Sentencia Penal 101/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 97/2020 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida agravado de los artículos 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.1 1º del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Y la Sala entiende que nos encontramos en presencia de dicho delito.

La STS 504/2013, de 10 de junio, con remisión a las sentencias de la misma Sala Segunda, 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; 732/2009, de 7 de julio; y 547/2010, de 2 de junio, argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

"En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido".

Y, en efecto el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo, la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE, veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que "pone" todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

A tenor de lo expuesto, debemos concluir que concurren los elementos que caracterizan al delito de apropiación indebida.

El acusado se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito.

Contactó con la inmobiliaria GILMAR de Boadilla del Monte para alquilar el inmueble de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM001 de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000 (Madrid), donde residía con su familia. Firmó un contrato de arrendamiento el 9 de julio de 2014, con la mediación de dicha inmobiliaria, con los arrendatarios Anton y Braulio. A la firma de dicho contrato recibió la cantidad de 2.400 euros de fianza, 2.400 euros como garantía adicional y además el alquiler por adelantado de una anualidad, ascendiendo la cantidad total entregada a 33.660 euros. Se comprometió en dicho contrato a poner a disposición de los arrendatarios el inmueble el 10 de agosto de 2014. Pero, cuando llegó el día 10 de agosto de 2014 no hizo entrega a los arrendatarios de la vivienda objeto del contrato de arrendamiento, ni les ha restituido el dinero entregado.

Consta a los folios 6 a 11 de la causa consta el contrato de arrendamiento suscrito el 9 de julio de 2014. A los folios 12 a 25 los recibos de la totalidad del dinero entregado al acusado por los perjudicados en esta causa.

Braulio declaró en el acto del juicio oral que en el año 2014 firmó el contrato de arrendamiento para la vivienda en Villaviciosa de Odón, donde iba a vivir con su esposa e hijos, pagaron el alquiler de un año por adelantado. Que no le ha devuelto el dinero el acusado y le ha causado muchísimos perjuicios porque lo tenían todo preparado, mudanza, habían comprado muebles para la casa alquilada, había buscado colegio y pagado la matricula, al no entregarles la casa tuvieron que buscar una nueva vivienda, que encontraron en Vallecas.

El propio acusado admitió en el plenario los hechos al decir que recibió el dinero y que no lo ha devuelto porque una parte la destinó a arreglar la casa y otra parte se la quitó el banco. También ha puesto otras excusas tendentes a justificar su comportamiento: que había tenido una oferta de compraventa, también que le había surgido una oferta de trabajo en Italia y su plan era irse a vivir a ese país. No ha aportado el supuesto contrato de trabajo ni dato alguno sobre la suculenta oferta de venta que dijo haber recibido. En cualquier caso, lo relevante es que se apropió del dinero entregado en concepto de alquiler, dándole un destino distinto al pactado, sin poner a disposición de los arrendatarios la vivienda unifamiliar alquilada.

Celso, que trabajaba en GILMAR, dijo que tras la firma del contrato el arrendador no entregó la vivienda a los arrendatarios y que, ante "semejante despropósito", mediaron para ver cómo se solventaba el tema, pero no se arregló. Reiteradamente trataron de hablar con el arrendador para que devolviera el dinero o que entregara el inmueble a los arrendadores, pero no consiguieron nada.

Cornelio, que trabajaba en GILMAR en julio de 2014, dijo que el chalé lo tenía su agencia en gestión de venta y al no conseguir venderlo los dueños decidieron alquilarlo. Que el chalé se alquiló pero no se entregó. La arrendataria tenia concertada una mudanza y un cambio de colegio.

Concurre además el subtipo agravado del artículo 250.1 1º del Código Penal, al que se remite el artículo 252. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 3 de marzo de 2020, recurso 2015/2019, cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la agravación en el delito de estafa que le proporciona el art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

Si se trata de inmuebles destinados a primera vivienda del adquirente y su familia, se cumplen los requisitos de este subtipo agravado, que si bien esta Sala viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En el supuesto de hecho la vivienda objeto del contrato de arrendamiento iba a constituir el domicilio habitual de los perjudicados y sus hijos, como declaró Braulio y corroboró Cornelio.

TERCERO.- Del delito responde en concepto de autor del artículo 28.1 del Código penal el acusado Balbino por haber ejecutado consciente y voluntariamente los elementos que lo integran.

