Sentencia Penal 150/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 990/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Determinación de la norma aplicable

1. El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, ha solicitado la condena del acusado Javier como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual agravado con acceso carnal vía anal. En su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, se ha solicitado la aplicación de la norma vigente al tiempo de comisión de los hechos (15 de abril de 2021), que castigaba esta conducta en el artículo 179 del Código Penal con la pena principal de prisión de 6 a 12 años. Efectuado traslado a las partes para la determinación de la ley más favorable como consecuencia de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ambas acusaciones han considerado que la nueva regulación resulta más beneficiosa para el acusado, pero ha mantenido su solicitud de condena en los términos reseñados en los antecedentes de hecho de esta resolución. Por su parte, la defensa también ha solicitado la aplicación de la nueva regulación.

2. La reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre ha reducido el mínimo legal punitivo atribuido a esta conducta a los 4 años de prisión en el artículo 179 del Código Penal, al tiempo que ha desligado el concepto de agresión de la existencia de violencia o intimidación, de manera que todo acto que atente contra la libertad sexual sin consentimiento es agresión sexual, exista o no violencia o intimidación. Asimismo, se ha producido un agravamiento del régimen de penas accesorias del artículo 192 del Código Penal, al establecerse en este caso como preceptiva una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave.

3. Efectuada la comparación en los términos expuestos y de conformidad con lo solicitado por las partes, la Sala aplica retroactivamente la nueva regulación.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

4. Como ya hemos expuesto, el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, solicita la condena del acusado Javier como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a Elvira, con quien había quedado a través de internet para mantener relaciones sexuales a cambio de una prestación económica. Se acusa al procesado de haberla penetrado analmente en contra de su voluntad mediante el empleo de violencia consistente en haberla sujetado fuertemente de los hombros. Para ello, el Ministerio Fiscal se fundamenta en la declaración de la víctima y en la testifical de referencia de la pareja de Elvira, Melchor, que acudió en su ayuda, y de los agentes actuantes de la Policía Local y del Cuerpo Nacional de Policía.

5. Frente a dicha pretensión condenatoria, la defensa del procesado reconoce que ambas partes quedaron esa noche, aunque no expresamente para mantener relaciones sexuales sino para acompañarla a la estación para coger un tren. En el curso del encuentro, la defensa rechaza que llevara a cabo actos sexuales en contra del consentimiento de Elvira, alegando que desconocía que fuese transexual y que cuando se dio cuenta de que tenía órganos genitales masculinos fue el procesado quien se negó a seguir manteniendo relaciones sexuales. La defensa se fundamenta principalmente en la declaración exculpatoria del procesado y en supuestas contradicciones (mentiras, añade) de la víctima.

6. Delimitados así los términos del debate, el hecho probado primero relativo a que sobre las 5:40 horas del día 15 de abril de 2021, el procesado Javier contactó a través de una página web y quedó con Elvira, no es objeto de controversia y es reconocido por ambas partes. Así el procesado ha manifestado que " contactó la misma noche a través de la página web Pasión, que es para mantener relaciones sexuales (...) Quedó con ella en la CALLE000 para acompañarla a la estación porque se iba a Barcelona (...) La acompañó (...) Y en el trayecto se enrollaron". Por su parte, Elvira ha declarado que conoció al acusado a través de una web que se llamaba "pasión contactos" (...) Quedaron a las 5 de la madrugada".

7. Existe algún dato periférico no convergente como es si la víctima llevaba o no maleta (él ha defendido que sí mientras que ella lo ha negado), pero que resulta irrelevante para el esclarecimiento de los hechos. Igualmente, no existe plena coincidencia en si habían quedado o no para mantener relaciones sexuales, lo que tampoco es determinante. Tampoco existe coincidencia plena en la información de que disponía el acusado antes de quedar. A priori hemos de aclarar que dicha información resultaría igualmente intrascendente; pero en este caso cobra una especial importancia a la vista de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado. El acusado ha reconocido que contactó con ella a través de la sección de transexuales, pero ha manifestado que le salía una foto de una mujer y que pensaba que era una mujer. Por su parte, Elvira ha declarado que " tenía un anuncio con pseudónimo, con el nombre de Adela. Este señor se puso en contacto con ella. En el anuncio suyo ponía que cobraba, aunque no indicaba el precio de antemano. Tenía una pequeña descripción. No constaba si estaba operada. Solo su descripción física, con una foto de ella. Salía cuerpo entero. En el WhatsApp le pidió fotografías aparte, y le mandó foto tuyas, incluidas del pecho y de los genitales. No está operada". Por ahora dejamos planteada esta divergencia que analizaremos en la valoración de los elementos de prueba.

