a los F. 28 y siguientes aparece la documentación referida al segundo préstamo. En ambos préstamos aparecen la fotografía del acusado sosteniendo un DNI en su mano que se ve borroso, aparece la fotografía de un DNI manipulado perteneciente a una tercera persona y una nómina también manipulada a nombre de esta tercera persona, como garantía para poder obtener el préstamo. Puede observarse que la mecánica es la misma en ambos casos. Aparece al Folio 109 que CaixaBank comunica al Juzgado que las dos cuentas bancarias recogidas en el relato de hechos probados están abiertas a nombre del acusado, y además como titular único. A lo expuesto debe añadirse la testifical de la agente de la Policía Nacional nº NUM006 que relató la forma en que se realizó el fraude con el empleo de documentaciones falsas referidas a documentos de identidad y nóminas de una empresa; añadió la testigo que vieron las fotografías de todas las operaciones realizadas, dos consumadas y ocho intentadas, y las compararon con la del acusado, concluyendo que era la misma persona, pero con ciertas modificaciones según las fotografías. Considera este Tribunal que estas pequeñas alteraciones responden al fin de confundir su identificación. Tampoco debe olvidarse que el acusado reconoció ser la persona que aparece en la fotografía con la que se solicitó el primer préstamo. Y por último el testigo Doroteo, representante legal de Creditea, manifestó en el juicio que detectaron el fraude al aparecer una elevada similitud en las fotografías de todos los peticionarios de los créditos. Añadió que le estafó la cantidad total de tres mil euros y los reclama.

Y de esta prueba de cargo se deduce que el acusado, con intención de obtener un beneficio económico y utilizando la identidad supuesta de terceras personas, solicitó por vía telemática a CREDITEA dos créditos por importe de 1.000 y 2.000 euros, aportando para lograr su concesión, su propia fotografía, la fotografía de los DNI manipulados a nombre esas terceras personas, así como nóminas manipuladas a nombre de esas mismas personas, logrando generar en la entidad crediticia una apariencia de solvencia, que no tenía, obteniendo de tal manera los dos préstamos, en perjuicio de la entidad financiera.

Los dos hechos plenamente acreditados de que las fotografías aportadas en las peticiones de los préstamos corresponden al acusado y que el titular de las dos cuentas bancarias donde se ingresó el dinero sean titularidad exclusiva de éste, permiten afirmar, fuera de toda duda, que el acusado fue el autor de los hechos delictivos que se recogen en la presente resolución.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los Art. 390-1.1º y 3º, 392 y 74.1 del C. Penal, desde el momento en que el acusado procedió, ya por sí solo, ya por un tercero, con el que estaba concertado, a manipular dos DNI y dos nóminas de empresa, al tiempo que supuso la intervención de una persona en el acto que no la había tenido, y así en el primer crédito se supuso la intervención de Pedro Francisco y en el segundo de Jose Miguel, como personas que solicitaban los préstamos, cuando realmente era el acusado.

No es preciso realizar mayores consideraciones dado que la calificación jurídica de los hechos no ha sido objeto de discusión, salvo añadir que sólo al acusado beneficiaba la falsificación, pues con ella logró los dos créditos que le concedió CaixaBank. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2008 (RJ 2008/4765) establece: " el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248.1, 249, párrafo primero, y 250.1.8º y 74 1 y 2 del Código Penal.

Los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subssequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Y en el caso de autos concurren los requisitos expresados desde el momento en que ha quedado acreditado que el acusado, con intención de obtener un beneficio económico y utilizando la identidad supuesta de terceras personas, solicitó por vía telemática a CREDITEA dos créditos por importe de 1.000 y 2.000 euros, aportando para lograr su concesión, su propia fotografía, la fotografía de los DNI manipulados a nombre esas terceras personas, así como nóminas manipuladas a nombre de esas terceras personas, logrando generar en la entidad crediticia una apariencia de solvencia, que no tenía, obteniendo de esta manera los dos préstamos, en perjuicio de la entidad financiera, pues el acusado los hizo suyos y no los ha devuelto; desplazamiento patrimonial que la entidad perjudicada no hubiera realizado caso de conocer la falsedad de las personas que solicitaban los préstamos.

También es de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.8º del C. Penal, dado que al delinquir el acusado había sido condenado ejecutoriamente por cuatro delitos de estafa. Cuestión no discutida en el acto del juicio.

Por último debe indicarse que existe un concurso medial del Art. 77 del C. Penal entre la falsedad continuada y la estafa continuada cometidas, pues la primera fue el medio empleado para la comisión de la segunda.

TERCERO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce que de tales delitos resulta responsable en concepto de autor el acusado Victoriano, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos.

CUARTO .- En la realización del delito continuado de falsedad concurre la agravante de multirreincidencia del Art. 22.8º, en relación con el artículo 66.1.5º del Código Penal, que establece: " Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". En el caso de autos aparece que el acusado ha sido condenado por siete delitos de falsedad, tal y como se expone en el relato de hechos probados. Cuestión no discutida en el acto del juicio.

La defensa considera que es de aplicación la atenuante de drogadicción, por la adicción del acusado a estupefacientes, así como la patología que sufre derivada del abuso de este tipo de sustancias, al amparo de lo establecido en el art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal.