CUARTO.- En el acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ªdel Código Penal.

Tal derecho fundamental aparece reconocido en el art.24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art.14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art.96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC núm. 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se dé la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art.4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art.21.6 del C. Penal .

Pues bien, en el caso, descartamos la aplicación de la citada atenuante porque la dilación del proceso porque ha sido provocada por la actuación del propio acusado. Así:

-El 13 de noviembre de 2014 se incoaron las Diligencias Previas y se acordó citar al investigado para tomarle declaración, así como la averiguación de su domicilio. Fue citado para el 22-12-14 y pidió la suspensión argumentando que debía viajar a Italia, petición que fue rechazada. Pese a ello, no compareció y fue citado para el 04-03-2015. No recogió la citación. Por providencia de 03-03-15 se acordó su citación a través de la Policía Local de Boadilla del Monte para el 13-03-15. Al folio 118 consta oficio remitido por la Policía Local de Boadilla el 5 de marzo de 2015 haciendo constar que había resultado imposible su citación porque, puestos al habla con Modesta (ex mujer del interesado), les había informado que se encontraba en Milán por enfermedad terminal de su madre, quien también les informó de que no tenía domicilio fijo en España, que por motivos de trabajo viajaba continuamente por España y el extranjero. La facilitaron el número de teléfono del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles para que se lo comunicara a su ex marido y se pusiera en contacto con el juzgado. Por providencia de 12 de marzo de 2015 se acordó oficiar a la Brigada de Extranjería para que aportaran datos de filiación de Balbino, facilitando los que ya constaban y se han mantenido a lo largo del dilatado proceso: que su domicilio era el de la CALLE000 nº NUM001 de Villaviciosa de Odón. Ante su imposible localización se dictó auto de detención y presentación el 08-04-15 y fue detenido el 24-11-15, momento en el que prestó declaración como investigado, tras lo cual fue puesto en libertad. Transcurrió por tanto un año.

-Se dictó auto de apertura de juicio oral el 31-05-16. Se intentó la notificación personal de la resolución al investigado por el Servicio Común el 31 de mayo de 2016, 22 de junio de 2016 y 30 de junio de 2016, con resultado negativo. Por providencia de 5 de septiembre de 2016 se acordó la citación de Balbino para el 16 de septiembre, a través de la Guardia Civil de Villaviciosa de Odón. Mediante oficio de 14 de septiembre de 2016 la Guardia Civil informó de que personados en el domicilio del acusado en diferentes días y en diferentes horarios, nadie contestaba. Por auto de 10 de octubre de 2016 sea acordó su detención y presentación para llevar efecto la notificación. Fue detenido el 08-02-2018. Por tanto, una nueva dilación de dos años menos dos un año y ocho meses.

-Tras sucesivas actuaciones procesales tendentes a determinar la competencia para el enjuiciamiento, fue recibida la causa en esta Sección el 28-01-2020. Se señaló para la celebración del juicio oral el 21 de septiembre de 2020. Fue acordada entonces su citación para que el 18 de junio de 2020 compareciera en Secretaria para ser citado personalmente para el juicio oral a través de la Guardia Civil. Al folio 65 del rollo de Sala consta oficio remitido por la Guardia Civil haciendo constar que personados en diferentes horarios y días en el domicilio de Balbino, no se encontró a nadie. El 6 de septiembre de 2020 se acordó una averiguación de su paradero, que resultó negativo, lo que motivo la suspensión del juicio oral. Con fecha 06-10-2020 se acordó su detención y presentación. Fue detenido el 06-02-2013 y acordada su prisión el 07-02-23. Una dilación de tres años y un mes.

Y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6ª, entendemos que procede imponerle no la dieciocho meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros , teniendo en cuenta que es propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000 (Madrid).

Nos apartamos ligeramente del mínimo absoluto en atención a la elevada cuantía del dinero apropiado (33.000 euros), muy próxima a la agravación prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal (50. 000 euros).

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

El acusado indemnizará a Braulio y a Anton en la cantidad de (33.600 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. No procede la indemnización por los 2.400 euros recibidos por GILMAR CONSULTING INMOBILIARIO por su intermediación, al haber tenido lugar; tampoco la solicitada por el seguro, 153 euros, por falta de acreditación y porque de tal cantidad no se apropió el acusado.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal). Incluidas las de la acusación particular.