8. El hecho probado segundo refleja un doble escenario espacial y temporal: un primer momento y lugar, en el que inicialmente mantuvieron actos sexuales consentidos. Este hecho, en abstracto, no es controvertido. Las diferencias se suscitan en el tipo de actos llevados a cabo, lo que tiene una proyección relevante para dar credibilidad o no a la versión exculpatoria ofrecida posteriormente por el acusado (la denunciante manifiesta que el acusado le hizo una felación y el acusado sostiene que se dio cuenta de que era un chico cuando posteriormente la tocó sus partes íntimas ya en el parque), y en si se habló o no de una contraprestación económica, circunstancia ésta última que realmente carece de relevancia alguna.

Así, el procesado ha declarado que " antes de llegar al parque se dieron besos y caricias por la cara y el cuello (...) este encuentro no era mediante dinero. Otras veces había pagado dinero. No le dijo de pagarle nada".

Por su parte, la Sra. Elvira manifestó que " le chupó, le lamió (...) Le metió en un callejón oscuro (...) Habían hablado de precio en cuanto le vieron y concretaron servicios sexuales: lo que él quisiera. Le chupó el cuello, la boca, los pechos y el pene (...) Ella no eyaculó".

9. Tras este primer contacto consentido, se declara probado sin controversia que las partes se dirigen a un parque cercano que se encuentra en la calle Camino Leganés, en un banco recién pintado, que es donde se sitúan los hechos por los que el Sr. Javier es acusado.

A partir de aquí las versiones de ambas partes son esencialmente contradictorias: el procesado ha declarado que se sentaron en una plaza (...) dejó su chaqueta porque el banco estaba manchado de serrín porque estaba recién pintado (...) una vez en el banco, una vez sentados, se enrollaron otra vez (...) Al tocar sus partes íntimas, se dio cuenta de que era un hombre (...) Le dijo que no quería seguir porque era un chico (...) le preguntó por qué no le había dicho nada (...) se marcharon sin llegar a intentar penetrarla (...) Entonces se levantaron y se fueron, y la acompañó a donde se conocieron".

Por su parte la víctima ha manifestado que al sentarse en el banco, vio que estaba sucio: "era barniz (...) él colocó su ropa encima del banco y se empezó a desnudar (...) le empezó a quitar (a ella) la ropa (...) se sentía asquerosa por la suciedad del banco. No estaba en una situación cómoda (...) Él siguió a pesar de ello (...)".

A partir de este momento la víctima describe varios actos sexuales no consentidos: " le metió la mano por dentro de la falda y su ropa interior, y acto seguido le empezó a bajar las medias y la falda con la misma mano (...) al tiempo le introdujo la otra mano en su boca para ensuciarse con saliva (....) le intentó masturbar el miembro (...) le metió los dedos en el ano y le estaba haciendo daño (...) Él se sienta en el banco cuando le baja todo, le hace sentarse encima de él agarrándole de la cintura, le agarró también del pelo (...) le penetró analmente (...) y él eyacula dentro".

La víctima ha explicado también que " le dijo que parara, que no quería seguir (...) intentó zafarse y se hizo daños en las uñas (...) le agarró fuertemente de la cintura y axilas. La víctima ha cifrado el tiempo que duró lo sucedido "en 20 minutos, arriba o abajo". Y ha señalado que " estaba asustada y se quedó paralizada, sin saber cómo reaccionar".

10. Antes de adentrarnos en la valoración de la declaración de la víctima, es preciso exponer también la versión de las partes sobre los hechos sucedidos con posterioridad. El procesado ha declarado que entonces se levantaron y se fueron, y le acompañó a donde se conocieron. Al regresar al domicilio, ella le llamó y le dijo que si podía bajar a hablar y le dijo que no (...) acto seguido la bloqueó por WhatsApp.