La pretensión no puede prosperar. Consta en la causa, tal y como se deduce de la documentación aportada por la defensa que el acusado padece un trastorno asociado al consumo de sustancias psicotrópicas, pero también señala el informe que no existen alteraciones en sus capacidades cognitivas ni volitivas (f.185). Además se indica que padece un trastorno disocial de la personalidad en contexto de consumo de sustancias (f.186). Y el Centro Penitenciario ha informado (Rollo de Sala) que el acusado se mantiene abstinente siguiendo dinámica terapéutica, presentado una sintomatología acorde con el trastorno por estrés postraumático.

De la documentación expuesta se puede deducir que el acusado presenta trastornos de la personalidad asociados a un elevado consumo de sustancias psicotrópicas, pero ello no supone una alteración o disminución de las facultades cognitivas y volitivas del individuo en el momento en que se produjeron los hechos que permitan apreciar la circunstancia invocada por la defensa, tal y como consta en el informe del folio 185. Conforme a reiterada jurisprudencia, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante sea como eximente, es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a drogas tóxicas o sustancia estupefacientes, como al período de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica alegación de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. Y en caso de autos, como se ha dicho, constan los referidos trastornos de personalidad, pero se ignora, pues no existe prueba alguna, sobre el estado del acusado en los meses de junio a agosto de 2017. Es más, el informe obrante al folio 185 señala que no existen alteraciones en sus capacidades cognitivas ni volitivas. Y tampoco debe olvidarse que la actuación delictiva del acusado requiera una minuciosa preparación y elaboración para logar el fin perseguido, lo que resulta incompatible con un estado de disminución de las facultades cognitivas del sujeto.

QUINTO .- Asimismo se solicita por la defensa del acusado se tenga en consideración como atenuante la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la vista de que ya se habían practicado todas las diligencias cuando se toma declaración al acusado el 10/04/2019, no habiéndose practicado después ninguna otra diligencia, sino únicamente el dictado del Auto de Continuación de Diligencias y el traslado del Escrito de Acusación al acusado, tardando más de un año desde la declaración hasta el traslado de la acusación.

La pretensión debe ser desestimada. El Art. 21.6º del C. Penal señala como atenuante " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". De modo que la dilación debe ser extraordinaria, siendo un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio, y SSTS 14 de noviembre de 1994 y 3 de febrero de 2001, entre otras).

Como se ha dicho, la dilación debe ser extraordinaria. Este requisito parte del hecho incontestable de que los retrasos en la tramitación de las causas penales constituyen una realidad absolutamente cotidiana en todos los juzgados y tribunales, de ahí que, para que una dilación dé lugar a la aplicación de la atenuante del art. 21.6ª CP es preciso que sea extraordinaria comparada con lo que suele ser habitual en nuestros tribunales.

Sostiene la defensa que entre la declaración del acusado y el escrito de acusación se ha tardando más de un año. Frente a ello debe indicarse que en las actuaciones aparece que el acusado declaró el 29 de mayo de 2019, a continuación aparece la incorporación del nombramiento de Letrado de oficio, la unión de los antecedentes penales, el auto de transformación a procedimiento abreviado de fecha 28 de abril de 2020, y posteriormente se dio traslado al M. Fiscal para formular escrito de acusación que se realizó el día 13 de agosto de 2020.

El precepto exige para apreciar la atenuante que la dilación sea extraordinaria, como ya se ha dicho, y en el caso de autos ciertamente aparece una dilación, pero no puede ser calificada de extraordinaria, pues la mayor paralización fue de once meses entre la declaración del acusado y el auto de transformación, periodo en el que se unió el nombramiento de abogado y se aportaron los antecedentes penales del acusado. Considera este Tribunal que esta paralización no tiene la suficiente entidad como para constituir una circunstancia atenuante, o, en palabras del auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2022 " no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia".

SEXTO .- A la hora de fijar las penas a imponer debe tenerse en cuenta que la pena base del delito de estafa es la de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses (delito más grave), mientras que la pena base correspondiente al delito de falsedad es la de seis meses a tres años de prisión, y multa de seis a doce meses, delitos que están en concurso medial del Art. 77.3 del C. Penal, no debiendo olvidarse que ambos delitos son continuados y que en el segundo de los delitos concurre la agravante de multirreincidencia del Art. 22.8º, en relación con el artículo 66.1.5º del Código Penal.

El Art. 77.3 del C. Penal indica: " En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015: " Como hemos señalado el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el delito más grave es la estafa continuada, debiendo imponerse la pena en su mitad superior, es decir, de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses. Considera este Tribunal, a la hora de fijar la pena, que se debe tomar en consideración la gravedad del delito cometido que se deriva de la compleja elaboración del mismo, que pone de relieve la especial perversidad del autor, resultando acorde una pena de cuatros años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, a la vista de la capacidad económica del acusado, que no es un indigente.

Y en cuanto al delito continuado de falsedad la pena a imponer es la de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y multa de nueve a doce meses, y al concurrir la agravante de multirreincidencia, se puede imponer la pena superior en grado, es decir, hasta cuatro años y seis meses de prisión y multa superior a los doce meses. Considera este Tribunal que procedería imponer una pena de tres años de prisión y diez meses de multa, por las mismas razones expuestas con relación a la estafa.

Por lo tanto, la pena resultante del concurso es la de prisión de cuatro años y un día a siete años y la multa de diez a doce meses, considerando este Tribunal que la sanción procedente a imponer es la mínima de cuatro años y un día de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, a la vista de todas las circunstancias que se acaban de exponer.

SEPTIMO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a International Personal Service Finance Digital Spain, S.A.U. (Creditea), a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros, con devengo del interés legal de demora establecido en el artículo 576 de la L.E.Civil.

OCTAVO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.