Por su parte, la Sra. Elvira ha declarado que se marcharon de allí juntos porque le pidió que le acompañase para poder pagarle (...) Iba callada totalmente (...) fueron a dos cajeros diferentes, que estaban cerca (... ) el acusado sacó una tarjeta y entró al banco en dos cajeros (...) en el primer cajero, no sabe lo que pasaba, y luego el segundo tampoco parecía funcionar (...) en un momento le zarandeó y la dijó tirada en el suelo (...) A continuación pegó un grito de auxilio o ayuda (...) nadie respondió (...) llamó a su pareja, Melchor, que acudió al lugar, la vio en un ataque de pánico, no era capaz de vocalizar, lloraba, gritaba (...) Tardó en relajarse 30 minutos".

La víctima ha señalado también que el acusado se puso en contacto con ella por WhatsApp una hora después, antes de que hubiesen llamado a la policía, cuando estaba en casa con su novio, y le dijo: "me has dado pena y te voy a pagar". La víctima ha declarado que quedaron y así su pareja lo vería (...) al no aparecer, su pareja llamó a la policía, que tardó 20 o 30 minutos.

Por consiguiente, nos encontramos nuevamente ante dos versiones contradictorias.

11. Expuestas las versiones de ambas partes, en el proceso de construcción de la motivación fáctica hemos de analizar si la declaración de la víctima supera el umbral fijado por la jurisprudencia para convertirse en prueba de cargo. Para ello atenderemos a una serie de criterios jurisprudenciales orientativos aplicables al caso concreto, y será en el marco del análisis de la verosimilitud donde analicemos las testificales de referencia practicadas en el plenario.

12. El primero de estos parámetros es la ausencia de incredibilidad subjetiva. Nos encontramos ante dos personas que no se conocían con anterioridad y que conciertan un encuentro a través de una página web de contactos, por lo que a priori cabe descartar cualquier tipo de motivo de enemistad que pueda poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima. La defensa ha tratado de evidenciar una motivación espuria consistente en que el motivo de la denuncia es que el procesado no le abonó la contraprestación y que fue esta falta de pago y no otro motivo el que llevó a la víctima a denunciar un acto sexual no consentido. La Sala no comparte esta valoración. El hecho de que la víctima reconociese que quiso cobrar sus servicios con posterioridad a la agresión sexual no puede ser enjuiciado con arreglo a estereotipos de género, sobre cómo moralmente debería comportarse una persona ni sirve lógicamente para cuestionar la realidad de la agresión sexual. En definitiva, dicho impago constituye un elemento más de vulnerabilidad de la víctima que acentuaba el dolor causado.

13. El segundo de los parámetros es la persistencia. No se han puesto de manifiesto durante el plenario contradicciones con lo declarado por la denunciante en la fase sumarial. Es cierto que en la explicación de los hechos sobrevenidos, sobre cuándo llamaron a la policía y sobre en qué momento llamó el acusado, existen algunas divergencias de carácter temporal y espacial, pero la Sala considera que son accidentales y que lejos de contaminar el testimonio son lógicas en un estado de shock descrito por la víctima.

14. El tercero de los parámetros es el de la verosimilitud. El testimonio de la víctima es lógico en sí mismo y no presenta vectores de irracionalidad que pongan en duda su testimonio. Asimismo, y esto es especialmente relevante, contamos con testimonios de referencia de su pareja y de los agentes actuantes, que incorporan además datos que pueden ser valorados como " auditio propio".

15. El primero de estos testimonios es el de la pareja sentimental de la víctima, Melchor. El testigo ha declarado " que es pareja de Elvira desde hace 3 años y que en la fecha de los hechos convivían juntos. Cuando suceden los hechos, se encontraba en el domicilio. Ella iba a coger un viaje a Barcelona para ir a casa de una amiga (...) Le despertó cuando se iba a ir, aunque no la vio salir, y le despertó más tarde con lloros y no entendía nada (...) Cree que fue una llamada porque se despertó (...) Ella lloraba, muy alterada. No era capaz de decir dos palabras coherentemente. Él no entendía que hacía allí, creía que había perdido el vuelo (...) Le fue a buscar a la plaza, que está a dos manzanas de casa (...) ella iba errática delante (...) Estaba hecha un manojo de nervios y le dijo que le habían violado (...) estaba teniendo un ataque de pánico o de ansiedad". El testigo ha declarado que " al principio no entendía nada hasta que le gritó que habían violado y que nunca le ha había visto así". El testigo ha confirmado que vio que tenía las uñas rotas, aunque no recuerda si había sangre.

16. Aun sin perder de vista el vínculo afectivo que une a las partes, el testimonio de la pareja de la víctima nos ha merecido plena credibilidad al amparo del principio de inmediación. Su relevancia deriva del estado emocional en que se encontraba la víctima, plenamente compatible con los hechos denunciados.

El testigo ha confirmado que fue él quien avisó a la policía, pero existe alguna divergencia en la secuencia espacial y temporal respecto al momento en que se produjo la llamada. El testigo ha manifestado que desde que llegó no hubo contacto con el acusado (..) le dijo la víctima que igual iba a venir el acusado, pero él no lo vio (...) el contacto sucedió después de llamar a la policía (...) Llamaron a la policía y se fueron a casa". Como hemos expuesto, se trata de una divergencia sobre circunstancias ajenas a conducta nuclear, que la Sala considera que no afecta a la veracidad del testimonio del testigo sobre el estado en el que se encontraba su pareja cuando llegó al lugar de los hechos.

17. El segundo de los testimonios es el de los agentes de la Policía Local que actuaron a posteriori. En este caso nos encontramos con testigos plenamente objetivos por razón de su profesión. Así el agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM001 ha declarado que " entró una llamada por agresión sexual. Cuando iban de servicio, venía una pareja andando, que resultó ser la Sra. Elvira y su pareja ".

A partir de este momento, el testimonio del agente cobra importancia por ser testigo de referencia de lo que la víctima les manifestó in situ en la vía pública. Así el agente ha declarado que " la chica les relató que su oficio era la prostitución. Allí les narró que había quedado con una persona por Whatsapp (...) Que había mantenido una felación en una calle aledaño (...) Se habían traslado a un parque más apartado, donde se negó a mantener relaciones, cuando él la forzó y la penetró (...) Él se había desnudado, y ella había dicho varias veces que no (...) Que fueron a cajeros, pero no tenía dinero (...) Que quedaron para que le pagase y no se presentó". El testimonio coincide plenamente con el relatado por la víctima en el plenario.

Como datos apreciados de primera mano, el agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM001 ha explicado que " al llegar al parque, ya habían acordonado el banco. El parque está entre dos calles y tiene como una zona de plantas, es un parque público pero es una zona apartada. No recuerda si había alguien durmiendo".

18. También resulta relevante el testimonio del agente con núm. profesional NUM002, que formaba parte del binomio que fue requerido por la emisora. El agente ha ofrecido datos sobre el estado en el que se encontraba la víctima: " estaba muy ofendida, llorando (...) Llamaba la atención de lo afectada que estaba". En relación con lo que la víctima les verbalizó, el agente ha declarado que lo que recuerda que les dijo era " que había estado con una persona con la que había quedado, pero cuando le vio ya no quería esa relación. La había forzado, la había penetrado en la plaza. Le había penetrado sin preservativo, con su pene (...)"

19. El tercer agente actuante de la Policía Local que ha declarado en el plenario ha sido el núm. profesional NUM003, que relata lo que la víctima verbalizó, que coincide con la expuesto. Su testimonio es relevante por cuanto el agente ha manifestado que " le enseño que se había roto varias uñas de gel y les enseñó la llamada del acusado (...) ella estaba muy nerviosa y llorando".

20. Completa la prueba testifical, el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM004, quien ha manifestado que esa noche recibieron la llamada de una presunta agresión sexual. Al llegar ya estaba la policía municipal con la víctima y el Samur. Intentaron localizar el punto donde había sido agredida y en un parque localizaron un abrigo que la víctima manifestó que era del autor (...) Acordonaron la zona (...) En un momento sí se entrevistaron con ella. La actitud era asustada, llorando (...) Dijo que había quedado con un cliente para mantener relaciones, pero no quiso continuar y esta persona la forzó y no le pagó los servicios.

21. La prueba se completa con la fotografía de las uñas de la denunciante (folio 58), en la que se objetiva la rotura de alguna de las uñas. Valorando la totalidad de la prueba expuesta, la Sala no es ajena a las dificultades probatorias que plantea el procedimiento desde el punto de vista omisivo. La víctima no ha aportado los mensajes de WhatsApp que dice que recibió con posterioridad al hecho ni los anteriores que se intercambió con el ahora acusado, en orden a poder inferir de forma objetiva que el acusado era pleno conocedor de que la persona con la que quedaba era una persona transexual no operada, lo que desvirtuaría la línea de descargo empleada.

La víctima fue explorada en Plaza de Castilla por el médico forense, que procedió a recoger muestras de la cavidad anal. En este sentido obra en las actuaciones un informe de ADN, en el que encuentran restos de ADN de la víctima y su pareja sentimental en la cavidad anal; pero dichos restos no se cotejaron con el ADN de la persona acusada, quien en su declaración policial se negó a prestar el consentimiento a la obtención de su perfil genético (folio 16), sin que posteriormente el juzgado instructor activase la facultad forzosa prevista en el artículo 520.6 c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La víctima ha verbalizado que tuvo acompañamiento psicológico de la Fundación 26 de septiembre, que se encarga del colectivo LGTBI. En este punto se ha producido una pequeña discrepancia con su pareja, quien ha confirmado que pidió ayuda a la Asociación, para acto seguido matizar que " por esto no le dieron cita". En cualquier caso, los informes tampoco han sido aportados a los autos.

Lógicamente estas omisiones no conducen a un fallo absolutorio en tanto que la Sala debe valorar los elementos probatorios que las partes han introducido en el acto del plenario para determinar si se ha practicado o no prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

22. Partiendo de tales premisas, frente a la versión exculpatoria del acusado de que no hubo penetración y que fue él quien decidió interrumpir el encuentro sexual, efectuada al amparo del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, y que entendemos, cuando menos, que carece de espontaneidad alguna en la medida que el acusado se acogió a su derecho a no declarar hasta su declaración indagatoria, negándose en sede policial a facilitar su ADN, la Sala considera que merece mayor credibilidad la versión ofrecida por la víctima, sin relación alguna con el acusado, persistente en los aspectos esenciales y que aparece corroborado por el testimonio no solo de su pareja sentimental sino por la declaración objetiva e imparcial de los agentes actuantes, quienes describen un estado psicofísico compatible con la existencia de una violación al tiempo que introducen como testigos de referencia lo que la víctima les contó que había sucedido, con inmediación temporal, que se corresponde con lo declarado en el acto del plenario.

23. En el marco de esta valoración, la defensa ha tratado de hacer valer las contradicciones sobre el momento en que la víctima avisó a la policía, cuestión a la que ya hemos dado respuesta. Igualmente, ha esgrimido que la víctima no ha sido capaz de describir los tatuajes que tiene el acusado y que ha exhibido en el acto de la vista en ambas manos. A preguntas de las partes, la Sra. Elvira ha explicado que no se fijó en los tatuajes sino que era una persona blanca y con barba de varios días. El argumento carece de consistencia desde el momento en que no se ha acreditado desde qué fecha el acusado tiene dichos tatuajes y, en cualquier caso, en un escenario que la víctima y los agentes han descrito como oscuro ("no se veía nada") unido a la situación violenta que se produjo, no puede descartarse que dicha circunstancia pasase inadvertida para la víctima.

24. Se esgrime por la defensa que consta en el atestado que los agentes verificaron las imágenes de los cajeros a los que la denunciante ha manifestado que acudieron, sin haber observado que el acusado se acercase a sacar dinero. El argumento tampoco tiene la virtualidad que pretende otorgarle la defensa. Lo que consta en las actuaciones es que en las imágenes del Banco Santander correspondientes a la sucursal de la CALLE000 núm. NUM006 no se vio operar al acusado en el cajero (folios 12 y 13). Se reclamaron las imágenes de Bankia, pero no existe un informe sobre el contenido de la grabación. En cualquier caso, el hecho de que no se visualizase en las cámaras al acusado acercarse al cajero a sacar dinero es un dato que, sin poder ser negado, no permite poner en tela de juicio el testimonio completo de la víctima, tratándose de un hecho posterior, accidental, ajeno al núcleo de la dinámica comisiva. Es más, los propios agentes actuantes han verbalizado cómo la víctima les manifestó que quería que el acusado le pagase.

25. Y por último se ha esgrimido que en el informe de sanidad no aparece que la víctima sufriese ningún tipo de eritema, por lo que no existe concordancia con la violencia que describe en su testimonio. El argumento tampoco puede prosperar. No nos encontramos ante una violencia de especial intensidad, que haga casi presuponer de forma necesaria la existencia de lesiones corporales externas y, en cualquier caso, lo que está acreditado objetivamente es que la víctima sufrió daños en las uñas que portaba, lo que es compatible con la mecánica compatible descrita.

En definitiva, por todo lo expuesto, la Sala considera desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica

26. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación de los artículos 178.1 y 2 y 179 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de dictado de esta resolución, dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

27. El apartado primero del artículo 178 del Código Penal define el tipo básico de agresión sexual cuando castiga " al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento". El propio precepto da una definición de consentimiento, al señalar que " sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". Y el apartado segundo excluye expresamente dicho consentimiento cuando los actos de contenido sexual se realicen empleando violencia.

28. En el presente caso, concurren los elementos que exige este tipo penal: en primer lugar, la conducta típica consistente en "atentar contra la libertad sexual de otra persona" en la medida que se obligó a la víctima a tolerar actos de naturaleza sexual contra su voluntad, en este caso a la introducción de los dedos vía bucal y la introducción de los dedos y el pene por vía anal. En segundo lugar, aunque la reforma ha relativizado la necesidad de que exista violencia o intimidación para apreciar la existencia de agresión sexual, se empleó por parte del acusado violencia como equivalente al uso de la fuerza física u otra semejante para doblegar la voluntad de la víctima. En este caso, el procesado agarró de la cintura a la víctima para evitar que se marchase y le sujetó fuertemente de los hombros para tratar de neutralizar sus movimientos. Y por último, en el plano subjetivo, la conducta es dolosa por cuanto el acusado tiene conocimiento de que la víctima no había consentido tener relaciones sexuales y, a pesar de ello, trató de doblegar su voluntad con el uso de la fuerza física, llevando a cabo la conducta atentatoria contra su libertad sexual.

29. El artículo 179 del Código Penal establece un subtipo agravado cuando castiga como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías". Subtipo agravado que concurre a la vista de que el acusado la penetró analmente con su pene, como venía descrito en el escrito de acusación, salvaguardando de esta forma el principio acusatorio.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN

30. De este delito es autor penalmente responsable el acusado al haber ejercitado los hechos que los integran de forma personal, libre y voluntaria de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDA CRIMINAL

31. No concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD

32. El delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal está castigado con la pena principal de prisión de 4 a 12 años. Los hechos se han cometido en grado de autoría y consumación y no concurre la figura del error invencible ni ninguna eximente incompleta, por lo que no procede efectuar una degradación de dicho marco penal. Delimitado así cualitativamente la pena, es el turno de la individualización cuantitativa. Resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir ninguna circunstancia agravante ni atenuante, por lo que es posible recorrer todo el marco penal previamente individualizado. Esta amplitud provoca lógicamente una mayor discrecionalidad judicial, que exige un plus de motivación en orden a justificar la pena a imponer. El artículo 66.1.6 del Código Penal establece dos parámetros para efectuar esta individualización: la naturaleza del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

33. Respecto a las circunstancias personales del delincuente, el procesado presenta una larga trayectoria delictiva, pero por hechos de distinta naturaleza (delitos patrimoniales) y de menor gravedad, por lo que no pueden ser motivo para un incremento de la pena. En cuanto a los relativos al hecho, las circunstancias fácticas concurrentes justifican la imposición de la pena en su tramo inferior.

Así, los hechos se producen en plena vía pública, en virtud de un encuentro concertado a través de una página web, tras inicialmente haber accedido a mantener relaciones sexuales consentidas y con el empleo de un grado de violencia sin una especial intensidad en los términos descritos. El mayor reproche penal lo encontramos en el tipo de actos atentatorios contra la libertad sexual llevados a cabo, en el que se produce un acceso bucal a través de los dedos de la mano y posteriormente anal mediante la introducción de los dedos y el pene. Ponderando las anteriores circunstancias, se considera justificada la imposición de una pena de prisión de 5 años. No superando el umbral de los 5 años de privación de libertad, no ha lugar a la solicitud del Ministerio Fiscal de fijar el periodo de seguridad en la mitad de la condena para la concesión del tercer grado ( art. 36.2 del Código Penal).

34. El delito de violación acarrea la imposición de distintas penas accesorias. Las acusaciones solicitan la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo está prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal. Esta pena resulta residual y preceptiva cuando no impongan ninguna de las restantes previstas en el precepto. Su duración está vinculada a la de pena principal. Por consiguiente, ha lugar a su imposición.

35. Las acusaciones solicitan también la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual por tiempo de diez años.

A diferencia de la anterior, esta pena accesoria resulta de aplicación facultativa. En efecto, el artículo 57 del Código Penal dispone que "las autoridades judiciales, en los delitos (...) contra la libertad e indemnidad sexuales (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (...)".

Nos encontramos ante una pena que limita la libertad ambulatoria del acusado, pero cuya finalidad fundamental es otorgar una protección a la víctima y garantizar su estabilidad emocional y su recuperación por estos hechos al tener la garantía de que el acusado no podrá acercarse a la misma y no podrá contactar con ella por cualquier medio. En orden a determinar si la medida resulta procedente o no debe valorarse la gravedad de los hechos cometidos así como la peligrosidad de que pueda volver a atentar contra la libertad sexual de la víctima. No es necesario que concurran ambos requisitos dado que el precepto utiliza una conjunción disyuntiva sino que cualquiera de ellos puede justificar la imposición de la pena.

En este caso, carecemos de informes periciales forenses o criminológicos para poder inferir el comportamiento futuro que puede presentar el acusado. Lo que sí podemos valorar es que los hechos tienen la suficiente gravedad en los términos que hemos analizado al imponer la pena principal, por lo que la Sala considera que resulta proporcionado la adopción de la pena de alejamiento interesada, abarcando tanto la prohibición de aproximación como de comunicación.

La duración de 500 metros se considera suficiente al no haberse puesto de manifiesto por la defensa que afecte a otros derechos distintos del de la simple libertad ambulatoria del acusado.

Respecto a su duración, el apartado primero establece un máximo de 10 años si el delito cometido fuera grave, como es el caso; pero acto seguido el párrafo segundo dispone que "si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior (...) entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (...) En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea". Valorando las circunstancias fácticas expuestas previamente al motivar la duración de la pena principal y valorando el potencial riesgo para la víctima, la Sala considera procedente fijar las prohibiciones por un tiempo superior en 3 años al de la pena de prisión impuesta.

36. Igualmente, el artículo 192.3 del Código Penal establece como preceptiva imponer al procesado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por lo que procedemos a su imposición en su mínima extensión, esto es, por un tiempo superior de cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

37. Por último, el Ministerio Fiscal interesa la imposición de una medida de libertad vigilada por término de 10 años al amparo del artículo 192.1 del Código Penal.

El artículo 192.1 del Código Penal dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad". El precepto especifica también que "la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave". Como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, " conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas".

Efectivamente, nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pos-penitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

La imposición de la libertad vigilada pos-penitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, como son los delitos contra la libertad sexual, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad pos-delictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual. Este pronóstico de reiteración se presume legalmente sin prueba contrario cuando se trate de delitos graves contra la libertad sexual, como es el caso.

Aplicando lo expuesto al presente caso, se fija una medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

SÉPTIMO. RESPONSABILIDAD CIVIL

38. El Ministerio Fiscal solicita por vía de responsabilidad civil que el acusado indemnice a la víctima por los daños morales causados en la cantidad de 3.000 euros, más el abono del interés legal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

39. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. El artículo 116 del Código atribuye dicha responsabilidad al acusado cuando sea condenado por el delito que origina dicho daño o perjuicio.

40. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1031/2002, de 31 de octubre delimita el concepto de daños morales al señalar que " no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

41. En el ámbito concreto de la jurisdicción penal, la Sentencia 804/2018, de 2 de marzo nos recuerda que "(...) el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 264/2009, de 12 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008 ) ; núm. 105/2005, de 29 de enero . El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-07-2002 (rec. 2099/2000)Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )".

42. Atendiendo a máximas de la experiencia, la cantidad solicitada de 3.000 euros resulta prudente y moderada, por lo que hay lugar a su indemnización. La cantidad a indemnizar devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, tal como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria.

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES

43. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.